沉默权在中国的困境与出路——以《刑事诉讼法》修改为背景

冯 昕，蒋 克

(1．中国人民公安大学，北京 100038;2．北京市公安局门头沟分局，北京 102300)

沉默权在中国的困境与出路
——以《刑事诉讼法》修改为背景

冯 昕1，蒋 克2

(1．中国人民公安大学，北京 100038;2．北京市公安局门头沟分局，北京 102300)

备受期待的沉默权没有被写入刑事诉讼法，这是根据具体国情适当选择的结果。然而沉默权问题越来越受到人们的关注，特别是在我国加入《公民权利与政治权利国际公约》之后。因为立法传统的缺乏、价值观的冲突及侦查机关的反对，目前我国还不能确立沉默权，但沉默权出现在中国司法体系中是一种大趋势。在立法上确立沉默权，通过合理地运用证据推定规则和辩诉交易原则，进而在中国确立有限的沉默权，是沉默权在中国的出路。

沉默权;推定规则;辩诉交易

一、引言

2011年8月30日，备受关注的《刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明全文公布并向社会公开征集意见，这是1979年以来的第二次大修。这次刑诉法的修正引起各界的极大关注，其中对于沉默权的问题是否在新刑诉法中明确，实务界和理论界各执一词。侦查机关认为，如果沉默权入法，法律规定超前于当前的国民法律素质，沉默权在实践中难以被驾驭和执行，对惩治犯罪将造成妨碍，也让侦查机关办案成本大幅提高。许多专家对此则不予认同。参与修法工作的陈光中教授认为，如实供述不应该是犯罪嫌疑人的义务。

关于沉默权激烈争论的原因是多方面的，还要从沉默权本身说起。沉默权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利，而我国现行的刑事诉讼制度却没有沉默权的相关规定，国内理论界要求确立沉默权制度的呼声很高，借鉴西方司法制度中好的做法与历史经验，结合我国的国情和司法资源，应当建立适合我国实际情况的沉默权制度。沉默权是现代法治国家犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所享有的一项基本权利，也是刑事司法程序正当的一项重要保障，联合国的有关公约也对其加以确认和保护。我国在确立沉默权原则时，应考虑到所面临的技术难题，要不断完善相关制度和程序规则，通过立法建立起适合我国国情的沉默权原则，以保护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益。

二、沉默权的起源与发展

沉默权是根据无罪推定提出来的，最早提出“无罪推定”思想的是18世纪中叶意大利著名法学家贝卡利亚。他提出:“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”［1］31沉默权的界定应当是被追诉者对追诉者的发问享有缄默不语的权利［2］。

沉默权是人类基本人权之一，也是国家法制文明的标志之一。从整体上来说，沉默权是各国希望建立或发展的一种制度，沉默权的规定为防止审判过程中的刑讯逼供现象提供了有利的保障，使侦查人员不得过分依赖口供，应通过职权收集其他的证据使其形成证据链以求得破案［3］。随着刑事司法的国际化，沉默权得到联合国许多文件的确认，形成了一种共识。而我国目前还没有建立沉默权的可行性规定，只是处于讨论研究阶段，这也就是这次刑诉法修正案没有明确沉默权的原因。沉默权的基点是建立在天赋人权之上的一项自然权利，我国在不久将来也必定会确立适合中国国情的沉默权。

三、确立沉默权制度的必要性

笔者认为，沉默权是一项自然权利，是一项不说话的权利，这是一项“天赋人权”。沉默权作为一种现代民主法制思想，引入中国的法制体系是一个必然的结果，是大势所趋。经过这几年的发展，中国的司法体系已经有不错的发展。第一，人权保障已经写进了《宪法》;中国已经加入了《公民权利与政治权利公约》，该公约明确规定了“任何人不得强迫自证其罪”，因此中国必须遵守此项规定。第二，现代法律规定为我国实现沉默权奠定了基础;《宪法》规定我国公民享有言论自由的权利，以及《刑事诉讼法》第4条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这可以明确未经判决则任何人都是无罪的，可以以其自由的意识行使法律无禁止的任何权利，任何人或任何机关都不得加以干涉。第三，确立沉默权是实现控辩双方地位平等的重要条件，诉讼公正的一个基本要求是诉讼双方的地位平等，力量平衡，然而在现实生活中，诉讼双方的地位是不平等的，双方的力量也是不平衡的。沉默权虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，也无法改变，但是如果还要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实回答的义务，则势必更加削弱嫌疑人、被告人的防御力量，从而使双方的地位更加不平衡，力量更加悬殊;另外在一个公正的程序中当事人没有义务去帮助对方获得用以反对自己的武器。正如贝卡利亚所言，“要求一个人既是控告者同时又是被告人这是想混淆一切关系”［1］31。第四，确立沉默权是无罪推定原则的必然要求。根据无罪推定可以得出以下结论:一是证明被告人有罪是由控告方承担，被告人不承担举证责任;二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决之前为无罪。第五，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要;随着法治、民主不断深入，我们要与国际接轨，要抛弃坦白从宽，抗拒从严的旧的执法观念;加强双方的对抗性，从而减少冤假错案的发生，使实体程序得到辩证的统一，使民主、公正深入人心。但是任何一样事物都有其利与弊的双重性，沉默权的缺陷与消极影响也是不能忽视的。

四、沉默权在我国确立的困境

1．沉默权在我国没有历史的基础。从历史上看，中国传统法制的一个重要特征就是口供至上，也就是重口供，“由人到案”的办案模式直接导致刑讯逼供的产生。比如在《尚书·吕刑》记载:“两造具备，师听无辞，无辞简学正于五刑。”［4］沉默权的存在也是要有一定的政治、经济、文化为基础的，而我国现在的情况是强化公权弱化私权，不承认沉默权，注重义务轻视权利，现行《刑事诉讼法》第93条仍规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，如实供述自己的罪行仍旧是公民的一项义务。当前国民权利意识和为权利而斗争的观念比较淡薄，权利保护机制尚不完善。

2．公正与效率相冲突。迟来的正义非正义，程序公正应当在合理的期限内实现，否则就是非正义。因而在其他证据不足的情况下，执法机关只能想到的就是嫌疑人和被告人，就只能从他们的供述中找到侦破案件的突破口，这样就往往置嫌疑人和被告人的人权保障而不顾，这样的结果也是很难得到嫌疑人和被告人的接受。对于刑事诉讼而言，相关程序的设计必须兼顾公正与效率的双重目标。公正和效率两者不是对立的，但是有的时候需要从实际出发，具体问题具体分析。然而对整个立法、司法而言程序公正是基础。但是长期以来，办案人员将侦破案件的“宝”(突破口)押在了嫌疑人的口供上，一旦拿下口供，其他方面就相应解决了，这就使办案人员不主动去寻找其他证据，很自然地降低了侦查技术设备资金的投入动力，侦查活动的技术含量也越来越低。

3．司法观念转变问题。“坦白从宽、抗拒从严”是老百姓非常熟悉的一项政策。但是从效力上看，从来就没有被我国确认为一项法律原则。很遗憾的是总有一部分案件的真相是永远也无法大白于天下的，如果我们硬是要求所有的罪案都一定要破，无异于不管是否犯罪，都要开口说出我有罪，不然就动用刑罚。在全民族这种不切实际的、绝对化的、过高的期望压力下，许多政府部门便不能不把侦破多少大案要案当做考核司法干部能力、成绩的唯一标准，而许多司法干警便不能不把破案是“硬道理”当做自己思想上唯一的硬道理。因此在硬道理的指挥下，所有的罪案能破的尽快破，不能破的也要破。没有证据呢?那就抗拒从严，逼出口供不就是有证据了吗?如果证据不足呢?那就宁可信其有，不可信其无。因此无罪推定就这样被抛到九霄云外。观念转变是必要的，但也是非常难的。

4．侦查机关的强烈反对。公安、检察等侦查机关在一定程度上维护着社会的治安，如果大量罪案的发生而侦查机关不能够有效的破案和预防，那就不能得到人民的拥戴，政府的信用就会被毁灭，因此在限期破案的指标下，侦查机关必须在限期内解决，不管有没有足够的证据，就像上面说的没有证据就逼供。另外，侦查机关认为确立沉默权这会导致司法资源的不足、大量的罪案沉积、舆论的强烈反对。我们的刑事侦查资源不足，不仅是侦查人员的缺乏，更重要的是科技水平、物质条件以及人员素质方面的严重不足。因此，实践中在一定程度上还不可避免地依赖口供破案。侦讯人员对犯罪嫌疑人通常先宣布供述义务即“坦白从宽，抗拒从严”的政策，通过一定的心理较量包括心理压力(所谓政策攻心)促使作案人交代犯罪事实。如果赋予并保障沉默权，再事先宣告权利并且一旦嫌疑人声称其权利，审讯不能继续进行的情况下，这种审讯在一些案件中将难以维持必要的力度。由于我国的证据制度不是实行“自由心证”和“内心确信”，而是强调证据间互相印证并形成“排他性”的证据链，缺乏口供的案件，定案比较困难。如果因沉默权制度设置不当而导致口供大量的减少，对于犯罪控制将十分不利，尤其在目前刑事犯罪日益严重的时代背景下。

五、沉默权的出路

1．在立法观念上确定沉默权

把沉默权从立法观念上确立下来，在刑事诉讼法中明确，为沉默权奠定法律基础，也就能从根本上革除久治难愈的刑讯逼供问题［5］，实现零口供的设想。因为所有的刑讯逼供都是为了获取口供，如果在立法上确立沉默权，法院对非法收集的口供予以排除，侦查环节就不会把获取口供作为破案的“惯用模式”了，从而转向把查获客观证据作为主攻方向，对嫌疑人的刑讯逼供现象就会从根本上减少，把“重证据，不轻信口供”当做一条基本的准则。零口供在我国的司法实践中有过很成功的实现，在一定程度上实现了沉默权［6］。2002年8月，辽宁省抚顺市城区人民检察院率先引入了“零口供”制度，即对侦查机关提请逮捕的嫌疑人的有罪供述暂视为无，主要通过审查其他证据，论证其是否涉嫌犯罪。在此期间，犯罪嫌疑人享有沉默权。其实在某种程度上，我国零口供的设想有其现实意义和实践意义的。口供并非是最可靠的证据，即使在平常时人们都会处于某种考虑不会保证每句话都是真话，何况是在犯罪的情况下。不打不骂，主动坦白的口供其内容到底有几分客观真实性，值得思考。《刑事诉讼法》规定，只有嫌疑人、被告人的口供不得定其有罪。既然还需要去寻找其他的证据，既然破案靠的是那些清楚无疑的证据，那么确立沉默权不是理所当然的吗?

2．合理运用证据推定规则

推定虽然有不确定性和或然性，但是它是建立在事物之间的因果关系的必然性和人类逻辑推理的高度盖然性上的，还是有效的。当然，证据推定规则作为一种证据规则也存在一些固有的弊端和局限性。推定分为法律上的推定和事实上推定，但总地来说是从一种已知的明确的事实通过其与另外一种事实之间的联系而证明另一种事实的有效存在，这种推定法官应提前告知当事人，让当事人有足够的时间和理由去反驳。这对于程序公正与提高司法效率是非常有效的。科学合理地运用证据推定规则，就解决了沉默权在中国确立的困境。

证据推定规则的运用过程，尤其是事实上的推定，就是法官自由心证的过程。法官在这一过程中必须受制于推理逻辑要求以及社会普遍理念和社会一般政策的要求，因此法官在适用法律上的推定时，要深刻理解实体法与程序法的相关规定及立法意图，从而达到正确适用的目的。对于推定规则“偏见性”和“或然性”的缺陷，我们可以从以下几方面去规制:首先，要正确地理解立法的目的及其他规定，以准确的适用法律上推定;其次，要培养法官运用证据的能力，确保法官在运用证据推定而得出结论的客观性;再次，要法官在推定的时候注意:(1)必须确保基础事实的真实性;(2)尽可能让因推定的适用不利于当事人时，使其有反驳的机会;(3)法官在推定的过程中要善于把内心的推理过程明确地表达出来，让当事人都能明白。

推定规则为合理地分配举证责任提供理论依据，有利于实现诉讼公正与诉讼效率。举证责任的分配不仅要遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，还要考虑各方当事人的举证能力，即诉讼公平。推定减轻了一方的举证责任，使原本由一方承担的证明责任转移到了另一方。推定实质上是对诉讼双方举证责任的重新分配和平衡，其根据是诉讼公正和诉讼效率的原则。研究刑事推定规则有助于完善我国证明体系和证明方法。

3．在中国确立辩诉交易原则

辩诉交易原则是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前对被告人、嫌疑人的定罪量刑问题进行协商和讨价还价。检察官通过降低指控或向法官提出减刑的建议换取作为有罪答辩的一种活动。美国辩诉交易原则的形成和发展有特定的背景。在我国照搬美国辩诉交易原则是不行的，但借签吸收其合理内涵，再结合我国现实建立有中国特色的辩诉交易原则制度是可行的。在我国的司法实践中也曾经有过这样的司法实践基础。2002年4月，黑龙江省牡丹江市铁路运输法院首次采用辩诉交易原则方式审结了一起故意伤害案，使案件得到成功的解决。这足以说明，在中国的司法运作中也能够很好地实现有中国特色的辩诉交易原则。在我国适用辩诉交易原则时，要特别注意被害人的利益保护。从我国现在的情况来看，辩诉交易原则能够很好的实行，因为目前打一场官司至少要一年的时间，被害人在遭受人身和财产的损害后，无疑渴望尽早从诉讼中解脱出来，特别是尽快获得赔偿。辩诉交易恰能满足被害人的这一要求，且能够节省被害人在诉讼过程中的开支，降低其诉讼成本。这一点在伤害类以及交通肇事案件中表现得尤为突出。司法实践中，被害方往往难以得到被告人的民事赔偿，合法权益得不到维护，受伤的人身和心理得不到有效的抚慰。而在辩诉交易时可考虑被害人的因素，将赔偿金额和赔偿金的支付也当成协议的内容，无疑将使被害人的权利得到充分的保障。所以说，辩诉交易中的协商机制是尊重人权的表现。

4．确立有限的沉默权

任何一项制度都不是尽善尽美的，沉默权制度也有其自身的缺陷。在沉默权规则之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默，在一定程度上也会影响指控和定罪的效率，尤其是当沉默权被滥用时，其造成的效率损失更是严重性的。而且当事人行使沉默权也有可能存在非法目的，如在一些恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪和毒品犯罪案件中，沉默权的行使会帮助罪犯逃避法律的制裁，导致更大的不公正。因此，有些学者认为实行沉默权弊大于利。另外，如犯罪嫌疑人滥用沉默权，“打死我也不说”，有些案件因客观原因就无从侦破。因此，我国在确立沉默权制度的同时，也有必要对其进行一定程度的限制。针对我国现实状况，考虑到公共安全，我们认为应将以下几种犯罪作为例外情况而限制沉默权的行使［7］。

(1)贪污、贿赂犯罪。此类犯罪主体多为公职人员，掌握着处理公务的权力，基于这些权力，他们在社会上处于优势地位。要求这类人承担与其权力相适应的职责之外的更多义务也是合理的。这种义务包括廉洁义务，即要求其因贪污贿赂罪被追究刑事责任时，不享有沉默权，必须说出事情的真相。实践中，这类犯罪主体大都具有一定的文化程度和令人羡慕的职业、职务或社会地位，活动范围广，活动能力强，社会关系多，作案前有准备，作案后有对策，有较强的反侦查能力，常干扰侦查活动。他们往往使权钱交易发生在合法执行公务中，使侦查取证困难。基于此，有学者认为贪污贿赂犯罪应成为拒绝强迫自证其罪原则的例外，且其回答义务可以延至审判阶段。否则，以巨额财产来源不明罪或伪证罪或拒不作证罪被处罚。

(2)有组织团伙犯罪。有组织团伙犯罪具有人数多、组织严密、结构稳定、管理规范、危害性大等特点，有的甚至直接危及国家政权，因此，各国对有组织团伙犯罪都采取特殊的刑事政策。“二战”后许多国家认为，轻刑化倾向“不宜适用于对黑社会组织活动的处置”。因此，对黑社会性质组织犯罪，可以规定证人特别是黑社会性质组织中的共犯和知情者的如实作证的义务，拒绝作证的应予处罚。但此例外情况应结合“坦白从宽”的政策及证人保护制度来实行。

(3)危害公共安全及绑架犯罪。对不立即讯问并获取供述就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默权。这类案件包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸品犯罪;能引起一系列伤害事件的政治谋杀犯罪;可以导致被害人死亡的绑架犯罪等。

以上例外情况的沉默权合理限制使用前提必须是发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。这个证据并不要达到定罪或起诉标准，只要能引起“合理化怀疑”就可以。对于出现例外情况，如果被告人或犯罪嫌疑人拒绝合作，那么他的沉默权应作为对其不利的推断，其沉默行为本身应被刑法处置。只有进行了这些合理限制，沉默权在中国才可以在不给社会造成较大冲击的情况下得到推行。

六、结论

综上所述，沉默权在被告人的权利体系中，处于基础性的地位，是一种优先于其他权利的权利，是其他权利的基础和保障，没有沉默权，其他权利将无法充分地实现或者根本就无法实现，没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。所以，沉默权是犯罪嫌疑人、被告人不可缺少的诉讼权利，只有规定沉默权，才能真正体现出现代诉讼理念中的公平、正义。

辩诉交易原则和证据推定规则在一定程度上说是为了能更好实现零口供，而零口供是为了使犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，保障他们的人权。如果三者能够很好地结合的话，笔者认为在中国是能够确立沉默权的。但如何建立辩诉交易原则和证据推定规则以及如何实现零口供的问题，不是这篇文章所讨论的主要话题。

随着我国司法制度改革的深入，对人权保护的进一步重视，在不久的将来我国的法律上会出现沉默权。当然，这中间会出现许多问题，但是我们不能因为怕失误而拒绝尝试和努力。只要结合中国国情，吸取古今中外有关沉默权原则的合理因素和科学方法，相信我国有限制的沉默权规则会发挥积极作用的。我国的法律制度也将日益完善，赋予犯罪嫌疑人的沉默权，不再是奢侈品，而是司法文明的体现。当前正在征求意见的刑诉法修正案(草稿)中就写入了“不得强迫自证其罪”，虽然不能等同于沉默权，但总归是在进步。德国法学家耶林说得好，“世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻准备着去主张权利”。

［1］［意］贝卡利亚．论犯罪与刑罚［M］．莫风，译．北京:中国大百科全书出版社，1999．

［2］孙长永．沉默权制度研究［M］．北京:法律出版社，2001:189，207．

［3］张松美．中国尚不具备确立沉默权的社会条件［J］．法学，2001，(2)．

［4］姚彬．口供刍议［J］．法学天地，1997，(3)．

［5］何家弘．“零口供”与沉默权［Z］．人大复印报刊资料，2001，(7)．

［6］余定宇．中国人你有权保持沉默［M］．北京:人民法院出版社，2002:87－93．

［7］夏继松．试论沉默权制度在我国的限制适用［J］．安徽警官职业学院学报，2003，(1)．

Concerns on the Predicament and Outlet of the Right to Silence in the Criminal Law Revision Background

FENG Xin1，JIANG Ke2

The Right to Silence is not written into the Criminal Procedure Law，which is based on specific national conditions．The Right to Silence，however，is getting people’s attention more and more，particularly after our country joined“International Covenant on Civil and Political Rights”．Because of the lack of legislation，the conflict of traditional values and the opposition of the investigation organ，we still cannot establish the Right to Silence in the Criminal Procedure Law at present．The Right to Silence in Chinese judicial system is a kind of big trend．It is the right rule to silence right in China that establish reticence right firstly，and through reasonable use of presumptive evidence rules and Plea-bargaining system，and then establish limited right to silence in China．

The Right to Silence;The Rules of Presumption;Plea-bargaining System

DF71

A

1008－7966(2012)01－0095－04

2011－11－22

冯昕(1979－)，男，山东高唐人，2009级诉讼法学专业博士研究生;蒋克(1978－)，男，河北保定人，法制处副处长。

［责任编辑:王泽宇］