调解率的理性反思：调解案件进入执行程序的分析解读

2012-10-16姜金良

河北科技师范学院学报（社会科学版） 2012年3期

姜金良

(扬州市中级人民法院，江苏扬州225009)

开宗明义，本文与侧重于调解的价值分析、制度建构正当性等规范性分析不同，着眼于调解效果的分析，从当下各媒体对各法院高调解结案率的报道来看，各地法院调解结案率基本在60%以上，甚至更高，而且近年来法院调解结案率似乎一路攀升❶相关数据及情况可参见张嘉军:《民事诉讼调解结案率实证研究》，载《法学研究》2012年第1期。。尽管调解率等量化标准可以反映出调解的运行实际，但不应对其绝对化和简单化。毋庸置疑的是，调解既非是万能的，也不是完美无瑕的，而是具有比较优势，在强调调解作为实践智慧，东方经验的法治本土资源的同时，应注重调解的运作模式和适用边界，本文即以调解案件进入执行程序的现象分析来检验调解制度的化解纠纷的效果。

一、初衷与背离:调解案件进入执行程序的实证分析

(一)调解的优势性功能分析

调解是从第三人居中规劝和引导，双方自愿达成协议，解决纠纷的方式。

从当事人的角度，调解有利于减轻诉累，调解为纠纷当事人提供了低成本的解纷程序，使当事可以规避正式的、严格的程序，而通过非正式人的、灵活的程序寻求更符合情理的个别正义。从审理期限的时间成本，到庭审律师费用的经济成本，到长期拖延投入的情感焦虑，调解与庭审判决相比都具有不可替代的低成本优势。从维护社会关系的修复与和谐方面，调解是促使双方方式不断调整取向，是建立在相互尊重和理解基础上的商谈，而不是像判决般用正式的法律规范去支配和压倒一方，尤其在中国讲求“面子”的文化氛围中，调解避免使争议双方中的一方被看作是完全错误的，因此可以获得双赢的效果。“在对调解的期待中经常表现出来的圆满解决纠纷的理想，而包含了解除感情上的对立、恢复友好关系等强调共同体内秩序的内容。”［1］调解也有利于缓解形式正义与实质正义之间的紧张关系。因为在“中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系(而不是法律)中，很难经受那种法条主义的概念分析”［2］，因此调解可以避免法律规则的僵硬。

从调解的司法政策导向上，从“能调则调、当判则判、调判结合”到“调解优先、调判结合”不单纯是一种制度上的飞跃，而是法院对调解的认识不断提高的连续过程，对“调解优先、调判结合”在正当性方面给予调解更高的认同，从操作的层面将调解率作为法官结案的首要选择，将调解结案率作为更有效的激励机制。司法政策中将调解作为结案的首选方式进行推广，一方面是由于诉讼爆炸导致的案多人少的司法资源紧张，可以实现小额标的、法律关系简单的案件快立快结，表现出良好的司法效率，也可以在调解中化解矛盾，避免进入执行程序，实现案件分流，减轻执行难的压力;从公共政策的导向上，调解也与能动司法的理念相契合，有利于实现法律效果与社会效果的统一。因此，从纠纷解决的实际效果而言，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解效果甚至优于一个好的判决［3］。

不论何种分析，调解作为双方基于自愿的基础达成的合意，是双方自由处分权利的表现，既是双方合意的最大化，也是双方利益的最大化，应该作为纠纷解决的最终方案，当事人能够履行，而不致因调解再引起诉讼、再审、执行等二次纠纷处理方式。司法的政策也正是基于一定效果预期，将案件向调解的方向进行引导。

(二)调解效果的异化

在目前的司法政策导向下，尽管法院的调解率在不断的提升，但纠纷解决的实效性似乎并没有明显的改善。调解虽然在形式上解决了纠纷，但权利人的权利却并未因此得到快速、有效的实现，并没有出现人们所期待的“案结事了”的效果［4］139。还出现了调解案件进入执行程序畸高的负面效应，颠覆了调解的“比较优势”，不仅没有化解矛盾，也背离了当初案件分流、减轻负累的制度初衷，加剧了执行难，损害了司法权威。

调解案件进入执行程序畸高的现象一方面表现为调解结案案件数占整个执行案件数量的比例过高，在西部法院的相关调研中发现执行民事调解书案件，占总数42%［5］。在江苏省淮安市，2010年终调解结案又进入执行程序的案件约占整个执行案件的40%以上。因此淮安市中级人民法院发出通知，提出指导性意见，着力解决调解案件申请执行率居高不下的“顽疾”［6］。以江苏省扬州市中级法院执行案件为例分析，调解案件进入执行程序的案件绝对数量呈现逐年增多的趋势(见表1)，从调解案件占所有执行案件总数相对比例来看，虽然总体所占比例不高，但也呈现出逐年增加的趋势(见图1)。

表1 调解案件进入执行程序的案件绝对数量

图1 调解案件进入执行程序的案件绝对数量

另一方面表现为以调解结案的案件申请执行率过高，例如2008年7月至2009年6月，江苏省徐州市基层法院的申请执行率达32.7%;2009年江苏省无锡市崇安法院的申请执行率为32.1%;2010年上半年山东省日照市东港法院的申请执行率为31.5%［7］。广州、上海、内蒙古等地市法院也出现了相似的情况，甚至申请执行率更高，达到40%以上，四川成都、福建闽南、湖北宜昌、浙江衢州等地区的申请执行率已经基本和判决案件持平，甚至超过判决案件申请执行率［4］139。

通过以上数据的列举，不仅仅是为了证明这种现象的存在，而且还反映出这样现象分布地域的广泛性，不仅仅是某一地区的偶然性现象。这种现象作为反映执行现象的一个切面，甚至是不完整的微小切面，也是具有一定的典型性，作为中国法学图景中一种法治实践形式。从以上数据中反映出诉讼调解“案结事了”功能的实现不如制度创设预期，调解案件自动履行率偏低，进入执行程序比例偏高，相当部分调解案件“案结事不了”已成为一个客观事实［8］。因此，理性地对待调解率、构建调解与执行相衔接的工作机制，从而促使调解案件进入强制执行的比例回归正常状态，便有重要的理论意义和实践价值。

二、博弈与政策:调解案件进入执行程序的原因解读

通过以上的现象说明调解结案案件并没有按照预想的“案结事了”，权利的实现反而受到阻碍，进入了执行程序，这种对调解反悔的现象，直接反映出调解双方合意当初达成的无效。归其原因一方面是当事人利益博弈后的理性选择;另一方面也是法院政策驱动下为维护自身声誉做出的有意向性引导。

(一)当事人之间的利益博弈

在扬州市中级人民法院2008年至2012年4月的所有调解结案进入执行的72件案件中，71件为合同案件，只有1件为侵权案件申请，之所以出现合同案件占绝大多数情形，一方面从法律规则的设计上，按照目前侵权案件赔偿数额很难达到50万元以上而合同纠纷标的数额较大，按照管辖权划分侵权案件一般不属于中级法院一审管辖范围。但另一方面从合同案件类型申请执行案件数量也反映出当事人是对调解协议的反悔，基于合同违约之后的二次违约，反映出当事人并没有真实的调解意愿和自动履行的诚意。

在调解结案申请执行的71件合同案件中出现了被执行人为同一人的系列案件情形，这并不是引起申请率偏高的偶然现象。而是被执行人的一种理性选择，被申请人已经在履行能力不足的情形下多次接受案件调解结案，一方面义务人尤其是法人企业通过调解可以避免因败诉而引起的声誉受损，避免是非判断的一种延缓策略;另一方面，调解通过约定履行期限等内容，可以获取一定的主动权，更有甚者采取恶意调解的方式，采取能拖则拖、能躲则躲的态度，企图通过在执行阶段的执行和解中进行新一轮利益博弈，让原告方再次让步，以获得更大的利益。“当事人在调解过程中不良动机的存在为今后案件的执行难埋下了隐患，调解成了义务人规避判决、规避执行，减轻自己法律责任的一种手段。”［9］

从权利人一方来讲，多数情形由于没有开庭审理和证据的交换质证，造成信息不充分，加之当前民事诉讼中当事人诉讼能力较弱，因此权利人选择调解既是基于信息不充分，胜诉不完全确信情况下基于利益衡量的理性选择，也是一种无奈之举。面对法院的久调不决和对司法程序的茫然，当事人聘请律师参加调解的现象越来越多，呈现出调解诉讼化的趋势，调解在这种情形下并没有减轻权利人的诉讼成本，反而阻碍了权利人实现的时效性。

(二)法院的政策导向

法官首选调解结案的方式，并不是自身的偏好，一方面是案件数量增多导致的司法资源供给严重不足，为缓解自身压力而采取省时省力的调解方式，又可以回避疑难案件的法律关系分析与法律适用;另一方面是为了迎合审判管理中司法业绩评比，在2003年度全国高级法院院长会议上，最高人民法院将“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”作为落实司法为民的重要举措进行布置［10］。因此，在有些法院审判管理质效中，预先设定硬性的调解率，调解率的高低成为法官业绩评比的重点指标，直接与个人业绩挂钩，调解是为了迎合上级法院的评比和证明自身的工作技能。除了考核规则的硬性指标要求，法官个人为避免案件被发改，减少被改判风险的需要，在复杂案件处理中通过调解回避法律关系认定，也主导当事人进行调解，调解之所以受到青睐很多成分是一种策略性选择。

法院将调解作为结案的首要方式，以至于出现了强制调解的趋势。强制调解首先在程序上表现为先行调解和调解程序前置，当事人向法院提起纠纷解决申请，很多法院在立案之前即进行调解，经法院调解后才能进行诉讼。这种强制性仅表现在调解程序启动上的强制，而对当事人是否接受调解协议则不存在强制。其次表现为实体内容的强制调解，即法官利用直接和间接的资源对不同意调解的一方进行强制性劝说调解，使其接受调解书的内容。关于程序上的强制调解，是在于基于价值衡量原则对裁判请求权的行使设置轻微的妨碍，将当事人取得调解不成功证明作为特殊的起诉要件。尽管如此，诉前强制调解仍然可能现实地推迟纠纷当事人获得正式司法救济的时间［11］。关于在内容上的强制调解，高调解率掩盖了久调不决，当事人是在不愿继续等待的前提下接受调解，影响了纠纷解决的效率;高调解率掩盖了调解中当事人无奈的妥协，而这种妥协可能并不会带来和谐［12］。在调解过程中法官往往忽视对事实与证据的司法审查，对案件事实认定不清晰，导致调解过程中对调解协议内容用词存在模糊性，当事人对调解内容理解存在争议，协商内容不一致，也易导致申请执行。因此，法院为片面追求调解率的这种强制调解方式不仅违背了当事人的意愿，而且形成“以拖促调”、“以压促调”的强制调解模式，引发当事人信访，不仅未解决纠纷，反而增加了新的矛盾。例如因不服生效调解书而申请再审情形增多，对法官办案效率不满意引起信访现象❶例如在相关调研中发现在784件信访案件中发现有279件系当事人反映法官强制调解，占全部信访案件的35.59%。当事人反映，法官在其不愿调解时，一味做当事人工作，要求当事人同意与对方调解。更有甚至，法官以不调解不下判为由促使双方当事人调解。法官还采取“以拖促调”、“以压促调”等手段迫使当事人接受调解。该调研组发现在784件信访案件中有124件系当事人反映法官久拖不判而强迫当事人接受调解，占全部信访案件的15.82%。参见张嘉军:《民事诉讼调解结案率实证研究》，载《法学研究》2012年第1期。。

综上，在法院政策主导下的调解，在程序上阻碍了当事人的权利实现，在内容上违背了当事人意愿。在执行程序中，权利人经过拖延，真正意愿被压缩，推迟了其权利的实现，义务人虚假调解的现象频现，也不是真正的自愿。因此，权利人申请执行往往显得合情合理，甚至是迫不及待了。

三、理性与回归:关于调解制度的合理定位

无论是立法者、司法者抑或政法政策的制定者，在强调司法调解的重要性时，都怀揣着解决纠纷、化解矛盾从而实现社会和谐的远大理想。但调解效果的异化和不尽人意并不是调解制度本身的缺陷造成的，而是制度实施过程中人为因素造成的。因此，需要在司法理念、司法技术、司法制度方面对调解制度进行理性定位，以使其回归到合理的位置。

(一)司法理念的合理定位

关于对调解制度的误解，一方面来源于理论上的价值论证，认为调解非程序性、非公开性、非中立，因此诉讼调解与法治的理念相违背。将法院调解置于非程序化的地位，仅仅是法制宣传教育和思想政治工作的需要，运用调解这种非权利的纠纷处理方式，来压制权利意识或权利观念的一种政治策略❷反对的观点可参见周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》及周安平:《诉讼调解与法制理念的悖论》，载《河北法学》2006年第6期。季卫东:《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功主编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。。还有观点认为调解和判决的现象是不相容的，两者会发生背离和不相容，因此调解作为程序的附着物具有非法治属性。调解制度的生命力在于其自身的弹性，实践永远是折中的表现，而不是按照逻辑的推演，因此调解制度是后诉讼时代的产物，纠纷解决途径，自始至终都应该是当事人的理想选择和对司法政策的主动回应，对实体权利的自由处分，既没有背离公平正义的法律价值，也有利于实现定纷止争化解矛盾的目标。

对调解的另一种误解是实践中的绝对化和泛化适用。调解理念泛化的表现“零判决”理念是其典型。2009年，河南省南阳市中级人民法院为了响应河南省高级人民法院开展的“调解年”活动，进一步强化“调解优先”的诉讼理念，通过统一下发文件的方式，决定为在南阳市基层法院的各个法庭中开展“零判决竞赛”活动。而2009年上半年，郑州市中级人民法院知识产权庭审理案件近200起，全部以调解方式结案，首次实现百案“零判决”。受河南省“调解年”的影响，在河北、福建、广西等其他一些地方实践中，司法系统中也出现了“零判决”构想，甚至举行“零判决”竞赛❸以上数据参看郭启朝:《南阳众法庭竞赛“零判决”》，《大河报》2009年2月19日。沈春梅:《郑州出现“零判决”法庭200起纠纷调解结案》，《今报》2009年8月5日。中国法院网2010年1月17日报道:2009年，广西百色市平果县旧城法庭、田林县浪平法庭成为“零判决”法庭，《发展导报》2010年2月第2期第5版报道:吉县中垛乡法庭全年实现“零判决”。。“零判决”是对调解理念的误读，是对调解功能的扩大化认识。因此，在调解的应用上，“我们要特别警惕从一个极端走上另一个极端，即一味地强调调解的重要性，不适当地夸大调解的优越性和作用，从而片面追求调解结案率，把调解这种解决纠纷的手段倒置成为目的。”［13］对于调解结案率的过度追求，甚至是“零判决”的追求，是基于调解万能化的幻想上，不尊重司法规律的实践误导。因此，摒弃对调解反法治和调解万能的误解，是对调解纳入正常轨道，回归理性的前提性认知。

(二)司法考核规则设定

绩效考评的主要目的在于支持战略规划和目标，优化资源配置。绩效考评通过审视和评价机构的使命与成本中心宏观目标，定义考核范围和微观目标，选择衡量微观目标进展情况的指标的举措来实现其目的［14］。而目前的考核体系中对调解率过分注重，才导致了法官对调解的偏好。因此，在考核体系中尊重审判规律、科学设置质效考核指标才能够避免法官强制调解的趋势。

其一是取消事先预设的硬性调解率要求。法院之所以追求调解率，总是隐含着这样的前提预设:调解率与案件的质量成正比，调解率越高，案件的质量就越好，社会就越和谐;调解率越低，案件质量越差，越不和谐［15］。但是通过前文中对调解案件进入执行程序的分析反映调解率的虚高也没有实现“案结事了”的效果。司法政策的对象是针对法官，司法政策纠正了此前法官忽视、弱化调解的偏向，民事纠纷处理首先需要以当事人的利益为重，不能强求其承担生产公共产品的义务和责任;在当事人的处分权面前，司法权应该尽可能节制，无需以公共政策、价值取向、公众舆论、媒体偏好和法学界的期待等对判决的必要性做出评价［16］。因此，调解政策需要法官加以引导，当事人理性协商能力下对调解的回应，并不必然引起当事人的遵守。设置过高调解率硬性指标，对当事人调执调解既违背了当事人意愿，也违反了司法政策的基本原理。

其二在注重调解率的同时，注重当庭履行率和自动履行率。由于过度强调“审执分立”，在这样的考评体系下，调解协议一旦达成，即意味着审判法官的工作已经完成，无须顾虑当事人是否会反悔，审判法官对当事人权利的实现关注程度不够。纠纷解决的效果并不是通过单一的数据和方式能够直观反映出来，对于调解案件的考核，调解协议的达成是权利实现的基础，仅仅是调解程序的一段而非是最重要的一段。因此，在目前的案件质效考核中既要注重调解率的高低，也同时注重调解案件的自动履行情况。例如江苏省法院内部审判管理中已经将调解案件申请率、调解案件自动履行率纳入到考核范围之内。

(三)司法制度的完善

对于拒不执行调解书的行为按照目前的法律规定，应实行担保调解法，根据《调解规定》规定在调解过程中，权利人与义务人在不违反法律规定的前提下，约定由义务人提供相应的保证履约的财物或人进行担保。这就意味着，当义务人不履行调解协议时，权利人可以担保财产的价值获得优先受偿，或者通过担保人的财产来获得清偿，从而为最大限度地保护权利人的合法权益提供了制度方面的保障。

调解过程中一般是当事人部分地放弃自己的合法权利，对于不能自动履行的案件，权利人甚至在执行过程面临二次被调解，还会损失部分利益，而义务人因此取获取利益。对于调解的不履行的属性上比判决的拒不履行社会危害性更大。按照目前的惩罚措施拒不执行判决、裁定罪的适用范围并不包括拒绝适用调解书的情形，虽然生效的调解书与判决书、裁定具有同样的法律效力，拒不执行判决调解书也妨碍了司法权威与司法秩序，但是按照罪刑法定的原理，对刑法解释应该按照禁止类推解释的原理，拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象仅限于判决书、裁定书两种形式，将对调解书解释为广义的判决书，不属于扩大性解释，而是类推解释，超越了文理解释中语义的范围。从法律的规制目的上，判决和裁定代表了法律的权威，而调解一开始就是一种自愿的事情，也不属于规制的范围之内。因此，目前很多的建言倾向于将拒不履行调解书纳入到刑法规制范围之内，加强对拒不履行调解义务人的惩罚力度。

结语

不管是社会功能分析、文化解释，还是权力技术分析和关系/事件考察，中国的调解研究必须面对调解制度和实践在近代以来面临现代性挑战而展现的独特形态，进而理解现代性在中国展开过程中所面临的种种特殊问题［17］。因此，本文所提出的冷峻事实，不是对调解制度的全盘否定，而是在于理性的提醒，对于调解制度应按照司法规律将理念、制度、规则合理设定，将调解的刚性与灵活相结合，才有利发挥调解的功能性优势。

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