论宽严相济刑事政策在实践中的异化——以行贿人实质上的非犯罪化为视角

冯 彬

(上海市闵行区人民检察院，中国上海 201199)

宽严相济的刑事政策符合刑事政策自身发展规律，也适应我国目前的刑事司法现状，该政策自实施以来，既有力地打击和震慑了犯罪，维护了法制的严肃性，也减少了社会对抗，化消极因素为积极因素，实现了法律效果和社会效果的有机统一。但在构建和谐社会的时代背景下，过分推崇、迷信宽严相济刑事政策中“宽”的一方，甚至突破刑事法律之规定，片面理解宽严相济的刑事司法政策，不利于我国法治社会之实现。

一、宽严相济刑事政策的提出及其内涵与作用

宽严相济刑事政策，实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向惩罚与宽大相结合刑事政策的逻辑回归。当然，这种回归不是对惩办与宽大相结合政策具体内容的生搬硬套，而是一种辩证的扬弃，使得惩办与宽大相结合刑事政策的具体内容符合罪刑法定原则，符合保障人权的当代价值理念。但必须强调的是，既然提出宽严相济刑事政策是对“严打”政策的理性反思和总结，那么在“宽”和“严”之间应该是有所侧重的，二者之间不是平均着力，宽严相济刑事政策在当前应当侧重于“宽”［1］。应当侧重于“宽”是基于当时社会大众对“严打”的痴迷和深深根植于头脑之中的“严打”思维，必须要通过特别强调“宽”的方式才容易使社会大众回归对犯罪及“严打”的正确认识和理性思维。而现在距最后一次“严打”也已十年有余，“严打”已随着社会的发展和民众素质的提高而成为“过去式”，如果再强调“宽”的一面必将有失妥当。更何况，即使在当时也只是提出应当“侧重于”“宽”，而非唯“宽”马首是瞻，一边倒地从“宽”。

顾名思义，宽严相济刑事政策的基本含义，包括“宽”和“严”两个方面。所谓“宽”，意味着“对犯罪情节轻微或者具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚”;即使是严重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等从宽处罚情节的，也应当依法从轻或者减轻处罚。同时，在“宽”的基础上，也不能忽视“严”的要求，对于某些严重的刑事犯罪、惯犯、累犯，应当依法严惩，充分发挥刑罚的打击效果，威慑效应，维护国家安全、社会安定、人民权利。因此“宽”与“严”两方面结合起来，宽严相济的含义就是:针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度;“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。只有这样才能符合建设社会主义和谐社会，保障社会公平正义的要求［2］。应做到宽大而不宽纵，严格但不苛厉，有宽有严，宽严适中，轻重有度，有张有弛，张弛结合，宽与严之间具有合理的平衡，互相衔接，形成良性互动。既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当［3］。

过分严苛的刑法已经不符合国际发展趋势，重刑主义思想也已普遍被现代世界各国所摒弃，但非犯罪化不符合我国刑事司法现实，过分强调“宽”的一面势必会放纵犯罪分子，不利于宽严相济刑事政策作用的发挥。只有“通过协调运作宽松刑事政策与严格刑事政策，宽严相济刑事政策对于和谐社会的构建，可以从总体上发挥如下机能:(1)有助于不断化解社会矛盾，最大限度地减少不和谐因素。(2)有助于促进民主法治，践行社会主义法治理念。侧重运用宽松刑事政策，有助于充分保障人权，营造宽松、理性、祥和的社会氛围，合理运用严格刑事政策，有助于公正惩罚犯罪，维护和谐、稳定的社会秩序。”［4］

二、宽严相济刑事政策运行的前提及范围

在法治社会中，政策(指刑事政策，笔者注)发挥作用的空间只有两个途径，要么转化为法律，要么在法律内运作［5］。如果刑事政策可以突破刑事法律的限制，那么公民的行动必然会萎缩，公民的权利也必然会受到侵害，因为刑事政策的灵活性和不稳定性使公民不可能对自己的行为和生活进行预测。为了防止刑事政策的灵活性转化为随意性，必须由刑事法对刑事政策进行限制［6］。刑事政策要受到罪刑法定、罪行均衡、刑法谦抑性原则的限制——刑事政策不可过分追求刑事政策目标而逾越法律、滥用刑罚，不能突破罪刑法定、罪刑均衡原则和刑法谦抑性的限制［7］。

罪刑法定原则要求刑事司法在贯彻宽严相济的刑事政策时，定罪、量刑、行刑之宽与严都必须于法有据。宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而使要严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严则严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪［8］。

事实上，宽严相济刑事政策只适用于犯罪嫌疑人已经触犯刑法，构成犯罪的情况下。如果犯罪嫌疑人没有触犯刑法，仅仅是因为其行为具有社会危害性就将其追诉，这不是从“严”，而是冤案错案;如果没有对其进行追诉，也不是因为对其进行从“宽”处理，而是因为其本来就不应受到追诉。在犯罪嫌疑人触犯刑法的前提下，因为刑法本身的抽象性、概括性和概括性特点使得现实案件不可能有绝对适用的条款，司法工作人员才可以针对犯罪嫌疑人犯罪的动机和目的、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的时间及地点、犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、初犯、偶犯等酌定量刑情节来运用宽严相济刑事政策。当然，酌定量刑情节必须能够对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性造成影响。

在刑事立案与侦查阶段，应该严格按照立案标准的规定，不该立案的坚决不能立案，可立案可不立案的原则上不予立案，立案标准存疑时不予立案;否则，可能会导致无妄动刑、滥罚无辜、宽严皆误的后果，刑法难免失于苛厉，刑法便可能成为严刑峻法，背离宽严相济刑事政策的要求。……在侦查阶段，必须严格掌握强制措施的标准，特别是应该慎用逮捕措施，可捕可不捕的坚决不要逮捕。要严防超期羁押，严禁刑讯逼供，切实保障犯罪嫌疑人的人权。在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件;犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明［9］。在审查起诉阶段，公诉人可以犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚为由，作出不起诉决定。在审判阶段，法官可以根据酌定量刑情节对被告人宣告缓刑或在法定刑内从重等判决。在刑罚执行阶段，还可以运用减刑、假释等制度体现宽严相济刑事政策。

三、宽严相济刑事政策与刑法关于行贿罪规定的关系

刑事司法者在罪刑法定原则的指导下，严格依照刑事法律进行司法，一般情况下，就能使宽严相济得到大致的实现［10］。

我国刑法立法基于分化、瓦解犯罪分子，集中力量惩治贪腐的国家工作人员的刑事政策考虑，明显对行贿人采取了从宽处理的态度。首先，严格行贿罪的构成要件。刑法规定构成行贿罪，必须要有谋取不正当利益的目的。其次，从受贿人的角度把被动的行贿行为排除在行贿罪之外。刑法规定因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。最后，刑法对行贿人特别设定了一条可以获得减轻处罚或免除处罚的条件，只要行贿人在被追诉前主动交代行贿行为即可。

刑法关于行贿罪的规定本身就体现了宽严相济的刑事政策，只要严格适用刑法就是执行了宽严相济刑事政策。如果行为人的行为符合了行贿罪的犯罪构成，侦查机关就要果断立案侦查，侦查结束要及时移送审查起诉，不得以犯罪嫌疑人认罪态度较好等为由作撤案处理。公诉部门要审查犯罪嫌疑人的行为是否属于情节显著轻微而为起诉或不起诉之决定。在审判阶段，法官要严格遵照法律规定，构成犯罪的，要坚决作有罪判决，如果被告人有犯罪情节轻微等情节的可以免除刑罚处罚或使用缓刑或在法定刑内从轻、减轻处罚。但事实上，行贿案件要么不立案，要么立案后撤案，即使不撤案公诉部门也作不起诉处理，即使起诉，法院也作无罪之判决。据有关媒体报道，某内地基层法院五年内对行贿案竟无一作有罪之判决。这最终导致行贿罪在司法实践中的非犯罪化结果。

四、对行贿人实质上非犯罪化处理的危害

实践中，只要行贿人积极配合侦查，如实交代问题，侦查部门就会根据具体情况对行贿人或立即释放，发给释放证明，或撤销强制措施，或撤销案件。这种一“放”了之的做法表面上是贯彻了宽严相济的刑事司法政策，既节约了司法资源，也调动了行贿人交代问题的积极性，有利于案件的侦破，有助于“窝案”、“串案”的挖掘，符合司法经济原则。

但反贪部门对行贿人一“放”了之的做法，也明显存在种种弊端。首先，这种做法会给行贿人一种行贿不要紧，案发后只要交代了问题就不会受到处罚的印象，并且这种印象会随着行贿人被“放”次数的增多而得到加强，这从反向对潜在行贿人起到了示范和带动作用，导致刑罚的报应主义功能的失效和预防犯罪目的的落空。其次，行贿人往往看到的是没有受到刑事处罚的后果，而不会考虑也不愿深究没有受到刑事处罚的原因，最终使行贿人形成行贿不是犯罪的错误认识。所以，一旦行贿人这种视行贿不是犯罪的错误认识遇到担心来自受贿人方面的打击报复时，必然会选择三缄其口，因为行贿人此刻一般会想“我又没犯罪，你们能拿我怎么样，但‘出卖’了有权有势的受贿人我以后就不好混了。”而在行贿受贿这种缺乏第三人在场的犯罪中，行贿人口供的缺失必然会导致相关贪腐案件突破的瓶颈。最后，即使行贿人认识到自己的行为是犯罪行为，但行贿人非但不会将自己被“放”的原因归结为法律上的从宽处理，只会认为是自己一时侥幸，相反会认为反贪部门办案恣意和草率。

五、刑事司法的反思与应对

贯彻宽严相济刑事政策是法治社会的必然要求，也是构建社会主义和谐社会的应有之义。但即使是在社会主义和谐社会的语境下宽严相济也不是运动式的从“宽”，也不是没有区别的从“宽”，也不是一律从“宽”，更不是没有底线的从“宽”。这种从“宽”在一定阶段内仿佛化解了社会矛盾，法院有罪判决少了，犯罪分子少了，实际上是回避和掩盖了社会矛盾，行贿人会变得更加肆无忌惮。历史也已证明突破刑事法律适用刑事政策非但不能达到预期的效果，还会扰乱原本的法律秩序。我国前后三次“严打”的效果就呈递减之势，第三次“严打”之际，犯罪分子一度呈现出最残暴、最疯狂的一面，犯罪态势一度井喷。现阶段，我们也不应矫枉过正，在贯彻宽严相济刑事政策过程中过分依赖“宽”而无视刑事法律。

笔者认为，司法工作人员在办理行贿案件过程中，特别是当涉及行贿人多次行贿的、向多人行贿的、行贿数额较大的、行贿的危害后果严重的等情形时，要敢于立案，敢于起诉，敢于判决，不得以贯彻宽严相济刑事政策为由不立案，不起诉，作无罪判决。

即使检察机关的反贪部门和公诉部门对行贿案件作出撤案或不起诉的从“宽”处理，也要向行贿人说明对其从“宽”的原因，指出其行为的社会危害性和已构成犯罪的事实，必要时还可以发放检察建议。《中华人民共和国检察院组织法》第四条第二款规定:人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。必要时，还可以向相关单位发放检察建议书。在审判阶段，法院可在免除行贿人刑事处罚的同时，根据案件的不同情况，对行贿人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

总而言之，正如德国著名刑法学家李斯特所说:“刑法是刑事政策不可逾越的界限。”宽严相济刑事的政策必须在刑事法律的规制下运行，超越刑事法律的从“宽”、从“严”都是不正确的。

［1］赵秉志．和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:107～108．

［2］高铭暄．宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:220．

［3］陈兴良．宽严相济刑事政策研究［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:262．

［4］赵秉志．和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:108．

［5］周洪波，单民．论刑事政策与刑法［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:488．

［6］侯宏林．刑事政策的价值分析［M］．北京:中国政法大学出版社，2005:89 ～101．

［7］谢望原，卢建平．中国刑事政策研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2006:609～610．

［8］赵秉志．宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:261．

［9］赵秉志．宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:264．

［10］高铭暄．宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用［A］．时延安，薛双喜．中国刑事政策专题整理［C］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:221．