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知识产权被许可人的诉权性质探析—— 以二元知识产权体系为理论视角*

2012-08-15张强强刘仲秋

关键词:诉权物权许可

张强强,刘仲秋

(1.重庆邮电大学 法学院,重庆400065;2.重庆邮电大学 期刊社,重庆400065)

被许可人与许可人之间是通过许可合同建立起密切关系的,许可合同是许可人与被许可人的权利义务关系的表现。被许可人从许可人那里取得的是对知识产权的部分权利,即对知识产权的使用、收益等权益,而非知识产权的全部。当侵权行为发生时,知识产权权利人对于侵害自己知识产权的行为可以向法院提出侵权之诉,那么,在符合法律规定的诉讼中,被许可人的诉权性质又如何呢?是以侵害自己的知识产权为由,还是以侵害自己的合同债权为由?甚或是其他的理由呢?理论界和立法实践并没有给出一个明确的答案。

虽然我国法律对于被许可人的诉权也作出了一些规定,但是,任何法律法规都不是完美无缺的,知识产权被许可人的诉权性质这一领域仍然存在很多模糊地带。立法规定内容的模糊不清导致司法实践中的难题层出不穷,被许可人也无法依靠现行法律更好地保护自己的合法权益。学术理论界对于这一领域的研究也仅仅停留在被许可人权利性质的层面上,并未对被许可人的诉权性质展开深层次的讨论,这一问题的境况尚未明朗。“二元知识产权体系”理论的提出,为解决被许可人诉权性质问题奠定了坚实的理论基础,能够更加合理地解决被许可人的诉权性质难题。在“二元知识产权体系”的理论框架下,这一问题也将会“守得云开见月明”。

一、关于知识产权被许可人权利性质的主要学说

实体权利是诉权的基础,要想确定被许可人在诉讼过程中诉权的性质,首先要明确的是知识产权被许可人的权利性质。我国现行法律对于被许可人的权利性质并没有明确的相关规定,在知识产权许可纠纷诉讼中,被许可人是以用益权的主体资格存在还是以普通债权的主体资格存在并没有严格的法律依据可循,法律规定尚存在真空地带,国内学术理论界对于这一问题的理论研究也比较少。

(一)知识产权许可使用中的债权说

我国现行的知识产权法律制度涉及到了“一元知识产权体系”和“知识产权+担保物权”体系理论,所谓“一元知识产权体系”,是指立法对知识产权的类型和内容不作区分,而仅笼统规定知识产权为一种权利类型的知识产权权利体系。《中华人民共和国民法通则》第五章第三节规定了我国公民享有知识产权,但是其仅仅规定了公民享有这种权利,并未对公民所享有的知识产权做进一步的划分。所谓“知识产权+担保物权”体系,是指立法对知识产权的类型和内容进行不完全划分,在确立知识产权这一权利类型之外,还确立了“权利质权”这一担保物权的权利类型从而形成的复合知识产权权利体系。《中华人民共和国物权法》对这一体系有所涉及,但却仅仅停留在浅尝辄止的层面上,并没有将知识产权的类型和内容细分下去,而是将其散落在《物权法》第十七章第二节的小角落里。

但是,不管目前我国法律是如何规定的,债权说是理论界定义被许可人诉权性质非常普遍的一大学说。根据“一元知识产权体系”和“知识产权+担保物权”体系理论,许可人享有知识产权,而被许可人所享有的使用、收益等权利是通过与许可人签订许可合同而获得的。如果第三人侵害了被许可人的权益,从根本上说也就是侵害了被许可人的合同利益,这种合同利益决定被许可人只能享有债权[1]。但是,即使第三人侵害了被许可人的合同利益,根据合同的相对性原则,被许可人也只能向合同的相对方许可人主张自己的权利,而不可能根据合同向第三方主张权利,针对第三方的侵害行为,只能由许可人向其追偿。由于缺少法律的直接规定,这种基于合同所取得的权利不可能形成类似于物权的权利而只能是一种债权。在这两种理论背景下,是不可能形成用益知识产权制度的。从制度上看,因为被许可人的权利仅为债权,是一种权利受限的相对权,相较于许可人的知识产权(绝对权),被许可人的权利是不能与之抗衡的,也不能对抗第三人的侵害,所以也就不能充分地保护自己的合法权利。

(二)知识产权许可使用中的准物权说

在我国学术理论界,很多学者提出了准物权说。该说认为被许可人所取得的权利是一种支配权,不问这种支配权是否具有排他性,因其为利用权,只要妨碍了利用即构成对它的侵权,即准物权说。被许可人权利的产生是一个类似于他物权权利变动的过程,权利变动是交易的表现形态,引发权利变动的原因是许可合同,许可合同的功能设定了被许可人的权利,其引起的权利变动类似他物权的变动,类似于用益物权产生的他物权变动。他物权权利的变动也属物权变动,物权变动的模式也同样适用于他物权[2]。正因为如此,学者们认为被许可人的权利具有物权性,在权利的归属性上类似于所有权,是一种准物权。

虽然在某种理论角度上这种学说是说得通的,但是这一学说也存在着很多缺陷。首先,这种理论学说缺少有力的法律制度支持。就目前我国现行的法律制度来看,被许可人通过许可合同才取得相应的权利,基于法条的文理解释,被许可人的这种权利应该是一种合同债权,而非是一种具有物权性质的准物权。其次,虽然这种权利具有物权的一些性质和特征,但是被许可人所拥有的这种权利是不能完全等同于物权的。物权是一种绝对权,具有排他性;而依据现有的司法解释,在知识产权独占许可、排他许可、普通许可三种许可方式中,排他性是依次减弱的。这对于被许可人合理保护自己的权利具有很大的漏洞和缺陷。

(三)其他相关理论学说

除了上面两大理论学说之外,在学术理论界还存在其他的一些学说。例如,日本有学者提出一种折衷的方法,即代位权说[3]。以商标权为例,当发生侵害注册商标权的侵权行为时,可以行使代位权。在首先考虑商标权人请求权的前提下,如果由于商标专用权人怠于行使到期的侵权之债的债权,致使商标普通被许可人的合同之债的债权难以实现,此时,普通使用被许可人可以代位行使商标专用权人享有的侵权之债的债权。虽然这一理论学说兼有债权和物权的特征,但是,也吸收了上面两大学说的缺点,不能完全解决现实中的问题,而其他的一些理论学说亦是如此。

二、二元知识产权体系理论概述

在大陆法系民法领域中,物权的体系一般采取“完全物权——定限物权”二元结构,我国学者齐爱民教授首先提出“二元知识产权体系”理论观点[4]。以客体归属为标准,可以将知识产权划分为完全知识产权和定限知识产权两大类。用公式表示就是:二元知识产权体系=完全知识产权+定限知识产权。完全知识产权是指对自己的知识财产享有的知识产权,定限知识产权是指对他人的知识财产享有的知识产权。完全知识产权和定限知识产权的关系如下:首先,从派生关系看,完全知识产权派生定限知识产权,定限知识产权是在完全知识产权的基础之上产生的,即无完全知识产权则无定限知识产权。其次,从效力关系上看,完全知识产权与定限知识产权是相互限制的。完全知识产权派生定限知识产权,那么,定限知识产权必然会受到完全知识产权的影响;定限知识产权无论是用益知识产权还是担保知识产权,其权利人行使权利必然限制完全知识产权人的权利。最后,从依赖程度关系上看,定限知识产权在某种程度上依赖于完全知识产权。由于完全知识产权派生定限知识产权,完全知识产权类似于母体,定限知识产权类似于子体,但又不完全等同于子体。

二元知识产权体系的基本内容,即知识产权权利体系由完全知识产权和定限知识产权构成。

(一)完全知识产权

完全知识产权是指权利人对自己的知识财产所享有的专有并排除他人干涉的权利。相较于定限知识产权,完全知识产权具有以下几个特点:第一,专有性。完全知识产权是知识产权人对自己的知识财产所享有的专有权利,如果没有知识产权人的授意,任何人均不得直接、无条件地使用其专有的知识产权。第二,完全性。顾名思义,完全知识产权是完全的知识产权,而定限知识产权是不完全的知识产权。在符合法律规定的条件下,知识产权人享有对知识财产的所有权能,包括专有、使用、收益、处分等权能;而定限知识产权并不具备所有权能,它只是具备所有权能之中的一个或者几个权能。第三,整体性。虽然完全知识产权具备所有的权能,但是它并不是这些权能的简单累加,它们合并在一起作为一个整体存在,是一项整体权利,而不是各项权能的简单相加。如果对其中任何一项权能造成损害,都将会损害到完全知识产权,使其产生缺陷。第四,期间法定性。完全知识产权的效力期间具有法定性,由法律规定而不能由当事人进行约定;与完全知识产权不同,定限知识产权的效力期间既有法定,也可以由当事人合意约定。第五,弹力性。弹力性又称可回复性,是指完全知识产权的权能可以通过设定定限知识产权而与完全知识产权暂时分离;当定限知识产权消灭时,那些离开完全知识产权的权能便复归原位,完全知识产权回复到原来的圆满状态。例如,在独占许可合同中,知识财产的专有、使用、收益权能由许可人转移到被许可人,暂时与许可人分离,当独占许可合同终止时,这些权能便又由被许可人转移回许可人,回归到原来的状态。

(二)定限知识产权

1.定限知识产权概述

定限知识产权是指权利人在他人专有的知识财产之上享有的被限定于某一特定方面或某一特定期间的知识产权。定限知识产权是从完全知识产权派生出来的,但是其具有独立性,并不隶属于完全知识产权,也不依附于完全知识产权,具有独立的地位,是一种独立权利。相较于完全知识产权,定限知识产权具有以下几点特征:第一,他权性。因为定限知识产权的权利主体是被许可人,所以,定限知识产权是非知识产权人对他人的知识财产享有的知识产权。例如,生产商通过与专利权人签订专利许可合同而取得对专利权人的专利的使用权,从而对专利权人专有的知识财产享有权利。第二,定限性。也就是说,定限知识产权并不像完全知识产权一样,它受到了一定程度的限制。同完全知识产权相比,定限知识产权并不具有完全知识产权的专有、使用、收益、处分等全部权能,它只是具备全部权能之中的一个或者几个权能。第三,期间自由性。不同于完全知识产权的效力期间,定限知识产权的效力期间具有一定程度的自由性,完全知识产权的效力期间具有法定性,而定限知识产权的效力期间既有法定,也可以由当事人合意约定。但是,定限知识产权的效力期间还是要受到完全知识产权效力期间的限制,无论是法定的还是约定的定限知识产权的效力期间,都必须在完全知识产权的有效法定期间内。例如,注册商标的有限期间是10年,那么,生产商与商标权人签订的商标许可合同的期间也必须在这10年法定期间之内。

以设立目的为标准,可以将定限知识产权分为两类,包括用益知识产权和担保知识产权。用益知识产权是指以知识财产的使用和收益为目的,通过知识产权许可而设立的定限知识产权。担保知识产权是指为担保债权的实现而设立的定限知识产权,如知识产权留置权、知识产权抵押权和知识产权质权[4]。

2.用益知识产权

在知识产权许可中,许可人拥有的是完全知识产权;而被许可人所拥有的是定限知识产权中的用益知识产权。设立用益知识产权的目的在于实现知识财产的使用价值,使被许可人能够通过使用知识财产而获得收益。用益知识产权具有独立性,不依从于完全知识产权或者其他权利,是一种独立权利。用益知识产权是一种绝对权,因此其具有完全的排他性,具有类似于传统民法中物权的特性。如果用益知识产权标的物的价值形态发生变化,那么,这种变化会对被许可人的使用、收益等权利产生影响,甚至会导致被许可人权利的消灭。例如,商标权人的商标权的10年保护期限已过,那么被许可人的使用期限也将会受到影响。

三、知识产权被许可人诉权性质定位

实体权利是诉权的基础,要想确定被许可人在诉讼中的诉权性质,首先要明确被许可人通过许可合同所取得权利的性质。

根据二元知识产权体系理论,知识产权被许可人通过许可合同所取得的权利属于定限知识产权中的用益知识产权。用益知识产权具有独立性,不依从于完全知识产权或者其他权利,也就是说,用益知识产权是一种独立权利,相当于传统民法中的物权,我们在强调知识产权与物权的共性的同时,也不能忽略知识产权自身所具有的个性[5]。知识产权具有类似于物权的性质,但是由于其自身所具有的个性,也决定了知识产权绝对不能等同于物权。用益知识产权的独立性决定了被许可人所享有的权利应当是一种类似于物权的绝对权,具有排他性。用益知识产权的排他性决定了被许可人是否拥有诉权以及这种诉权的性质和范围。

知识产权包括著作权、商标权、专利权,它们都是绝对权,具有独占性和排他性[6]。作为建立在知识产权基础之上的知识产权使用权,具有其独立存在的品性,把它看作是一项独立的民事权利,将会使知识产权被许可人在行使权利时,不必看知识产权人的“脸色行事”,将更有利于被许可人利益的实现,并更有利于制裁知识产权侵权行为,从而防止知识产权侵权行为的发生。相较于其他理论学说,在二元知识产权体系理论的基础上,以用益知识产权来定义知识产权被许可人的诉权性质,无论是在保护被许可人的权益方面还是在规制被许可人诉讼法律问题方面,都具有极其重要的理论和实践意义。

(一)明确知识产权被许可人诉权性质的必要性和可行性

明确被许可人诉权性质在知识产权许可纠纷诉讼中具有重要的意义,不同情形下的被许可人具有不同的诉讼主体资格,被许可人所享有的诉讼权利也有所差异。因此无论是理论上还是司法实践中,这一问题都亟待解决。

在现行的相关法律规定中,对于商标被许可人,我国法律只是简单笼统地规定了独占许可的被许可人和排他许可的被许可人可以以原告的身份出现在诉讼中,而普通许可的被许可人要想取得原告的诉讼身份,必须取得商标权人的明确授权,其权利受到了严格的限制①参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条法律条文的规定:“商标法第五十三条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。”。对于专利被许可人和著作权被许可人,我国法律并没有明确作出类似于商标被许可人的规定。我国现行法律对于被许可人的起诉资格尚未作出明确严谨的规定,而对于起诉资格所引申出的诉权性质则更没有提到只言片语。但是,法律没有规定并不代表不重要,反而说明了法律所存在的漏洞和弊端。如果法律不明确知识产权被许可人的诉权性质,那么将会给被许可人在诉讼中带来很大的困扰,在被许可人法律维权的过程中,被许可人无法确定自己应该是以物权的法律形式还是以债权的法律形式甚或是其他的法律形式来提起诉讼,因为不同性质的诉权所产生的法律后果是不同的,对于被许可人的权益保护也是不同的。诉权性质的模糊不清势必会造成诉讼过程的混乱,这样既不利于诉讼的顺利进行,也不利于最大程度地保护被许可人的合法权益。

在二元知识产权体系理论基础之上,将知识产权被许可人的权力性质定义为用益知识产权,作为被许可人诉权的基础,以此来保护被许可人的合法权益,是具有可行性的[7]。用益知识产权是一种绝对权,具有类似于物权的性质。被许可人与知识产权人签订许可合同,以获取知识产权人所拥有的使用、收益等权利。如果以用益知识产权来界定被许可人所拥有的权利,那么,具有绝对权性质的用益知识产权便可以使被许可人具有起诉侵害行为的原告资格,同时,将被许可人的诉权定义为具有绝对权性质的用益知识产权,使得被许可人的诉讼原告主体资格更加名正言顺。在这种情况下,对于那些侵权行为,被许可人便可以凭借其侵害了自己的用益知识产权的理由提起侵权诉讼,要求侵权人进行赔偿,以此捍卫自己的合法权利。

(二)不同情形下的被许可人诉权性质

1.登记情形下的被许可人诉权性质

根据“二元知识产权体系”理论,在满足法定的条件如登记的条件下,被许可人通过许可合同可以获得用益知识产权[1],此种权利为绝对权,具有排他性,可以对抗许可人或者包括知识产权人在内的其他一切人。尽管知识产权客体具有多样性,但基于诉讼效率和权利及时救济的要求,在各类知识产权实施许可具体运行基本保持一致的情形下,以提倡被许可人统一的诉权行使模式为宜[8]。结合“二元知识产权体系”理论,独占被许可人、排他被许可人和普通被许可人均可以基于实体法上的请求权而享有诉权。

在独占许可的情形下,只有被许可人才能使用许可人的知识产权,包括许可人在内的其他任何人均不得使用,被许可人取得了对知识产权的完全控制权,在实体法上,被许可人取得的这种权利正是用益知识产权。如果任何其他人包括许可人在内以某种行为侵害了被许可人的这种权利,被许可人便可以基于实体法上的请求权,以其侵害自己的用益知识产权为由向法院提起侵权之诉,以保护自己的合法权利。

在排他许可的情形下,除了许可人之外,只有被许可人才可以使用许可人的知识产权。如果第三人以某种行为侵害了被许可人的权利,被许可人便可以基于实体法上的请求权,以其侵害自己的用益知识产权为由向法院提起侵权诉讼。在排他许可使用中,许可人保留着使用知识产权的权利,这是排他许可不同于独占许可的唯一区别。但是,如果许可人的某一行为在某种程度上侵害了被许可人的权利,比如许可人再行允许被许可人以外的第三人使用其知识产权,被许可人仍然可以以许可人侵害自己的用益知识产权为由向法院提起侵权诉讼。也就是说,即使许可人保留着知识产权的使用权,其使用行为也要以不能侵害被许可人的用益知识产权为前提,否则,被许可人会以自己的用益知识产权与之对抗,这也在一定程度上削弱了许可人违法再次许可的行为。

与独占许可和排他许可相比,普通许可有着比较大的差异。许可人在同一时间内准许被许可人在规定条件下享有使用权的同时,不但许可人本人仍然保留着使用该知识产权的权利,而且还保留着许可其他人享有使用的权利[9]。在普通许可使用中,被许可人只是享有使用知识产权的权利,对于许可人自己使用以及许可人许可其他人使用知识产权,被许可人也无权干涉。虽然被许可人的使用权利受到很大的限制,但是,这并不妨碍被许可人诉权的行使。根据二元知识产权体系理论,在满足法定登记要件的条件下,被许可人无论采取何种形式取得知识产权的使用权,被许可人都取得了实体法上的权利,即用益知识产权,这一点是毋庸置疑的。当第三人以某种行为侵害了被许可人的普通许可使用权,被许可人便可以基于实体法上的请求权,以其侵害用益知识产权为由提起诉讼;如果许可人或者其他普通被许可人超出限度做出了侵害被许可人普通使用权的行为,被许可人也可以基于实体法上的请求权,以他们侵害了自己的用益知识产权为由向法院提起侵权之诉,以此维护自身权利。

综上所述,在满足法定登记要件的条件下和三种不同的许可情形下,被许可人均取得了用益知识产权。只要出现侵害自己知识产权使用权的行为,被许可人便可以基于实体法上的请求权,以侵害自己用益知识产权为由提起侵权之诉,而无须过问侵权的主体是谁,这是由用益知识产权具有的性质和特征所决定的。

2.未登记情形下的被许可人诉权性质

根据“二元知识产权体系”理论,用益知识产权的设定需采用登记要件主义。因为定限知识产权为在他人的知识财产之上设定的权利,从交易安全角度考虑,此种权利设定的结果对完全知识产权形成了限制,因此,就限制的范围和内容应当登记公示,以便第三人知悉。在采取公示要件主义的情况下,如果当事人之间仅就设定知识产权达成合意,而没有进行登记,即不具备公示要件,则在当事人之间仅发生债的法律效果,而不能形成期待中的用益知识产权设定的效果。用益知识产权的设定,原则上采取登记公示方式。如果没有登记,当事人之间只能产生债权关系,当事人之间发生债权关系与发生知识产权关系意义则是不一样的。在未登记的情形下,被许可人通过许可合同所取得的权利仅是一种合同债权,而没有形成用益知识产权的法律效果。未登记情形下的许可是知识产权人通过许可行为为自己设定的一种负担,实质上是一种合同债权或者可以说是被许可人使用知识产权的行为资格,并无其他内容。

在未登记的情况下,普通许可被许可人所享有的使用权具有受限的排他性,并不能对抗对其造成侵害的第三人,故其并不享有实体法上的请求权。尽管如此,普通许可的被许可人可作为诉讼担当人而享有诉权。由于法律未直接规定普通许可的被许可人有依法为保护知识产权人利益而提起诉讼的权利,因此,其诉权基础只能是任意诉讼担当。也就是说,未登记的许可情形下,通过现有法条解读,独占和排他被许可人是基于实体法上的请求权而享有诉权,但是此种情形下的实体法上的请求权仅仅是一种债权,而非是用益知识产权;普通被许可人并不是基于实体法上的请求权而享有诉权,而是基于任意诉讼担当享有了诉权。因此,在未登记的许可情形下,当被许可人的权利遭受到侵害时,独占被许可人和排他被许可人可以基于实体法上的请求权提起诉讼,但却不是以保护自己的用益知识产权为由向法院提出法律救济,其只能以自己的债权受损之名向法院提起诉讼。普通被许可人只能以任意诉讼担当享有诉权,这种诉权的性质也仅仅是一种债权。综上所述,在未登记的许可情形下,无论何种形式的被许可人,其享有的诉权只能是一种债权性质的诉权,而且由于债权的相关特点,被许可人的诉权会受到很大程度的限制,这与登记情形下被许可人的诉权是无法相比的。

登记情形下的诉权性质与未登记情形下的诉权性质应当是有区别的,如果两者没有区别,那么登记要件的设定便会失去应有的意义。将登记要件作为用益知识产权设定的必要条件,不仅有利于保障交易安全,明确许可人与被许可人之间的权利,促进用益知识产权的行使,防止权利瑕疵纠纷的出现,而且也有利于保护完全知识产权人的利益,使得两者之间的权利相互限制,以达到利益的平衡。两者不同情形下的诉权性质也会促使被许可人更加积极配合地进行登记,以便更大程度地保护自己的权利。

(三)我国被许可人诉权性质法律制度完善

1.以“二元知识产权体系”理论为基础,建立完整的知识产权体系

目前,现行的知识产权法律制度对于被许可人诉权性质的规定较少,使得现实生活中的许可纠纷缺乏有力的法律支持,被许可人常常处于被动的地位,不能很好地保护自己的合法权益。现有的法律制度对于知识产权的规定存在诸多的空白和漏洞,法律条文规定得不够细致、全面,且条文逻辑较为混乱[10]。比如:《中华人民共和国民法通则》第五章第三节规定了我国公民享有知识产权,但是,其仅仅规定了公民享有这种权利,并未对公民所享有的知识产权做进一步的划分。

在将各大理论学说进行比较之后,以“二元知识产权体系”理论为基础,建立知识产权完整架构,不仅是非常合理的,并且是切实可行的。在“二元知识产权体系”理论基础之上,将知识产权的法律制度明确细化,为知识产权交易行为提供有力的法律支持和保障,并做到有法可依,于理有据。

2.完善诉讼程序法律制度,明确行为人的违法责任

程序保障权利。在建立完整知识产权体系的同时,也要注重诉讼程序的建立。完善合理的诉讼法律制度对于被许可人在许可纠纷中保护自己的权益更有裨益。在现有的诉讼法律制度中,应当明确规定不同情形下被许可人的诉权性质以及进行诉讼的程序,这样不仅可以督促被许可人严格遵守法律,保护被许可人的合法权利,而且还有利于诉讼纠纷的顺利进行。

现有的法律制度对于行为人违法侵权责任的规定是模糊不清的,正是由于法律存在漏洞才导致了行为人投机取巧、钻法律的空子。法律应当明确不同情形下违法行为人的法律责任,加大法律惩罚力度,以起到威慑行为人的作用,防止其以身试法,谋取不法利益。

3.加强司法与执法力度,培养个人保护知识产权的法律意识

知识产权自身独有的特点使得被许可人在维权过程中处于弱者的地位,在完善立法的同时,还要加强司法与执法的有效实施与保护,否则,再好的法律制度也会像“空中楼阁”一样失去应有的意义[11]。立法、司法、执法三者应该并驾齐行,才能真正地维护好被许可人的利益。

同时,在现实生活中,有关机关应当加大知识产权保护的宣传力度,加强个人维权意识,使合法权利人学会运用法律武器保护自己应有的权益。

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