规范行政处罚自由裁量权研究——以重庆市行政处罚自由裁量基准为向度<br/>

规范行政处罚自由裁量权研究——以重庆市行政处罚自由裁量基准为向度

2012-08-15黄裕萍

重庆与世界(教师发展版) 2012年8期

黄裕萍

(重庆市巫山县监察局，重庆巫山 404700)

2004年发布的《国务院关于印发全面推行依法行政实施纲要的通知》中提出了关于“合理行政”的要求，规定“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”。此后，中国行政实务界对制定行政自由裁量细化标准表现出极为高涨的热情，各地政府纷纷开始制定内部规章和规范性文件，将上位法中对行政自由裁量权规定得不够详尽具体的条款加以细化，重庆市也不例外。2010年8月，重庆市人民政府印发《关于规范行政处罚裁量权的实施意见》《重庆市规范行政处罚裁量权办法》之后，重庆市人口计生、民政、林业、公路运政等30余个市级行政处罚实施机关纷纷制定了本系统的行政处罚裁量基准。本研究以近年来重庆市行政处罚自由裁量基准为向度，从分析行政处罚自由裁量权存在的必然性及其弊端，行政处罚裁量基准的作用及其必要性，实行行政处罚自由裁量基准应注意的问题等方面，分析研究行政处罚自由裁量基准。

一、行政处罚自由裁量权

(一)行政处罚自由裁量权的定义

我国最早有关行政自由裁量的定义见于1983年王珉灿主编的《行政法概要》:“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”［1］王名扬在《美国行政法》中定义为:“行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”［2］余凌云在《行政自由裁量论》中定义为:“所谓行政自由裁量，就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是戴着镣铐跳舞。”［3］

《重庆市规范行政处罚裁量权办法》中将行政处罚自由裁量权定义为:行政处罚实施机关根据法律、法规和规章的规定，综合考虑当事人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素，决定是否给予处罚、给予什么处罚的权限。该定义较为准确地概括说明了行政处罚自由裁量权是一种什么样的行政权力。首先，它必须是在法律规定的框架之内行使;其次，它是一种选择权，选择是否给予处罚，给予何种类型、何种幅度处罚的权限;最后，违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素都是衡量如何选择的因素。

(二)行政处罚自由裁量权存在的必然性

“行政裁量是行政法最基本、最难以把握、最富有魅力的概念之一。裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域。缺少了行政裁量，行政难以运转，行政法亦黯然失色。”［4］社会关系具有无限的可能性与复杂性，法律条文具有一般性、原则性、滞后性，再先进的法律都不可能涵盖千变万化的各种社会现象，不可能细致具体地囊括各种不同个案，总是具有局限性。只有授予行政管理人员以一定的自由裁量权，才能对纷繁复杂的社会管理事务迅速作出回应。“裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的，实际上是不可消除的，它们无法消除，除非消除规则体制自身。”［5］可见，行政处罚自由裁量权是现行法制状况下的必然，也是提高行政效能的必需，具有存在的必然性。

(三)行政处罚自由裁量权行使的弊端

历史学家阿克顿勋爵曾说:“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”［6］腐败是权力的专利，行政处罚自由裁量权是行政机关的一种权力，在实际执法实践中，其行使突出表现为以下几个方面的弊端:

1)滥用自由裁量权。在执法现实中，由于行政执法人员手中掌握着巨大的自由裁量空间，为滥用职权、假公济私、以权谋私等腐败行为在制度上提供了条件和机会。许多职能部门利用自己手中的权力和占有的资源，以执法的名义牟取私利。权力被滥用是建立诚信政府的最大障碍之一。

2)行政处罚显失公正。对某类违法行为，法律法规规定了不同的处罚种类和处罚幅度，自由裁量的空间很大。行政执法中常常出现对同类违法行为的处罚畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，同案不同罚，合法不合理，显失公正。比如相关法律条款规定的处罚幅度是1万元至5万元，如果对性质、情节及社会危害程度等因素都相似的同类违法行为，一个处罚1万元，另一个处罚5万元，虽然是“依法处罚”，但对行政相对人而言却显失公平。

3)拖延履行法定职责。法律法规对履行时限有时未作规定或规定不明确，就给了执法人员在时限上自由裁量的空间，会致拖延履行职责的现象发生。

4)导致“人情案”的发生。受到行政处罚时，违法人总会托熟人走关系去说情，达到选择较轻处罚的目的。执法人员容易受到各种因素的影响，致使“人情案”的发生，不仅纵容了违法行为的产生，也严重损害了法律的尊严和政府的威信。

二、行政处罚自由裁量基准

控制行政处罚裁量权，防止权力被滥用，对于加快建设法治政府、服务政府、责任政府和廉洁政府意义十分重大。“如何有效控制行政自由裁量，是现代行政法的一个永恒话题”［7］，也是当前中国行政改革的关键。

近年来，全国各地各级行政部门在行政处罚领域纷纷制定了行政处罚自由裁量基准，重庆市30余个市级行政处罚实施机关也纷纷制定了本系统的行政处罚裁量基准。“这种在行政执法实践中大量涌现的裁量基准，已成为行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新，并引起了中国行政法理论界与实务界的共同关注。”［8］

“当我走向这处国家森林公园的停车场时，一束惊艳的阳光突然穿透迷雾和树林，在篱笆上留下了迷人的光影。这是我完成的作品，我很满意自己竟能如此迅速地记录下这一刻。”

(一)行政处罚自由裁量基准的定义

在现代汉语中，“基准”一词的通常意义是指“机械制造中，用来确定零件或部件上某一几何元素(点、线、面)的位置所依赖的另外一个作为标注起点的几何元素(点、线、面)”［9］。简而言之，基准就是标准、准则或规范。行政处罚自由裁量基准是行政执法主体行使行政处罚自由裁量权的基本标准，它将自由裁量幅度细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，行政执法主体综合考虑违法行为的性质、情节、危害程度等因素，根据过罚相当等原则选择合适的幅度进行处罚。如果相对于立法和司法等外在控制，裁量基准代表的是一种行政“自律”;而在行政系统内部，则更多的是基准制定者加之于基准执行者的“他律”［10］

(二)行政处罚自由裁量基准的作用

裁量基准到底能发挥怎样的作用?理论界学者们众说纷纭。有的认为:一方面基准可以限缩过宽的行政自由裁量权行使空间，具有将立法控制具体化的功能;另一方面基准作为沟通规范与事实之间的桥梁更贴近社会生活和事实真相，更切合行政裁量实际需要［11］。有的认为裁量基准是说情的“挡箭牌”。在行政执法中经常会遇到各种各样的“说情”，执法人员在裁量时容易受到人情因素的干扰，从而会导致重错轻罚、同错异罚这些“执法随意，裁量不公”现象的发生。出台裁量基准、严格按基准执法，很大程度上为拒绝说情提供了一个“挡箭牌”，使得“挡箭者”有底气，“被挡者”服气，从而保证了行政执法的公平公正。有的认为基准具有克服裁量随意性、体现形式正义和一致性、抑制权力寻租和腐败、增强行政决定的正当性、强化对行政权内部监督机制等功能［12］。有的认为裁量准是量罚的“标尺”。裁量基准为基层执法人员提供了一个明确详尽而又具有可操作性的“标尺”，给他们的工作带来了便利，提高了效率，又降低了他们所担负的执法风险。有的认为裁量基准具有调节行政执法过程、提高行政执法透明度、提高法律的可预测性及行政效率、增强对行政相对人和法院的说服性、督促行政执法机关和行政执法人员自我拘束等功能［13］。有的认为行政裁量基准细化了法律法规规章条文，使得模糊的规定明确化、宽泛的幅度具体化、执法的标准客观化。有利于从操作层面上对带有自由裁量性质的条款进行科学合理的细化，使执法者有明确的执法规范［14］。

行政处罚自由裁量基准的作用主要在于:

1)防止滥用自由裁量权。制定行政处罚裁量基准，有利于统一行政处罚尺度，量罚公平、过罚相当，控制和减少执法的随意性，做到同案同罚、合法合理，依法行政，有利于从源头上防止自由裁量权的滥用。

2)规范行政执法行为。制定行政处罚裁量基准，有了细化的裁量标准，加强了对执法人员的制约，有利于改变执法人员凭经验感觉等执法的状况，规范行政执法行为。

3)提高行政执法效率。制定行政处罚裁量基准，行政机关作出的处罚决定更能得到行政相对人的认同，有利于减少行政复议及诉讼，提高行政执法的效率。

(三)行政处罚自由裁量基准的必要性

美国行政法学者戴维斯说过:“裁量权就像斧子一样，当正确使用时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”［13］由于各地社会经济发展不平衡，执法环境、执法人员综合素质、价值取向及对法律法规理解的不同，行政处罚自由裁量权的行使，导致同案不同罚现象时有发生。一是不同地区对相同违法行为处罚不同，二是同一地区不同时期对相同违法行为处罚不同，三是同一地区同一时期对不同行政相对人的相同违法行为处罚不同。自由裁量权被滥用违背了法律授权的目的和原意，不利于社会公平正义的实现。必须对行政执法人员的行政处罚自由裁量权进行控制，才能减少和消除恣意裁量。制定行政处罚自由裁量基准，已经是当前行政机关自我约束、自我革新的必然要求。由行政机关制定较为详尽的裁量基准，就变成立法延伸(遗留)下来的未竟义务，是立法机关在立法中默示授权的行政机关必须承接的任务［14］。

三、实行行政处罚自由裁量基准具体工作中应注意的问题

(一)裁量基准的制定主体

《重庆市人民政府关于规范行政处罚裁量权的实施意见》规定:“市级行政处罚实施机关应当在法律、法规、规章的框架内，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，结合自身执法实际，制定切实可行、操作性强的行政处罚裁量基准。”《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第六条规定:“市级行政处罚实施机关应当根据法律、法规、规章和本办法的规定，综合考虑裁量因素，合理划分裁量阶次，制定本系统行政处罚裁量基准，报市人民政府审查备案并向社会公布后实施。”这明确了裁量基准的制定机关限于市级行政处罚实施机关。显然，裁量基准的制定机关限于市级行政处罚实施机关是合适的。

1)裁量基准制定主体的级别不宜过高。裁量基准是联系法律规范与法律事实的纽带，以其地方性和现时性弥补法律规范的滞后性与僵化性。如果制定主体级别过高，如由国务院部委来制定，就成了法律规范性文件，具有法律效力，就失去了其存在的意义，无法照顾到地方的特殊性。

2)裁量基准制定主体的级别不宜过低。裁量基准的制定权不宜过低，如下放到县级政府部门。一方面，裁量基准的制定要求制定者具有较高的法律素养;另一方面，由县级政府部门制度裁量基准，会导致人力、财力的浪费。

(二)行政处罚实施机关

《重庆市规范行政处罚裁量权办法》规定:“行政处罚实施机关包括法定行政机关、法律和法规授权的组织以及依法受委托实施行政处罚的组织。”该规定将法律和法规授权的组织，以及依法受委托实施行政处罚的组织列入行政处罚实施机关，符合《行政处罚法》的规定。行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施，没有行政处罚权的行政机关或其他组织一般不能实施行政处罚;法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在法定授权范围内实施行政处罚;依法受委托的组织可在授权范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。

(三)裁量基准的内容

裁量基准应当包括行使行政处罚裁量权的原则、标准等内容。

1)行使行政处罚自由裁量权的原则

《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第四条规定:“行使行政处罚裁量权应当遵循合法合理、程序正当、过罚相当、处罚与教育相结合的原则。”据此，重庆市各市级行政处罚实施机关制定的裁量基准大多规定了上述原则，如《重庆市人口和计划生育行政处罚裁量基准》等。除上述原则之外，行处罚裁量权还应遵循公平公正原则。如《重庆市民政行政处罚裁量基准》将公平公正原则明确规定为行政处罚裁量权行使的原则，是较为合适的。

2)科学设定行政处罚自由裁量基准

裁量基准也不可能消灭执法人员的裁量权，执法人员仍有自由裁量的余地。所以要充分考虑当地经济社会发展水平、执法人员综合素质等相关因素，制定切实可行、操作性强的行政处罚裁量基准，实现自由裁量权的“授而不滥”、“控而不死”。根据《重庆市规范行政处罚裁量权办法》，重庆市相关市级行政处罚实施机关制定的裁量基准大多规定了不予处罚、减轻或从轻处罚、从重处罚几个格次。可将裁量等级划分为设定不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、适中处罚、较重处罚、从重处罚几个格次。对不具有减轻、从轻、从重等情节的，可在裁量幅度内适中处罚;对较重而不是特别严重的违法行为选择较重处罚幅度，这样可进一步规范执法人员的执法行为，有效防止“人情案”、“态度案”等的发生，防止轻错重罚，重错轻罚，同案不同罚。

3)行政处罚自由裁量基准应公开

《重庆市规范行政处罚裁量权办法》规定了行政处罚投诉制度、立卷归档制度、重大行政处罚行为报本级人民政府法制机构备案制度等监督制度，行政处罚自由裁量基准还应向社会公开，接受社会监督。让社会公众及时全面地了解有关量罚标准，行政相对人可以对照自己的违法行为，得出行政机关将要给予他的量罚尺度，这样行政处罚较易得到行政相对人及社会的认可，有利于社会公众对行政执法的监督，使行政执法在阳光下运行，促进公平公正，也有利于减少行政复议及诉讼，提高行政效率，构建社会主义和谐社会。