论排除非法证据的程序设计和范围

付林宁，张霄鹏

(1．修水县人民检察院，江西九江 332400;2．惠济区人民法院，河南 郑州 450000)

一、非法证据的排除范围

根据新的《刑事诉讼法》第二条之规定，刑事诉讼的主要目的是打击犯罪、尊重和保障人权。要实现刑事诉讼的目的，就必须调节好惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正之间的平衡关系，准确理解非法证据排除的范围和标准，设置科学合理的排除程序。目前，对非法证据的排除主要有两个标准:一是以非法证据本身是否客观真实为标准，即使是非法证据，只要证据本身是客观真实的，也应当采纳;只有当证据本身是虚假的时候，才应当排除。二是以取得非法证据手段的违法程度为标准，取证方法严重侵犯公民基本权利的，不管证据本身是否真实，均应当排除;以轻微的违法取得的证据，没有侵犯公民基本权利的，可以采纳。鉴于我国刑事诉讼个案的复杂性，不同主体利益的多元性，为了发挥非法证据排除规则的优势功能，实现其价值最大化，我国采取了非法言词证据绝对排除和非法实物证据附条件裁量排除的混合标准。

(一)非法言词证据无条件绝对排除

根据修改后的《刑事诉讼法》第五十四条第一款的规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除”，不能作为定案的根据。所谓“应当予以排除”，就是必须无条件绝对排除，没有商量的余地。因为非法言词证据，不仅可能导致证据虚假而形成冤假错案，更重要的是刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权，也就是说直接侵害了公民最重要的权利，其取证行为本身也是犯罪行为。强调非法言词证据不能作为定案的根据，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事司法程序的正当性。因此，采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段取得的言词证据，不论是否具有真实性，都必须予以排除。

如何理解本条中“刑讯逼供”和“暴力、威胁等非法手段”，是区分言词证据合法与非法的关键。普通老百姓和一些办案人员在提到刑讯逼供时通常理解为动手打人。本条中的“刑讯逼供”不仅包括动手打人，也包括变相的刑讯逼供和精神折磨手段，它不以公然使用暴力，如打人的方式表现出来，而是对犯罪嫌疑人和被告人采用“饿、烤、冻、晒、熬”等非人道的审讯手段逼取口供，也严重侵犯了人权，应当列入刑讯逼供的范围之内。

(二)非法实物证据附条件裁量排除

对以非法手段取得物证、书证的排除，有两种不同的意见:第一种意见认为，凡以非法手段取得的证据，都应当排除，实物证据和书证也不例外。否则，非法取证难以禁止［1］。第二种意见认为，实物证据、书证与口供等言词证据不同，是可以证明案件事实真相的实实在在的证据，具有不可替代性。取证手段一般并不影响所取得实物证据的证据价值。当前的重点应当是遏制刑讯逼供行为，并排除以该手段收集的言词证据，对物证、书证等实物证据不应当排除。不应当仅因为实物证据收集的方法不合法就排除，而应当看实物证据本身是否真实，如实物证据和书证本身不存在疑点且与其他证据相互印证，能够证明案件事实，就不应排除［2］。

上述两种意见都太过于绝对。第一种意见一律排除，对司法机关尤其是侦查机关的调查取证的要求过高，也不利于揭发事实真相，打击刑事犯罪。第二种意见一律不排除，就可能造成冤假错案，与尊重和保障人权相冲突。修改后的《刑事诉讼法》对物证、书证原则上是不排除的，对需要排除的情况做了严格的条件限制。

修改后的《刑事诉讼法》第五十四条第一款规定:“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。”物证、书证在属性和形式上都不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言词证据，一般情况下，不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证手段上的瑕疵也不会直接侵犯公民的基本权利。正因为如此，对于非法取得的物证、书证等实物证据，在大多数国家通常是可以采纳的，只有当采纳这些物证、书证可能导致审判不公时，才予以排除。我国刑事诉讼基本上也采取了这一立场。非法实物证据，在同时具有以下情形时，应当排除:(1)物证、书证的取得明显违反法律规定;(2)该违法可能严重影响司法公正;(3)该违法不能予以补正或者做出合理解释。

根据修改后的《刑事诉讼法》的立法精神，在司法实践中，一是对违反有关规定收集的、内容可能存在虚假的、难以保证其客观性、真实性的物证、书证，不能作为定案的根据。二是有些物证、书证虽然在收集程序、方式上有一定的瑕疵，但不影响证据的真实性，并且可以通过相关办案人员补正或者做出合理解释的，可以作为证据使用。如果无法补正或者不能做出合理解释的，则应予排除。

因此，对物证、书证的排除需要法官综合判断违法行为的性质以及对违法侦查的抑制等方面的情形，根据具体案情加以权衡决定，判断书证、物证是否明显属于违法取得，是否可能影响公正审判，是否可以补正或者做出合理解释，从而裁量是否排除该非法实物证据。

二、公检法三机关都有依职权排除非法证据的义务

排除非法证据既是办案机关的一种权力，也是一种义务。但是排除非法证据是法院一家的义务还是公检法三家的共同义务呢?《排除非法证据规定》第三条规定:“人民检察院在审查批准逮捕，审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕，提起公诉的依据。”其第五条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”由该两条规定可见，排除非法证据是法院和检察院的义务，而公安机关却没有排除非法证据的义务。这样规定是否合理呢?应当说是不妥的，这也是《排除非法证据规定》的一个需要完善的地方。排除非法证据应当是公检法三家共同的义务，而且是法定的必须履行的义务，如果没有履行，就是渎职，就是对人权的漠视。

制定证据排除规则的主要目的之一是规范侦查人员的取证行为，公安机关在办理案件的过程中有义务按照证据排除规则的规定，通过合法程序收集证据。如果案件在侦查阶段可以不适用证据排除规则，就意味着侦查机关的取证活动不受证据排除规则的约束，这对遏制侦查阶段的非法取证行为没有任何好处，制定证据排除规则的实际意义也大打折扣。在侦查阶段，侦查机关发现通过非法行为取得的证据，应当主动排除。案件到了审查起诉阶段，检察机关无论是作为法律监督机关，还是从履行监督职责和保证起诉质量的角度出发，都应当主动排除非法证据。如果检察机关提起公诉的案件到了审判阶段再由法官运用证据规则对非法证据予以排除，势必造成一些本来可以定罪的案件由于非法证据的排除而无法定案，有些案件在补充侦查时由于时过境迁，证据灭失，补证已无可能，势必影响打击犯罪，有损司法的公信力。法院作为唯一的审判机关，查清事实，认定证据，做出公正的判决是对每一位法官最起码的要求，也是一个称职法官应当具备的最基本的职业素养。如果一个法官对案件的事实都没有查清楚，对非法证据分析判断失误，就不可能做出正确的判决，势必影响法律的公正性。因此，法官应当负有排除非法证据的义务。

修改后的《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见，起诉决定和判决的依据。”该款明确规定公检法三机关都负有对非法证据排除的义务。这是对《排除非法证据规定》的完善与细化，是立法的飞跃，也是尊重和保障人权的体现，应当予以肯定。

三、非法证据排除的程序

修改后的《刑事诉讼法》第五十四条明确规定禁止以暴力、威胁等非法方法收集证据，严禁刑讯逼供。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、国家安全部五部委联合颁布司法解释，该司法解释中确立了非法言词证据的排除规则，并规定了可以在审查起诉和审判阶段排除通过刑讯逼供等手段取得的非法言词证据。根据《排除非法证据规定》第六条至第十三条之规定，对审判阶段的非法证据排除程序做了比较具体的规定，但对侦查与审查起诉阶段的非法证据排除程序没有做出任何规定。

在司法实践中，为了有利于非法证据排除的操作和执行，可依据非法证据出现的不同阶段，设置不同的程序。根据公检法三机关职能的差异性和排除程序的可操作性，可以设置侦查与审查起诉阶段的排除程序与审判阶段的排除程序。

(一)侦查与审查起诉阶段的排除程序

公安机关、检察机关如果接到举报、控告或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，可以按照下列程序操作，排除该非法证据。

第一，做好来访登记。接到举报、控告的部门应当做好登记记录，要求控告人、举报人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料，并做好详细的登记记录，该登记记录应当装入案卷。

第二，组织调查核实。接到举报、控告之后，对证据有合理怀疑的，应当另行指派侦查人员对犯罪嫌疑人、证人、被害人进行讯问。听取他们的辩解、意见和陈述，看是否与举报、控告相吻合。

第三，要求侦查人员做出合法性说明。经调查确实可能存在非法取证行为的，应当通知侦查人员，要求对取证的合法性做出说明，或是要求其提供证据证明其取证行为的合法性。

第四，要求质证。如果侦查人员做出的合法性说明与举报人、控告人、讯问证人以及被害人、犯罪嫌疑人的讯问笔录明显矛盾的，可以组织他们进行质证，进一步确定是否有非法取证行为。

第五，做出决定。通过审查核实之后，受理机关应当做出排除与否的决定，并将做出的决定送达相关人员。如果该证据的非法性不能排除的，则该证据不能作为起诉意见、起诉决定的依据，应当做出排除该证据的决定。如果经查证没有非法行为的，则该证据可以作为定案的依据，应当做出不排除的决定。

(二)法院审理阶段的排除程序

在法院审理阶段，依据修改后的《刑事诉讼法》第五十六条、第五十七条、第五十八条以及《排除非法证据规定》第六条至第十三条之规定，对证据的合法性产生争议时，由审理案件的同一审判组织进行调查。排除非法证据的程序具体包括以下内容:

第一，程序启动的方式。案件在法院审判阶段，启动排除非法证据有两种模式:一种是依申请启动。根据修改后的《刑事诉讼法》第五十六条第二款的规定:“当事人及辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”由此可见，在审判阶段，当事人及辩护人、诉讼代理人都有提出申请启动排除非法证据的权力。另一种是依职权启动。法官在案件审判阶段发现存在非法取证行为的，应当依职权主动审查证据的合法性。但是为了保证法庭的审查程序顺利进行，避免启动非法证据排除程序的随意性，防止被告人无理取闹，有意拖延诉讼时间，法律要求当事人提供相关的线索或证据。但是对证据的要求不能太高，只要提供非法取证的时间、人员、方式、造成的伤痕等，足以引起法官对可能存在非法取证行为的合理怀疑就可以了，不必要求提供的证据达到确凿充分的程度。

第二，法庭初步审查。被告人及其辩护人在开庭审理前提出存在非法取证行为的，法庭应当立即组织公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人等相关人员进行调查核实。如果在庭审中提出被告人审判前供述是非法取得的，则法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行审查。经过审查，合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的，根据修改后的《刑事诉讼法》第五十七条第一款的规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”，因此，应由公诉人承担证据合法性的证明责任。

第三，公诉方举证。经过初步审查，法官对控方提供的被告人的供述、证人证言、被害人的陈述等证据的合法性有疑问的，公诉人应当承担举证责任，公诉人应当向法庭提供原始的讯问笔录、全程录音录像以及相关的证据，对其取证的合法性加以证明。如果其取证行为仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，根据修改后的《刑事诉讼法》第五十七条第二款的规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，公诉人可以提请法庭通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况，对其取证的合法性予以证明。经依法庭通知，侦查人员以及相关人员应当出庭作证，出庭实在有困难的，公诉方应当提供具有讯问人员亲笔签名或盖章的说明材料。

第四，控辩双方质证、辩论。公诉人举证后，控辩双方针对存在疑问的非法言词证据进行质证、辩论。辩方也可以提供相关证明材料对控方取证的合法性进行反驳。如此质证与辩论主要有两个好处:一是给予控辩双方充分的机会来表达观点、陈清事实真相，从程序上保障被告人的合法权利，实现程序公正。二是通过详尽的细节调查，能够查明证据收集程序、方式是否违法，确保证据真实、合法。

第五，法庭调查核实证据。通过上述程序之后，法官对证据的合法性依然有疑问，对其合法性的合理怀疑不能排除的，法庭应当宣布休庭或是决定延期审理，对证据进行调查核实。根据修改后的《刑事诉讼法》第一百九十一条之规定，法庭在审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院在调查核实证据时，可以勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等方式进行。如果控、辩双方对合议庭在调查核实证据过程中收集到的证据材料有异议，应当由控、辩双方进行质证、辩论，之后才能作为定案的根据。

第六，法庭做出裁决。经控、辩双方举证、质证，法庭调查核实之后，应当对证据及时做出排除与否的裁决。如果法庭对证据的合法性没有疑问，可以排除以非法手段取得的，则法庭应当做出采纳该证据的裁决。如果对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分，不能排除存在以非法方法收集证据的，则该证据就不能作为定案的根据。

四、结束语

非法证据排除是维护司法人权，实现准确定罪、公正量刑的重要保障。《刑事诉讼法》的修改完善了非法证据排除的相关规定，但程序性规定还是有些粗放，可操作性还是不够强。这需要侦查、审判人员更新司法理念，坚持打击犯罪与保障人权并重的理念。在具体的个案中遇到打击犯罪与保障人权发生冲突时，应优先考虑保障人权，坚决贯彻无罪推定、疑罪从无、不得强迫自证其罪的司法基本原则。

［1］［2］黄太云．刑事诉讼法修改释义［J］．人民检察，2012，(8)，(总620)．