反垄断法双边合作机制的理论基础探析

周 华

(三明学院 政治法律系，福建 三明 365004)

美国是世界上第一个颁布反垄断法的国家，同时也是反垄断法国际协作的积极倡导者，早在1976年6月就与德国签订了第一个正式双边合作协定《美德反垄断协议》。目前，美国是世界上签订双边合作协定数量最多的国家，欧盟、德国、英国等紧随其后［1］。实践证明，反垄断法双边合作机制的构建对于预防和解决各国(区域性国际组织)间的域外管辖权冲突是卓有成效的。

1 反垄断法双边合作机制的特征

在反垄断法实施领域的国际合作中，双边合作相对于多边协作和区域协调等其他方式而言在实践当中使用的频率是最高的，它与其他国际合作方式存在共同点，同时也具有自己的特性，而这些特性一定程度上决定了它在现阶段更容易受到各国的青睐。笔者认为反垄断法双边合作机制的特征主要表现如下:

1.1 内容和目的的针对性强

反垄断法双边合作在两国(或区域性国际组织)之间进行，合作双方一般都赋予本国反垄断法以域外适用效力，同时也在一定程度上承认对方的域外管辖权。在涉及共同利益的具体案件上，双边合作方式的出现即为解决不同管辖规则下双方反垄断法的效力冲突，便利各国反垄断法执行机构在执行反对跨国性限制竞争和垄断行为上的合作(原则上是对等合作)。相应地，双边合作目的的具体明确性也决定了其在内容设置上必然也具有很强的针对性，当事国双方对在何种情况下应当开展合作、何种情况下一方应当对他方提供单方协助、何种情况下应当开展信息交流等细节性问题都进行具体协商，并一致约定在决定是否执行某项活动时应当考虑的具体因素。

1.2 以反垄断法执行机构的合作为基本原则

目前世界上绝大多数国家都设立了专门负责执行反垄断法的机构，如美国的联邦贸易委员会、德国的联邦卡特尔、日本的公正交易委员会、英国的公平交易办公室等［2］。虽然各国反垄断法执行机构在具体结构上存在着差异，但在职能设置上大体一致，其对内制止垄断行为、维护公平竞争;对外则进行反垄断国际交流与合作。反垄断法执行机构是各国反垄断法双边合作机制的实践主体，其在双边合作中承担了几乎所有的工作，如通知义务的履行、信息交流、在适用具体反垄断措施方面进行合作与协调、适时适用积极礼让和消极礼让、执行咨询和保密义务等等［3］。

2 理论基础之域外管辖权限制理论

在国际法领域，管辖权关系到国与国之间在事关共同利益事务上的权限和分工，对于当事人权益的保护和诉求的实现至关重要。根据国家与被管辖客体之间的关系，在国际反垄断领域存在的确定管辖权的方式主要有以下三种:

其一为属地原则，又称地域管辖，侧重于“事”的因素，注重考察某跨国性垄断或限制竞争行为的事实与国家的地域联系，是目前国际法所确立的、并得到普遍遵循的基本原则。

其二为属人原则，又称国籍管辖，侧重于“人”的因素，注重考察行为当事人与相关国家的法律联系，并以此作为管辖权确定的决定性标准。

其三为效果原则，又称影响原则，由1945年的“美国铝公司案”首创。效果原则是指美国对发生在境外并与美国立法精神相抵触的行为，只要该行为对其国内市场可能产生限制竞争的影响，美国法院对此就可主张管辖［4］。效果原则是赋予反垄断法域外效力的基础，它与我们常说的保护性管辖权相类似，在主张管辖权的过程中既不考虑行为地点，也不考虑行为人的国籍，而专门针对发生于本国领土范围之外但损害本国经济利益的垄断和限制竞争行为行使管辖权。

从三者内涵可以看出，效果原则与属地原则有着明显的对立，在各国持不同管辖原则的情况下，对于国际市场上同一跨国性限制竞争或垄断行为，就会出现不同国家(区域性国际组织)分别依据不同管辖标准同时主张法律适用的情形。而效果原则中对于何谓“在境内产生影响”缺乏统一明确的界定，各国为了扩大其本国反垄断法适用范围，保护本国经济利益，纷纷持扩大化解释，因此国家间在相继引用该原则之后均出现了严重的管辖权冲突。有鉴于此，以美国、欧盟为代表的发达国家(或区域性国际组织)在其后的反垄断国际执法实践中，不再一味地只考虑追逐自身利益的最大化，而开始审视同一事件对相关各方影响力的大小、效果相关度的强弱。审视的结果就是，在距离效果原则诞生约30年后的1976年，美国在Timberlance Lumber CO.V.Bank of America案中提出了新的“合理管辖原则”。合理管辖原则在适用时，考虑的重点是通过权衡相关利益，以确定一个唯一的、对争议有管辖权的法院，并在权衡过程中能对其他国家的利益予以一定的考虑和照顾。其目的在于排除共同管辖权的存在，达到减少或避免管辖权冲突的理想结果，在这一点上即代表了反垄断法双边合作机制建立的预期价值，从而也为各国间开展反垄断执法合作进行了理论上的铺垫。

3 理论基础之国家主权和平等协商原则

反垄断法双边合作是国际合作中的一个特殊领域，因此国家主权和平等协商原则作为传统国际法上的重要原则，同样也构成了反垄断法双边合作机制的理论基础之一。

3.1 国家主权原则

国家主权原则，顾名思义，即尊重各国主权或各国相互尊重主权，是处理国际关系、开展国际合作的基本原则。具体反映在反垄断法实施领域的双边合作上，即国家间对于是否开展双边合作、合作的具体范围和内容、协定的具体条款安排都有自主决定的权力，任何国家都不得强制他国与自己开展双边合作，同时也不得以开展双边合作的借口去干预他国经济主权。在现代国际法中，国家主权原则是最基本、最重要的原则，是各国维持独立、不受他国干涉的法律盾牌;具体到反垄断国际执法实践中，一国唯有在保护自身主权的同时做到对他国主权的尊重，才能在涉及双方共同利益的跨国性垄断或限制竞争行为上相互妥协;必要情况下还需要各国在他方的重大利益面前退让性地持“有限主权”，唯有如此才能达成共识，实现维护良好竞争秩序的目的。

3.2 平等协商原则

平等协商原则实际上是国家主权原则的延伸，在国际反垄断法领域引入平等协商原则，是减缓和避免国家间管辖权的冲突与对抗，达成双边合作机制的基础。国家作为国际社会的组成分子，在领土范围、人口多寡、经济发展水平等方面存在差异，但作为国际法主体，其地位都是均等的，这就要求各国在涉及共同利益问题上的协商议事过程中，平等相待，任何一方都不能把自己的主观意愿强加给他方。在处理跨国性限制竞争或垄断行为时，由于所涉当事国各方的利益要求不同甚至处于对立状态，因而需要通过充分沟通和交流求得共识，以平等协商的态度具体考量该行为与各方重大利益的相关程度，而不能单方面无限拓展本国反垄断法的域外适用效力，不能片面主张以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。为在反垄断法实施领域确定双方冲突的具体解决方式和达成相互协作，世界各国一般都倾向于用成文协定的方式将两国协商的结果固定下来，目前许多国家和地区已就反垄断法的域外管辖权问题达成了双边协议，以合作的方式避免对抗，这些都充分体现了国际法上的主权独立和平等协商原则。

4 理论基础之国家礼让原则

“礼让”在反垄断法实施领域的含义是一国机构或法院对另一国法案或决议的依从，国家礼让长期以来被认为是避免以及解决国家间有差异的处理方法而衍生出来的不同管辖权之间冲突的方法和原则。其包含两种基本模式:

4.1 消极礼让原则

又称传统礼让原则，在该原则约束下，各国反垄断法主管机构在执行程序的每一阶段都应慎重考虑保证另一国的重要利益，当一国通知另一国，后者所采取的执行活动可能影响到前者的重要利益时，后者应当尽力向前者及时通知其执行活动的显着发展。需要列入各国通知范围的至少应包括:是否启动调查或执行程序;何时开始启动;如若执行，执行的范围如何;若要进行惩罚或救济，其性质如何界定等等问题。在1998年6月的波音和麦道公司合并案中，美欧双方的合作过程即体现了消极礼让原则。在该案中，双方各自要求对方考虑其重要利益，如欧盟要求能保证民用客机市场的有效竞争，美国则要求对其国防利益予以重视。最后，双方协调的结果就是在附加额外条件(含不强制出售股权)的前提下只批准波音公司和麦道公司在民品业务上的合并，而其他领域的合并则由于双方利益冲突而导致意见上的分歧和对立，无法顺利进行。

4.2 积极礼让原则

积极礼让原则最早出现在1991年美国与欧共体间缔结的双边合作协定中［5］。其内涵是指如果一国的反垄断主管机关请求另一国主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围，则后一国的主管机关应对这种请求进行认真考虑。如果说消极礼让原则要求国家承担的仅仅只是单方注意义务的话，那么积极礼让原则相比之下则更为主动，他要求各国反垄断法主管机关之间相互协助。虽然作为以纯自愿为基础的合作机制，一方对于他方请求的答复是自愿性的，但是该原则同时规定，如果一方不予同意的话，受侵害的另一方则可以自行起诉或重新起诉。

时隔七年之后，美欧双方又在补充协定中，根据现实发展的需要提出了“增强的积极礼让”原则，该原则主张发生在一国境内的垄断或限制竞争行为如果对他国经济利益产生影响，则受影响国的反垄断法主管机构可以根据本国法律对该行为予以调查甚至进行处罚。这种执法程序不因该行为未触犯受影响国反垄断法而取消，也不因行为发生地国已经自行处理而停止。从增强礼让原则的内容来看，我们可以明显发现其对于提出请求的条件予以了放松，同时对于遭受跨国垄断或限制竞争行为侵害的国家提供了更强有力的保障，其相比于传统的积极礼让原则而言更易于在实践中不断充实和完善。

5 结语

2007年8月，历经13载的我国反垄断法最终得以出台，在其第二条中赋予了该法以“域外效力”，从而使得双边合作的开展有了最基本的前提和基础，而第十条则对专门执法机构的设立进行了规定，为我国开展反垄断法双边合作提供了现实条件;2011年1月和7月，我国分别与英国、美国共同签署了《反垄断合作谅解备忘录》，对双方的反垄断法合作细节进行了约定。在这种大好形势下，我们对反垄断法双边合作机制的理论基础进行分析，尤其具有实践意义。因为唯有学理先行，才能为我国发展和加强反垄断法双边合作、为我国融入国际竞争提供法学理论支持。

［1］刘宁元.国家间反垄断合作的必由之路:双边的方法［J］.河北法学，2010(4):60-63.

［2］李国海.反垄断法实施机制研究［M］.北京:中国方正出版社，2006:49.

［3］Alexandres Grewlich.Globalisation and Conflict in Competition Law Elements of Possible Solutions［J］.World Competition，2001(3):125-132.

［4］王晓晔.效果原则:美国反垄断法的域外适用［J］.国际贸易，2002(1):43-46.

［5］漆彤.反垄断国际合作中的积极礼让原则［J］.华东政法学院学报，2005(5):70-74.