侦查监督视野下技术侦查研究

2012-08-15高哲远

河南警察学院学报 2012年6期

高哲远

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

2012年3月，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》(以下简称《刑诉法修正案》或新《刑事诉讼法》)经表决通过，并将于2013年1月1日正式开始实施。此次刑事诉讼法对于侦查部分进行了较大修改，特别是新增了“技术侦查措施”一节，肯定侦查过程中技术侦查措施的运用及收集到的证据的证据效力。基于技术侦查的特性，如果缺乏对其有效监督，极易导致对公民合法权利的侵犯。因此，应完善对技术侦查措施的监督，保证其在合法的范围内运行。目前对于技术侦查措施的内涵的认定，还存在争议，故只有明确其范围、主体、授权启动方式等问题，才能对其进行有效的监督，从而充分发挥技术侦查的作用，使其为打击犯罪提供有力的支持。

一、技术侦查的内涵

(一)技术侦查的概念

对于技术侦查的概念，存在两种观点。一种观点认为技术侦查是指:利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查的总称［1］，包括两个方面，一是一般意义上的技术手段运用到秘密侦查中，二是侦查机关运用科学技术秘密调查取证以便侦破案件［2］，此种观点为广义上的技术侦查;狭义上的技术侦查则仅指运用刑事侦查独有的科学技术(包括技术监听、秘密录像、网络监控等)秘密调查取证。笔者认为，刑诉法上的“技术侦查”中的“技术”应当属于非普通公民所能掌握的专业刑事侦查技术，应当从狭义上理解“技术”，而不应扩大解释，否则在侦查过程中使用“技术”即构成“技术侦查”，就会导致“技术侦查”与“侦查”词义的趋同化。

(二)技术侦查措施内涵、系属问题及技术侦查的侵权危险

关于技术侦查的系属问题，有学者将技术侦查等同于秘密侦查，认为秘密侦查即是技术侦查，是以高科技为装备并运用它来实施侦查行为［3］。也有学者认为，技术侦查属于秘密侦查的一种［4］。从比较法的角度，各国的刑事诉讼法多将技术侦查作为“秘密侦查”的一种方式。如法国2004年3月9日公布的“使司法适应犯罪发展法令”规定了秘密侦查的手段包括:监视(包括控制下交付)、卧底侦查、通信截留和秘密录音、录像［5］。英国2000年制定的《侦查权限制法》规定了四类秘密侦查活动:通讯截取、秘密监控、秘密人力情报来源与电子信息活动。我国刑诉法修正案不仅在“技术侦查措施”中规定了技术侦查，同时还规定了“卧底侦查”和“控制下交付”。新刑诉法中，“技术侦查措施”内容还包括了“卧底侦查”和“控制下的交付”，其实际内涵与国外“秘密侦查”具有类似特性。对技术侦查做狭义上的解释，并将其作为秘密侦查的一种类型加以研究，更有利于厘清技术侦查与秘密侦查的关系。①我国新刑诉法以“技术侦查措施”为节名进行规定，对技术侦查和秘密侦查的系属问题有待商榷。现新刑诉法已公布，本文讨论“技术侦查措施”相关条文实施后的实证问题。

技术侦查具有秘密性和技术性。实施技术侦查的典型方式是刑事侦查人员使用普通公民难以接触到的技术方式，对相对人实施跟踪、监控等。侦查活动具有对抗性的特点，所以无论是一般侦查还是秘密侦查行为都可能会对相对人产生侵权，只是秘密侦查的侵权范围更广，侵权更难得到控制［6］。如:在实施电话监听的技术侦查过程中，不单对犯罪嫌疑人的隐私权产生侵犯可能，对其他相关公民的隐私权同样可能造成侵犯。技术侦查可能在犯罪未发生之前即予以实施，只要存在了怀疑正当性。又因技术侦查的秘密性，被采用技术侦查的相对人可能在不知情的情况下就已被侵权。技术侦查措施从本身的特性和实施过程来看，极易侵犯公民的合法权利。基于这些特性，对技术侦查措施加强监督就成为必然的要求。

二、国外技术侦查的法律规定及与我国刑诉法修正案条款的比较

(一)对技术侦查措施准用性的确立

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多都承认了对于特定犯罪可以采用特定的技术侦查方式。大部分国家对于部分特定犯罪，均允许使用技术侦查措施，这与犯罪形式日益多样化、侦查难度日益增加相适应。我国此次刑诉法修改将技术侦查措施加以明确规定，同样也符合国内犯罪形势的变化和刑诉法的发展要求。

(二)对使用技术侦查的监督制约

1．启动程序的授权制约。基于技术侦查的侵权危险，各国对在刑事诉讼程序中启用技术侦查均较为慎重。俄罗斯刑诉法规定:侦查员经检察长同意向法院提出实施侦查行为的申请，实施侦查行为的申请应当由区法院或同级军事法院的法官在侦查地或侦查行为实施地自收到申请之时起的24小时内独任审议。法国与德国的刑事诉讼法也要求采用技术侦查措施必须有法院法官的审批，并以书面决定的形式核准才能适用。

从技术侦查的启动授权方式看，多数国家均使用司法审查方式，将技术侦查的启动程序的决定权与监督权归于法官，①部分技术侦查的启动程序的权限也可归于检察机关，如法国《刑事诉讼法典》第100－7条第3款规定，对司法官的电话线路进行侦听，应当通知上诉法院第一院长或者检察长;日本刑诉法规定监听应当由检察官或司法警察员签发监听令状。此种授权方式为司法授权，它将技术侦查的启动权从侦查机关中剥离出来，有利于对技术侦查启动的监督。另一种技术侦查启动授权方式是英国刑诉法中规定的“行政命令式”——由行政机关授权实施技术侦查。

我国采用类似英国“行政命令”式的技术侦查启动授权方式。公安机关启动技术侦查由市级以上公安机关审批，检察机关自侦案件交由检察机关和公安机关两级审批。在新刑诉法中，第一百四十八条规定了“经过严格的批准手续”，没有明确批准主体，但从实践来看，其模式应是类似“行政命令”式的公安机关授权审批模式。

2．适用范围的制约，包括以下三个原则。

(1)重罪原则——技术侦查只能针对特定严重侵犯法益的恶性犯罪。如美国1986年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，电子监控只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。《德国刑事诉讼法典》第98条a第1款规定，“有足够的实施依据表明:1．在麻醉物品、雾气非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内;2．在涉及国家安全领域内;3．在公共危险罪领域内;由团伙成员，以及其他方式有组织地实施重大犯罪行为的时候……允许对具备估计是行为人所具有的特定审查要件之人员，采用技术设备，将他们的个人情况数据与其他数据一起排查，以便排除无嫌疑人员，确定出对于侦查具有意义的进一步审查要件人员”［7］。

我国新《刑事诉讼法》第一百四十八条从公安机关和检察机关自侦案件两个角度分别规定了对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贪污贿赂犯罪、其他严重危害社会的犯罪案件等可以适用技术侦查措施，这体现了我国使用技术侦查措施坚持重罪原则。对于“其他严重危害社会的犯罪案件”，应当理解为可能判处十年以上有期徒刑的恶性犯罪案件。

(2)相关性原则。包括人的相关性原则和物的相关性原则两项［8］。

人的相关性要求技术侦查措施只能针对被指控人及其相关人员。例如《德国刑事诉讼法典》第100条a5项规定，“命令监视、录制电讯来往时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员做出命令”，对于被使用技术侦查措施人员的范围上，坚持嫌疑指向人及其明确相关人员。

物的相关性方面要求技术侦查范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。这在美国的司法实务中成为最低限度要求，美国《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，在实施监控时要尽量减少对与侦查无关的通讯的监听。从技术侦查的针对客体上，坚持相关性原则，最大限度地降低对于公民隐私权的侵害。

我国新《刑事诉讼法》第一百五十条规定“严格按照批准的适用对象执行”，但没有明确的“相关性”的表述。

(3)时效限制原则。对于技术侦查的许可，各国刑事诉讼法多做出了时效限定，防止侦查机关自许可实施技术侦查措施后，随意采用，使当事人的隐私权长期处于国家公权力的阴影下。如美国法律规定:命令的执行期间是获得窃听所需要的唯一时间周期，并且如果超过30天就会自动失效。我国新刑诉法第一百四十九条规定了三个月的有效时限。

3．技术侦查的必要性。

因技术侦查的使用会对公民隐私权造成侵害，故大部分国家均规定技术侦查应当是“不得已而为之”。例如《德国刑事诉讼法典》第100条c款规定，“在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情况下，可以采用不经当事人知晓的措施”。对于必要性原则，我国新刑诉法中并没有进行规定。

(三)对技术侦查的监督模式和使用过限的追责

1．各国对于技术侦查的监督主要分为事前监督和事后监督两种模式。事前监督主要是通过司法审查的方式，对技术侦查措施的类别、适用对象和时效等问题进行事前监督。事后监督方面，各国主要通过对技术侦查取得证据的证明效力进行相关规定，对违法采用技术侦查所取得的证据适用非法证据排除规则。例如，美国法律规定:禁止任何人在没有法院授权的情况下以电子的、机械的、或者其他类型的装置来达到窃听或企图窃听谈话或电话线传输的目的。①也有部分国家法律认可通过非法技术侦查措施取得的实物证据，如法国刑事诉讼法。但各国基本上对非法使用技术侦查措施取得的证据均持否定态度，适用非法证据排除规则。

2．技术侦查因其特性，在使用过程中容易出现过限使用导致对公民权利侵犯的问题。对于使用过限的责任问题，一方面对于过限使用技术侦查后所取得的证据，各国刑诉法多采取否定态度;另一方面，对未经许可实施或超范围、超时限实施技术侦查的主体，采用行政处罚等方式进行制裁，对于涉及违法刑法的，追究实施主体的刑事责任。对于越权使用技术侦查的后果，我国新刑诉法在技术侦查措施部分并没有进行具体规定。

三、我国诉讼监督机制的实践设想

(一)形成技术侦查措施启动程序的检察监督

1．确立公安机关技术侦查启动程序检察备案制度。技术侦查在实践中均是由办案部门提出实施技术侦查的要求后由市级以上公安机关批准后实施。对于技术侦查措施的启动监督上，仅有公安机关的内部监督。权力的集中必然导致监督能力的弱化，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现”［9］。技术侦查措施启动实施主体和审批主体的分离是立法的趋势，但我国对此仍采用“行政命令”式授权方式，这是经长期司法实践形成的，强行剥离技术侦查措施的审批权不符合我国司法实际。

确立对技术侦查启动审批权限和监督权限的分离，可以实现对于公安机关启动技术侦查措施的监督。在公安机关技术侦查启动时，应当将启动技术侦查后的实施范围和对象，以书面形式提交同级检察机关备案，以形成对技术侦查事后监督的良好基础。

2．检察机关自侦案件启动技术侦查的监督。对于目前检察机关自侦案件技术侦查措施的启动，除了检察机关内部严格的审批程序外，还需公安机关内部严格的审批程序。以某直辖市职务犯罪技术侦查的现行审批程序为例，首先由区县院案件承办人写出请示报告，主管的反贪局长审核，经检察长同意签发后，报市检察院侦查指挥中心办公室审核，最后报市检察院检察长批准后送市公安机关办理。市公安局再进行审批程序，首先由技术侦查部门审查，再报分管局长审核，最后报市公安局局长批准。——上级检察机关批准备案后，提交上级公安机关批准［10］。

对于检察机关自侦案件来说，启动程序本身即经由检察机关内部和公安机关的审批。从侦查监督角度来看，程序上的严密性有利于加强监督，但不利于提高侦查效率。建议将自侦案件的技术侦查措施启动审批权和监督权归于市级以上检察机关，而不需经由公安机关的审批。一方面，检察机关自主审批技术侦查的启动，保证检察机关侦查权的完整性;另一方面，将监督权上提至上级检察机关，充分发挥检察机关的法律监督职能。

(二)加强检察机关审理案件过程中对技术侦查的监督

1．检察机关适用“非法证据排除规则”，形成对技术侦查证据合法性的监督。《刑事诉讼法》第一百五十二条肯定了技术侦查所得证据的法律效力。采用技术侦查措施属于“法定违法”情形——法律允许的有限度地侵犯公民合法权利的情况下，所取得的证据具有证据效力，这属于证据规则上的特殊规定。而在其他情形下，以非法侵害其他公民合法权利而取得的证据，适用“非法证据排除规则”，在刑事诉讼过程中不予承认。检察机关在办理案件过程中，对违法侦查行为所取得的非法证据予以审查并排除，是侦查监督的一个重要内容。

按照我国传统的证据法理论，证据必须经法定程序查证属实。根据这一观点，证据合法性涵盖了“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”三要素，如缺失其中一项要素，即成为非法证据［11］。具体到对技术侦查措施所取得的证据的检察机关审查中，如果技术侦查措施非由法定主体所采用，或者采用未经批准的技术侦查手段，或者超过技术侦查批准范围等，则属于“非法证据”，应当加以排除。

2．加强检察机关对违法使用技术侦查措施主体的责任追究。检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中，对于采取技术侦查措施所取得的证据材料，应加强审查证据的合法性。此外，对于采取技术侦查措施的程序合法性进行严格书面审查，特别是对采用的范围、适用对象以及使用时限等方面。对于发现在技术侦查措施使用过程中存在违法行为的，应当向侦查机关发出纠正违法通知;涉及渎职行为的，检察机关反渎局应及时介入。