网络广告监管法律问题研究

林承铎，杨彧苹

（1．中国人民大学 国际学院，北京 100872；2．中国人民大学 法学院，北京 100872）

根据中国互联网络信息中心2011年7月19日发布的《第28次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2011年6月底，中国共有4．85亿网民。网络已发展为继报纸、杂志、广播、电视之后的第五大广告媒体。随着互联网和电子商务的异军突起，网络广告得以迅速发展。［1］由于网络的开放性和自由性，网络广告的发布渠道呈现出隐蔽化、多样化的特点，而有关网络广告的法律法规的制定相对滞后、监管技术手段难以匹配市场变化，再加之监管模式无法完全适应网络广告的不断变化和发展要求，导致网络广告因缺乏有效的监管而成为违法行为的沃土。如不采取合理的措施对网络广告加以规制，不但会影响网络广告市场的健康发展，还会影响电子商务的发展。因此，总结网络广告中存在的法律问题，分析其成因并探讨如何完善我国网络广告监管制度具有重大意义。

一、网络广告中常见的问题及其监管对策

（一）不正当竞争

《广告法》第21条规定，广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。由于网络广告无时间和地域限制以及迅捷性等特点，使得传统商业广告中存在的不正当有奖销售行为、商标淡化行为、引人误解的虚假宣传等在网络广告中屡见不鲜。此外网络广告的兴起还滋生了一些特有的不正当竞争方式，例如：1．利用超级链接跳过他人主页直接访问自己网站或者将他人的页面内容作为自己页面的一部分，混淆要浏览的内容和当前页面；2．在关键词推广中经营者利用一定的技术或以关键字的方式把他人的驰名商标或企业名称写入自己的网页，当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时，该经营者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，经营者以此来提高点击率。

对于传统形式的不正当竞争行为，行政机关可以依据《广告法》和《反不正当竞争法》相关条款对行为人进行行政处罚或刑事制裁，受害人也可以向人民法院提起诉讼，要求损害赔偿。对于网络广告中新出现的不正当竞争行为，鉴于目前没有进行相关立法，受害人可以依据《著作权法》、《商标权法》和《侵权责任法》等提起民事诉讼，寻求法律的保护。

（二）网络虚假广告

根据我国《广告法》第3条和第27条的规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。广告经营者和广告发布者负有对广告主查验有关证明和核实广告内容的义务，对于内容不实或者证明文件不全的广告，不得提供设计、制作、代理服务，不得发布。因此在传统广告中只要控制好广告经营者和发布者就可以很好的监管广告，故国家严格限制广告市场的准入资格。然而在网络环境下，任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告，即人人都可以成为广告经营者和发布者。广告主发布广告的途径缺乏有效的审查、监管措施，再加之网页数量极为庞大，有关部门对所有网络广告进行监督存在很大难度，虚假广告的问题日益严重。

我国在虚假广告的监管上主要依靠行政审查和自律审查。行政审查的范围主要包括《广告法》第34条直接规定需要行政审查的广告和其授权其他法律和行政法规规定需要审查的广告。但是目前除了两三个部门规章和地方性法规对少数商品和服务规定必须实施行政审查外，并没有其他的法律和行政法规规定需要审查的广告，且不讨论部门规章和地方性法规设置广告行政审查的合法性，其所规定的审查范围仍然过于狭窄，未涉及与人身安全密切相关的产品，如食品、化妆品等。自律审查由各广告主体的广告审查员负责审查广告和收集、保管企业的广告业务档案。［2］广告审查员并不独立于广告主体，这样一来，各广告主体均集审查主体和被审查者于一身。由广告主体负责广告审查很容易与其趋利性特征发生矛盾，因为商业主体以营利为目的，当经济利益与其义务相冲突时，规避法定义务则成为一种必然的选择。［3］由此可以看出广告审查制度徒有其名。

（三）垃圾邮件广告

电子邮件因其速度快，覆盖面广，成本低，成为商家青睐的有效广告方式，垃圾邮件的问题日益突出。有人对垃圾邮件的来源进行了统计，结果发现90%以上的垃圾邮件来自国内；超过95%的垃圾邮件是的为了推销产品；80%以上的垃圾邮件使用非正规的邮件发送方式；大约有20%额的垃圾邮件来自IT公司；绝大部分垃圾邮件使用的不是真实的发信地址。［4］由此可以看出只要解决了国内的商业性垃圾邮件问题，就可以很好的解决垃圾邮件对用户的骚扰。关于商业性的垃圾邮件，有两种界定标准。一种方法是“Opt out”，即选择权在商人手里，市场商人可以一直发邮件给你，直到你要求停止发送；另一种方法是“Opt in”，即选择权在消费者手中，市场商人直到得到你的同意才被允许发送邮件给你。［5］263显然第一种方法有利于经营者第二种有利于网络用户。垃圾邮件占用带宽，浪费网络资源给用户和邮件服务商都带来了很大的损失。用户的邮箱可能因大量垃圾邮件充斥其间无法接收重要邮件而遭受损失，而邮件服务商每年都要投入大量资金来治理垃圾邮件。

在垃圾邮件的治理上中国互联网协会起到了很好的作用，其制定的《拒收垃圾邮件指南》和《中国互联网协会反垃圾邮件规范》都提供了一些很好的建议。根据《中国互联网协会反垃圾邮件规范》对垃圾邮件的定义，我国在垃圾邮件的认定上选择的是“Opt in”，但是在现实中，垃圾广告发送者往往选择第一种做法，如果网络用户不加以拒绝就持续的发送垃圾邮件，这也体现了法律制定与法律适用之间的差距，“徒法不足以自行”，法律制定后还需要执法者加以实施。中国互联网协会发布的行业规范虽能起到一定的指引作用，但是不能设置行政处罚，这就使得其强制性大打折扣。在美国、加拿大、欧盟、日本、韩国、新加坡等国家都制定了治理垃圾邮件的法律而且对违反者科以高额罚款后，垃圾邮件发送者不得不寻找其他还未出台有关反垃圾邮件立法的国家发送，中国首当其冲，他们利用中国的服务器发送垃圾邮件，或者利用编程的办法使用假IP地址，让中国互联网背黑锅，造成我国的网络出国通讯端口几次被国外封锁，这都是未对垃圾邮件立法的后果。［5］332由此，以以法律手段来规范垃圾邮件非常必要。

（四）隐性广告问题

《广告法》第13条规定广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告，而当前很多网络广告为隐性广告。例如：1．新闻型广告，一些网站的首页常有类似新闻标题的广告，如“某某病疗法新突破”；2．论坛帖子型广告，在网络论坛中炮制一些诱人点击的信息帖，内容实为广告；3．关键词搜索型广告，即客户与搜索引擎提供商约定，某些关键词的前几条搜索结果为该客户的广告链接。总之，很多网络广告充分利用了网络技术特点，超出了《广告法》中对传统广告的定义范围，以此避开监管。

各国对于隐性广告的态度大致可以分为两种：完全禁止或部分禁止。部分禁止实际上是在肯定隐性广告具有一定存在价值的同时区别对待不同的情况，简言之就是进行类型化管理。两种规制模式相比较，类型化的管制方式更为合理。因为在不同的情况下，隐性广告的隐蔽性所带来的损害是不一样的。将不同的情况进行分类并有针对性地规制，既能发挥隐性广告的积极作用，又能有效地抑制隐性广告的危害性。［6］因此，隐性广告的规制应当分为两类：一是在一般情况下允许的类型；二是特定情况下完全禁止的类型。即在隐性广告中允许是原则而禁止是例外。我国《广告法》第13条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”由此看来我国广告法对待隐性广告的态度也倾向于后者，即部分禁止。但其禁止的范围过于狭窄，除了不得以新闻报道形式进行隐性广告外，其他信息类节目以及儿童节目也不可，此外香烟、酒、药品、农药等特殊产品也不可通过隐性广告宣传之。总而言之就是在传统广告中被严格监管的部分禁止使用隐性广告宣传，而且广告主必须对隐性广告予以披露。

二、网络广告监管中存在的法律问题

网络广告是一个新兴的市场领域，是社会信息化发展到一定阶段的产物。较之传统广告，它在监管方面存在更大难度。目前网络广告监管困难与法律不健全密切相关。

（一）网络广告法律体系混乱

我国有关网络广告的法律法规非常繁杂，现阶段还没有一部专门规范网络广告的全国性法律，故在法律适用上和网络广告的监管上困难重重。通过收集、整理、归纳和研究，将我国有关网络广告的主要法律法规分为四部分：第一部分是规范整个广告业的基本法律；第二部分是限制广告市场准入和对广告主体资格监管的法规；第三部分是规范网络广告载体的互联网信息服务网站的相关法规；第四部分是专门规范网络广告的法规。这样划分，这四个部分看似层次分明，但是存在大量内容交叉和冲突的现象，难以适用，所以有必要对广告法律体系进行清理。这四个部分所涉及的法律法规详见下表：

表1 网络广告法律体系

（二）三分广告主体在网络广告中的困境

在传统广告的监管中，第一部分法规和第二部分法规相结合，先限定广告市场准入，后将广告主体分为广告经营者、广告发布者和广告主，明确各自的权利和义务，再对广告经营者和广告发布者进行资质管理。广告法第2条将广告经营者界定为受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人，但这种定义有待商榷，因为根据徐孟州教授的观点，经济法主体可分为经营者与消费者，在广告业中显然广告主是消费者，所以广告发布者应当和广告设计、制作、代理服务者一起合称为广告经营者，显然立法者忽视了“经营者”这个法律术语所固有的含义。但是我们不难理解立法者这样将广告经营者和广告发布者相分离的目的，根据《广告法》第2条的定义，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，所以广告必然会以某种媒介和形式表现出来。再结合广告的目的，其所选择的媒介必须具有比较广泛的受众，而受众最为广泛的是大众传播媒介，但是大众传播媒介一般不会设计制作广告，将广告的发布和设计制作相分离可以加强相互之间的监督。由《广告法》27条可以看出，将二者分开，实际上增加了一次广告审查程序。这也证明了广告经营者的相互监督在广告监管中起着关键性的作用。

按照上面的立法逻辑，在传统广告中各主体的界限比较明确，《广告法》对广告的调整是建立在三分广告主体并赋予各自权利义务的基础上。但网络广告打破了这样一套规则，在网络广告中，主体的界限与定位是非常模糊的，绝大多数是合二为一，更有甚者是合三为一。例如ISP多集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主、广告经营者和广告发布者三种角色集于一身。①Internet service providers，网络信息服务提供者，简称ISP。在主体定位不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中。因此以法律手段来规范网络广告首先面临的问题就是重新界定广告主体的问题。

三、完善网络广告监管体系的若干思考

（一）完善网络广告法律体系

虽然《广告法》同样适用于网络广告，但是针对上文提出的难点，现有的法律规定已很难满足网络广告发展的需求。对此，应以什么样的方式和手段来加以解决，存在着三种不同观点：一是政府对网络广告不加过多的干预，而由其自然发展，对网络广告中出现的问题以反不正当竞争法等加以规制；二是继续利用现有的广告法律规范，扩大适用范围，将网络广告纳入其中；三是制订专门适用于网络广告的新的广告法律规范。［7］第一种观点显然不符合经济法中的国家适当干预理论，而且以其他法律来解决网络广告法中存在的问题会导致广告法的弱化，弱化其法律效力。在美国的《兰哈姆法案》颁布后，商标侵权和虚假广告有很大的重叠部分，《兰哈姆法案》第43（a）（1）（A）条是关于保护注册商标、使用商标以及其他可以表明来源的标志；而其第43（a）（1）（B）条主要是关于虚假广告的规定，但是两条规定在专业术语和构成要件上都很相似，造成法院的适用困难。法院为了方便经常把虚假广告作为商标侵权来处理，结果使得第43（a）（1）（B）条的规定形同虚设而且在其他方面也造成困惑。①Omer Tene1（Associate Professor of College of Management Haim Striks School of Law ）and Jules Polonet（Cochair and Director of Future of Privacy Forum），To Track or“Do Not Track”：Advancing Transparency and Individual Control in Online Behavioral Advertising，http：／／ssrn．com／abstract＝1920505。我们应当从此事件中吸取经验教训，将应归属广告法调整的活动尽快纳入其调整范围，并加强广告法的可诉性，才能保证广告法的独立尊严。后两种方式相比而言，由于网络广告有别于其他形式的广告，所以只有通过专门的法律规范，才能有针对性地、更准确地管理好网络广告，使之健康发展。在制定专门的法律规范时，除了对网络广告进行界定和确定网络广告的主体资格外还应当注意以下两点。

1．注重与行业规章的结合

对电子商务而言，法律不可能预先穷尽规则，这就需要行业规章在法律正式出台前的空白时期内起到引导作用。当然，业界规章的作用不仅仅表现在为了应急这一层面上，它还在补充法律以及管理机关如何实施宏观调控等方面发挥着重要作用。由于制定一部内容详尽的电子商务法并非短期内所能实现，可先以规范网络广告主体为切入点，通过试点，摸索总结经验，由国家部委制定部门规章，统一规范网络广告行为然后再由国务院制定专门的网络广告管理条例或提请全国人大制定含有网络广告内容的统一电子商务法。

2．要考虑到国际合作问题

大量的网络广告违法行为通过地域和时间上的差异来规避本国法律的约束和制裁，因此在互联网环境下，强调国际协作更有非比寻常的意义。网络广告规制的国际协作至少应该包括如下两个方面，即网络广告的规制标准和管辖权确认。所以我国在制定规范网络广告的法律法规时必须考虑这两方面的问题。在规制标准上，可借鉴国际上通用的做法，但是必须以有利于我国的网络广告监管为前提。而在管辖权问题上，要确立基本的管辖原则，无论是采用侵权行为地还是结果发生地的确认原则，都要本着争议发生地和法院地之间存在特别密切联系的原则，做到既有力打击网络违法犯罪行为，又不会使各国司法权力过分扩张。［8］在制定法律时必须考虑长远才能保障法律适应社会的发展，保障法律的生命力。

（二）网络广告主体的认定

《广告法》第2条将广告定义为指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，要求广告必须介绍商品或者服务，所以很难规范电影电视剧等出现的植入广告，也对ISP所提供的推广排名等隐性广告束手无策。而根据《北京市网络广告管理暂行办法》第2条的规定，网络广告是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告，互联网信息服务提供者包括经营性和非经性互联网信息服务提供者。按此规定ISP所提供的服务就属于网络广告的范围。

但是，需要注意的是在实践中我们常常因为某个经营者不具备法律所规定的从事网络广告的主体资格而否认其所从事的活动属于网络广告活动。认定某一活动是否属于网络广告只能按照网络广告的定义来判断，而不能从行为人是否具有网络广告主体资格来判断，因为法律限制网络广告的主体资格是为了能够更好的监管网络活动，而不是说只有具备网络广告主体资格的主体从事的相关活动才属于网络广告。所以不能因为ISP属于非经营性互联网信息服务提供者就否决其提供推广服务不属于网络广告，而是要看其行为是否符合广告或者是网络广告的定义。

（三）网络广告主体资质的监管

根据《北京市网络广告管理暂行办法》第5条的规定，经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。在网站发布自己的商品和服务的广告，其广告所推销的商品或提供的服务应当符合本企业经营范围。也就是说网络广告的经营主体必须是取得广告经营登记并变更企业法人经营范围的经营性互联网信息服务提供者。①根据《互联网信息服务管理办法》第3条和第7条规定，经营性互联网信息服务提供者是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。②根据《中华人民共和国电信条例》第8条和附则规定，增值电信业务是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务，包括电子邮件；语音信箱；在线信息库存储和检索；电子数据交换；在线数据处理与交易处理；增值传真；互联网接入服务；互联网信息服务；可视电话会议服务九类。再结合《中华人民共和国电信条例》第7条和第9条的规定，经营增值电信业务业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。

从上述规定可以总结出，要提供网络广告服务必须是企业法人，在符合《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》第6条所规定的条件下，按其业务覆盖范围，向国务院信息产业主管部门申请《跨地区增值电信业务经营许可证》或者向省、自治区、直辖市电信管理机构申请《增值电信业务经营许可证》。获得批准后符合《北京市网络广告管理暂行办法》第6条所规定的条件，并提交第7条所要求的证明到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，才能取得《广告经营许可证》，最后持《广告经营许可证》到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记后才能进行网络广告活动。由此可以看我国法律对网络广告市场的准入限制是非常严格的，可以说条件是层层递进。这样对网络广告得以产生的整个流程都规定了相应的资格，

除了对个环节的主体的资格进行限制外，还应当在监管机构的官方网站公布资格证书的编号并且要求从事网络服务的主体将其资格证书的编号公布在网站首页。这样能起到公示作用，便于网络用户识别哪些广告经营者具有从事网络广告的主体资格。此外监管机构还应对具有网络广告主体资格的网络广告经营者按照一定的标准进行登记划分，表明其信用等级。

（四）网络广告的监管机构

根据《中华人民共和国电信条例》第3条规定，国务院信息产业主管部门对全国电信业实施监督管理，省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，对本行政区域内的电信业实施监督管理。《互联网信息服务管理办法》第10条规定：“省、自治区、直辖市电信管理机构和国务院信息产业主管部门应当公布取得经营许可证或者已履行备案手续的互联网信息服务提供者名单。”第18条规定：“国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构依法对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门，在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。”由此可以看出我国一直是由国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构对管辖范围内的电信业务和互联网信息服务进行监督管理。而《北京市网络广告管理暂行办法》第4条和第17条要求工商管理部门对网络广告进行监管。与工商管理部门相比，信息产业主管部门更适合对网络广进行监管，因为网络广告是通过电子信息服务传播给消费者的广告，与传统广告相比，只是传播媒介不同而已，但正因为其传播媒介所具有的专业性特点使得工商管理部门难以对其进行监管。③根据2008年3月11日公布的国务院机构改革方案，组建中华人民共和国工业和信息化部代替之前的信息产业主管部门，为了与法律保持一致，笔者仍使用“信息产业主管部门”一词。此外，根据《互联网电子公告服务管理规定》第3条的规定，与网络广告密不可分的互联网电子公告服务也仍是有信息产业主管部门监管。当然在监管过程中需要工商管理部门的密切配合。

（五）对网络广告内容的监管方式

1．应当鼓励大胆创新

《北京市网络广告管理暂行办法》要求北京市工商行政管理局负责本市网络广告监督管理，并在HD315网站建立“网络广告管理中心”。经营性互联网信息服务提供者申请办理网络广告经营登记时应在北京市工商行政管理局指定的网站（HD315）备案；发布网络广告，应将制作完成并经过审查的网络广告上传至“网络广告管理中心”，同时附加网站注册得到的电子标识、企业所属审查员的代码，以及广告发布点的计划。“网络广告管理中心”将根据广告发布计划将该网络广告发送至目标网站，并于计划执行完毕后，将该广告的相关资料自动返还提交广告的网站。这一独特的监管方式非常有效，即便是具有网络广告经营主体资格的网络信息服务商也只有通过“网络广告管理中心”才能发布广告，它实际上剥夺了网络广告主体随意发布广告的权力，增加了一道审查监管程序。但是此种监管方式存在一个致命的缺陷，因为网络广告数量庞大，如果发布任何网络广告都需要通过“网络广告管理中心”来发布，显然难以完成。因此监管机构可以授权信用等级较高的网站集中发布网络广告，但是在广告法中被严格监管的领域还是只能由“网络广告中心”发布。《北京市网络广告管理暂行办法》第10条第2款要求已具有集中发布网络广告性质的网站或“网站联盟”性质的网络广告运作联合体，将其广告发布部分的数据库应与“网络广告管理中心”实现联网。正是采用了此种做法，但是如何确定可以集中发布网络广告的网站需要法律细化。

此种方式可以加强网络广告的审查，在未来的立法中值得借鉴。除此之外还可以建立全国统一的网上投诉中心和全国联网的“经济户口”数据库。可公开设立网上投诉举报信箱、论坛、QQ号码等，设专人管理，以网络方式管理网络广告，方便网民通过网络举报网络虚假广告或其他违法经营情况，并及时通过网络公布监管情况。

2．要依法监管

在创设新的监管方式时，必须依法监管。《北京市网络广告管理暂行办法》第14条和第15条规定，互联网信息服务提供者除了在网站上发布药品、医疗器械、农药、兽药、医疗、种籽、种畜等商品的广告需要行政审查以外，在网站上发布出国留学咨询、社会办学、经营性文艺演出、专利技术、职业中介等广告，也应当按照有关法律、法规、规定取得相关证明文件并按照出证的内容发布广告。但是按照《行政许可法》和《广告法》的规定，只能由法律和行政法规规定其他需要行政审查的广告。目前国家食品药品监督管理局制定的《保健品广告审查暂行规定》要求对保健品广告进行行政审查和中国证监会制定的《开放式证券投资基金试点办法》要求对开放式基金广告、宣传推介进行审查核准，都是用部门规章设置广告的行政审查。除了这两个部门规章外没有其他法律和行政法规另设广告的行政审查。可见《北京市网络广告管理暂行办法》、《保健品广告审查暂行规定》和《开放式证券投资基金试点办法》都属违规设置行政许可。提出这种违规设置广告行政审查并不表示反对针对保健品、开放式基金和招生等方面的广告进行行政审查，相反我国广告行政审查的范围过于狭窄，应当适当拓宽，这里仅仅是强调一定要按照法律的规定对广告进行监督，如果这些方面确实需要行政审查可以由国务院制定统一的规定。这样不仅可以确保相关规定能在全国获得统一的实施，避免违法者规避地方法规而异地发布广告，同时有利于推进我国的法治建设。

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［2］应飞虎．对虚假广告治理的法律分析［J］．法学，2007（3）．

［3］于林洋．虚假广告侵权研究［M］．北京：中国检察出版社，2007：222．

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［8］（美）罗伯特·霍格，克里斯托夫·博姆．因特网与管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见［J］．何乃刚，译．环球法律评论，2001（1）．