宽恕制度对反垄断法民事赔偿的影响及其对策

刘 红

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233041）

“宽恕制度（在美国称Amnesty Progams或Leniency Programs）是指在秘密卡特尔被发现之前，或者执法机构虽已发现但尚未开始调查或尚未取得充分证据之前，其成员主动向执法机构告发，并能给予积极配合、提供充分证据，反垄断执法机关依据法律对其予以减轻或免除处罚的反垄断执法制度。”［1］宽恕制度主要是基于秘密卡特尔成员的“囚徒困境”心理，利用刑事责任、行政责任或民事责任减免的激励瓦解秘密卡特尔。尽管我国《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”，2011年2月1日起施行的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第13条也已经明确“减轻或者免除处罚，主要是指对《反垄断法》第四十六条规定的罚款的减轻或者免除”，但是“在实践中面临承担严重的后继民事损害赔偿责任往往使得卡特尔违法者可能不去申请宽恕待遇，因为宽恕制度实施形成的文件和裁决可能成为追究宽恕申请者民事责任的依据，连带责任以及惩罚性赔偿责任的承担使得宽恕申请者面临严重的民事赔偿责任。”［2］况且，我国《反垄断法》第50条“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”的规定又过于简单，司法解释也尚未针对宽恕制度与民事赔偿的相互影响设计更为灵活、更为合理的民事赔偿的对策。因此，为了促进我国宽恕制度的有效实施，应当考察宽恕制度对反垄断法民事赔偿之影响的国际立法经验，以便为我国反垄断法民事赔偿的完善提供可资借鉴的对策。

一、民事赔偿应否设置为宽恕之成立要件

（一）域外立法经验的考察

将民事赔偿设置为宽恕制度的成立要件，显然有利于维护垄断行为受害人的合法权利；但是，反过来也会增加宽恕申请者潜在的经济成本，进而降低宽恕制度的诱惑力，并阻碍宽恕制度瓦解秘密卡特尔之功效的充分发挥。因此，大多数国家未将民事赔偿设置为宽恕制度之成立要件，而美国和澳大利亚等少数国家则例外。例如，1993年美国《公司宽恕政策》规定公司获得减免待遇应符合的六个条件之一就包括：公司对于其违法行为所造成的损害，应该尽可能地做出赔偿。

然而，美国《谢尔曼法》确立了著名的反垄断法三倍损害赔偿制度。为了避免潜在的宽恕申请者被三倍损害赔偿吓阻，美国在2004年颁布的《刑事处罚增加和改革法》中对民事赔偿进行了改革：“在基于免于刑事起诉的卡特尔行为而被提起的民事赔偿案件中，只要申请者提供‘实质的合作’（substantial operation），则其可获得减轻民事赔偿的优惠，仅需赔偿因申请人自己的销售而引发的对他人的损失，同时免除三倍的赔偿和与其他 合 谋 主 体 的 连 带 责 任 （joint and several liability），但前提是已经获得刑事处罚的豁免。”［3］由此可见，在美国的宽恕制度既豁免刑事责任又豁免民事责任，而且将“已经获得刑事处罚的豁免”作为民事赔偿责任由“三倍”降为“单倍”的前提的情况下，尽管民事赔偿应该不再是宽恕制度得以成立或者公司获得减免待遇的要件之一，但是宽恕申请者仍需提供实质的合作，使得垄断行为受害人有合理理由便于向宽恕申请者的同谋请求赔偿。

（二）我国立法的应然选择

美国《刑事处罚增加和改革法》因应宽恕制度的有效实施对民事赔偿进行的灵活变通，既消除了民事赔偿对宽恕制度可能产生的较大阻碍，又未严重损害三倍赔偿激励私人诉讼和增加卡特尔成员违法成本的威力，且妥善地维护了垄断行为受害人的合法权益，较好地兼顾了公益与私益，值得我国在配置宽恕制度与民事赔偿时予以借鉴——既不能将民事赔偿作为宽恕制度的成立要件，也不能让民事赔偿完全游离于宽恕制度之外，而应规定宽恕申请者提供实质合作的义务，并根据实质合作义务的履行情况，责令宽恕申请者承担倍数不同的民事赔偿。

二、宽恕制度是否影响民事赔偿倍数的配置

（一）反垄断法民事赔偿倍数之争

目前，关于垄断损害赔偿数额的规定主要有三种类型：一是美国的固定三倍赔偿，《谢尔曼法》第7条规定：“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”；二是我国台湾地区的酌定三倍赔偿；三是大多数国家规定的单倍赔偿。

根据我国《反垄断法》第50条以及2012年1月30日最高人民法院审判委员会第1539次会议讨论通过的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围”等规定，我国反垄断立法均未规定损害赔偿为数倍，即应当是单倍损害赔偿。

但是，学界仍存在诸多设置数倍特别是设置双倍赔偿的主张。例如，有学者认为，“反垄断法的民事处罚责任制度可以超越民事侵权的一般规定，以形成对竞争经营者的法律指引与权利保护，因此应鼓励实施惩罚性的损害赔偿制度。垄断行为者对受害者造成的损害具有广泛性、不确定性和复杂性，补偿性赔偿责任不可能完全阻遏、威吓市场主体从事违法垄断行为。补偿性赔偿责任未能提高垄断行为者的违法成本与门槛。我国反垄断法民事责任应引入双倍惩罚性赔偿机制。”［4］“双倍损害赔偿是现阶段最适合我国反垄断法的立法和实施环境的制度。它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施，而且其激励程度也不过分，能够在一定程度上避免滥诉现象，从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端，适应我国目前的市场需要。”［5］也有学者认为，“美国法上的3倍赔偿倍率的设定有一定的偶然性。考虑到损害赔偿额的倍率与受害人的损失之间并无直接关联，如即使规定了10倍的赔偿倍率，但实际可能有1000个受害人，并不能实现威慑及补偿的目标功能，高倍率的赔偿额设定未必有实际必要。在我国反垄断法和侵权责任法均未就反垄断赔偿设定明确的高倍倍率的情况下，法官或者司法解释设定高倍的损失赔偿数额有侵蚀立法权限之嫌，故在审判实务中并不足取。对原告诉讼成本和损失赔偿额不相称的问题，可以通过设定调查及律师费用的分担规则设计来弥补。”［6］

（二）从宽恕制度的实施看民事赔偿倍数的配置

亦有学者从宽恕制度的有效实施的角度，指出：“在卡特尔成员实施联合限制竞争行为的情况下，垄断利润是既定的，只有通过提高查处率、降低赔偿金或者提高罚金的方式来瓦解卡特尔。降低损害赔偿金的方法就是按受害者的实际损失进行赔偿，而不是如有学者提倡的双倍或3倍赔偿。”［7］即从宽恕制度实施的角度赞同民事单倍赔偿。但是，民事单倍赔偿不仅丧失了惩罚性赔偿所具有的“对违法者加大威慑力度和激励私人实施”之功效，而且也丧失了类似于美国由“三倍赔偿”降为“单倍赔偿”的激励宽恕申请者“提供实质合作”的筹码。

因此，单从宽恕制度有效实施的角度看，更事宜的选择不是将民事赔偿倍数固定为单倍，而是应当确定为双倍，并通过“宽恕申请者为垄断行为受害人向其他卡特尔同谋请求赔偿提供实质合作的，只承担单倍赔偿”的变通处置，既不削弱民事赔偿“对违法者加大威慑力度和激励私人实施”之功效，又可消除“双倍赔偿”对宽恕制度可能产生的阻碍，还可为激励宽恕申请者“提供实质合作”以协助垄断行为受害人获得损害赔偿创设更具弹性的操作空间。

三、宽恕制度能否限制连带赔偿责任的适用

宽恕申请者与其他卡特尔成员合谋损害消费者、其他经营者合法权益，将构成共同侵权，宽恕申请者本应承担连带赔偿责任。但是，受侵害的消费者、其他经营者不仅可能不确定，而且可能牵涉范围广、遭受损失数额巨大。显然，面临巨额赔偿而且是连带赔偿，势必会吓阻潜在的宽恕申请者。因此，美国在2004年颁布的《刑事处罚增加和改革法》中对符合规定条件的宽恕申请者，不仅免除三倍赔偿（即将三倍赔偿降为单倍赔偿）而且还免除与其他合谋主体的连带责任。“欧盟委员会在其2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》中亦提出：其他违法者对全部损失承担连带赔偿责任的规定维持不变，但取消宽恕申请者的连带赔偿责任。”［2］

毫无疑问，免除宽恕申请者的连带赔偿责任有利于削减宽恕制度的实施障碍。但是，免除连带赔偿责任与免除宽恕申请者的“三倍赔偿”或“双倍赔偿”不同：无论免除“三倍赔偿”还是“双倍赔偿”，都只是免除了民事赔偿中的惩罚性赔偿，而并不免除补偿性赔偿，即宽恕申请者仍然承担单倍赔偿，而单倍赔偿恰好应当是受害人的实际损失。或者说，附条件地免除“三倍赔偿”或“双倍赔偿”，并没有侵害私权或者没有干预私益；而免除宽恕申请者的连带赔偿责任却明显涉及了对私权和私益的干预。那么，免除宽恕申请者的连带赔偿责任是否具有正当性？为了将干预私权或私益的损害降到最低，免除宽恕申请者的连带赔偿责任应当遵循哪些前置性条件？

（一）免除宽恕申请者连带赔偿责任的正当性

首先，以免除宽恕申请者的连带赔偿责任激励其揭发限制竞争的卡特尔行为，可以缓解甚至避免垄断行为受害人所遭受的损失日益扩大。卡特尔一日不被瓦解，其危害便继续存在。而只免除宽恕申请者却不免除卡特尔的其他同谋者的连带责任，不仅可能不会影响垄断行为受害人的合法权益，即使有一些影响，也实属以较小的“代价”换取更大的利益。

其次，设置连带责任的主要目的就是充分保护受害人的合法权益，避免个别侵权人无赔偿能力而导致受害人无法获得全部赔偿。按照美国《公司宽恕政策》和《个人宽恕政策》的规定，宽恕申请者必须是未强迫其他经营者参与该非法行为，并且明显不是发起人或领导者。而在一般情况下，能够充当卡特尔发起人或领导者的应该是经济势力较为雄厚的经营者。因此，只要卡特尔的发起人或领导者不能享受宽恕的责任减免待遇，只要宽恕申请者能够为垄断行为受害人向卡特尔的其他同谋请求赔偿提供实质的合作，即使无连带赔偿责任的适用，亦可实现充分保护受害人合法权益的立法目标。

（二）免除宽恕申请者连带赔偿责任的前置性条件

据上，除符合宽恕的成立要件外，免除宽恕申请者的连带赔偿责任尚需具备两个前置性条件：一是宽恕申请者必须是未强迫其他经营者参与该非法行为，并且明显不是发起人或领导者；二是宽恕申请者必须尽可能地承担其单倍赔偿，并为垄断行为受害人向卡特尔的其他同谋请求赔偿提供实质的合作。

四、结束语

1890年美国的《谢尔曼法》确立了反垄断法三倍损害赔偿，而1978年产生的宽恕制度对民事损害赔偿的影响及其对策，充分地体现于2004年美国《刑事处罚增加和改革法》对反垄断法民事赔偿的变革。我国《反垄断法》应当借鉴美国的立法经验，使宽恕制度和民事赔偿既协调又相互促进：一方面既不将民事赔偿作为宽恕制度的成立要件，又要构建双倍惩罚性赔偿，并有条件地限制民事赔偿（从双倍惩罚性赔偿降为单倍赔偿）和免除连带赔偿责任，以消除民事赔偿对宽恕制度的消极影响；另一方面要将“宽恕申请者为垄断行为受害人向卡特尔的其他同谋请求赔偿提供实质的合作”，以及“宽恕申请者必须是未强迫其他经营者参与该非法行为，并且明显不是发起人或领导者”，作为宽恕申请者享受降低民事赔偿和免除连带责任的前提条件，以强化宽恕制度对垄断行为受害人的保护。

此外，宽恕制度的有效实施不仅仅对民事赔偿产生影响并需要民事赔偿的因应变革，而且有赖于包括刑事责任、行政责任和民事责任的整个责任体系的完善与协调配合。即不仅仅是“民事责任在反垄断法领域逐渐跳出传统的填补损害原则而实行惩罚性损害赔偿制度，使得民事责任的制裁性、威慑性和阻吓性等惩罚性因素日益彰显，有利于增强反垄断民事责任制度所肩负的竞争秩序维护与竞争文化倡导的功能”，［4］而且亦应强化更加严厉的行政责任和刑事责任。更加严厉且规范、透明的刑事责任和行政责任，在一定意义上可以弱化民事赔偿对宽恕制度的消极影响，并能促进宽恕申请者积极履行民事赔偿义务、竭力为垄断行为受害人向卡特尔的其他同谋请求赔偿提供实质的合作。

［1］ 娄丙录．反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障［J］．法律科学，2010（5）．

［2］ 马立钊，毕金平．反垄断法中民事损害赔偿对宽恕制度实施的影响［J］．山东社会科学，2011（10）．

［3］ 全椒英．反垄断法中的宽恕制度之比较研究［D］．上海：华东政法大学，2009：59．

［4］ 丁国峰．我国反垄断法律责任体系的完善和适用［J］．安徽大学学报（哲学社会科学版），2012（2）．

［5］ 李国海．反垄断法损害赔偿制度比较研究［J］．法商研究，2004（6）．

［6］ 董沛．反垄断法民事责任研究——兼论《反垄断法》第五十条［J］．广东商学院学报，2008（2）．

［7］ 徐超，李胜利．法经济学视野下的反垄断法之宽恕制度［J］．广东商学院学报，2010（2）．