短信侵权的民事法律调整

唐 飞

（长江大学政法学院，湖北荆州 434023；中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

短信侵权的民事法律调整

唐 飞

（长江大学政法学院，湖北荆州 434023；中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

短信服务商和手机用户之间的纠纷日益突出，受到消费者群体的广泛关注。信息产业部采取了多种手段进行治理，但效果不佳，缺少对短信服务规制的法律规范是关键原因。短信服务本质是民事法律关系，民事法律规范能够对其进行规制。

短信服务纠纷；短信监管；民法规制

一、短信服务纠纷界定

短信服务纠纷，是指短信服务商通过移动通信运营商（如中国移动、中国联通等）的现有通信网络设备为手机用户提供的短信服务中所产生的利益纠纷，不包括个人用户违法向其他手机用户发送短信产生的纠纷。

目前，短信服务纠纷类型多样，主要集中为6个方面：［1］其一，明码标价不规范。在业务宣传和业务推广时，不明示价格或不明示全部价格。其二，虚假宣传诱导用户消费。使用“免费使用”、“三天免费试用”等手段，诱导用户使用，但实际上却不履行宣传承诺，欺骗用户。其三，强行订制。在用户不知情时，强行订制并扣费。其四，反向订制。向用户发送诱惑性内容的短信，诱骗用户回复产生订购关系。其五，未事先向用户请求确认；请求确认时不包括收费标准；用户没有确认反馈，也视为用户订制了信息服务。其六，取消困难。在退订程序上设置壁垒，造成用户难以退订。

针对相关问题，信息产业部先后颁布了多个文件，但由于强制性的缺乏，实施效果不佳。在相关立法缺位的情况下，能否有较好的规制方法呢？短信服务的法律本质应属于民事行为，民法是可以调整的。短信服务合同虽然是非典型合同（无名合同），合同法分则未予规范，但就该合同成立生效与否、合同履行是否适当，合同法总则中的基本原理性条文是可以适用的。

二、短信服务纠纷的民法规制

（一）合同法的适用

尽管短信服务的实现方式与双方面对面的直接体验方式有所区别，服务载体也不一样，但对于一项合法的、常态的服务来说，仍体现了合同的基本特征，可以受合同法的调整。

1．短信服务合同的成立与“二次确认”

短信服务合同是否成立，是解决短信纠纷的难点和关键点，同时也是能否适用合同责任的前提条件。通常，短信服务商只要向客户端发送其订制的短信，就会委托运营商按照其提供的数据流量扣掉服务费。道理看似简单，根据合同提供了服务，就要收取服务费。但实际上所谓的“服务”根本就不具备合同的成立要件，对消费者来说构成了侵害。

以用户反应强烈的强行订制和反向订制为例。强行订制中，短信服务商的常见手法之一是利用互联网设置注册陷阱，当用户浏览网页时，在不知情的情况下订制了业务。常见手法之二是向用户发送带有push程序的短信，用户只要点击阅读该信息，push程序就会自动发送订制申请。［2］此类服务是在用户对服务内容一无所知的情况下强行订制的，严重违背了合同订立的“意思自治”的基本原则，所谓的“合同”根本就不存在。而在不存在合同关系的情况下，短信服务商向用户收取信息费，缺乏请求权基础，强行收费是不合法的。相对强行订制而言，情况较复杂的是反向订制。部分短信服务商为了形成表面上的合同关系，乔装成朋友向用户发出问候，提出交友请求，或发布中奖信息甚至发出一些不文明语言，诱惑消费者回复。一旦用户回复，即被订制包月服务。短信服务商和手机用户一来一往，表面上形成了合同的要约和承诺的外观，根据合同收费似乎无可厚非，成为了服务合同提供方的权利。合同关系是否真的形成？这需要对短信合同的成立要件进行分析。

合同的成立要通过要约、承诺两个阶段。短信服务合同何时成立呢？首先，必须确定短信合同中的要约、承诺。短信服务商推介短信业务的惯常方式，是以短信群发的形式向消费者手机发送相关信息，内容多是一些信息服务的介绍，一般不具体。用户若需要该信息服务，会根据短信服务商的要求发送特定的请求内容以示回复，通常是一串字符，短信服务商再根据该回复提供信息服务。对各阶段中何为要约，何为承诺，颇具争议。信息产业部《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》规定：“对用户申请包月类和订阅类信息服务业务，其具体确认过程为：信息服务商在收到用户服务申请后，要向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信息中必须包括收费标准和收费方式，在收到用户的确认反馈后，信息服务商才能向用户提供服务并相应计费，同时告知服务订制成功。这种确认过程可简称为‘二次确认’。若电信业务经营者未收到来自用户的确认订制的反馈信息，不得视为默认订制，不得收取相关费用。”①参见信息产业部《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》。根据信息产业部的规定，短信服务商的群发信息和用户的首次回复都被视为要约邀请，短信服务商收到特定用户的信息后请求确认的信息才是要约，而用户的“二次确认”则是承诺。“二次确认”发送后，短信服务合同才成立。根据这一规定，反向订制未完成“二次确认”，信息服务合同不成立，短信服务商是不能收费的。“二次确认”对于短信服务行业冲击巨大。“二次确认”规定是为了保护消费者权益而对信息服务进行的程序规范，这一规定本身的合理性却是值得探究的。首先，合同的要约、承诺可以由合同的双方根据自己的利益做出，要约承诺的主体也并非恒定的，但根据细则的相关规定，要约方和承诺方都被固定化，即要约方为短信服务商，用户则成为被动承诺方，该规定明显有干涉合同自治之虞。其次，“二次确认”增加了订约成本，若消费者要达成一项服务至少要发送两次信息，但就技术条件而言，第二次发送并非必要，多一次发送多增加一些费用，很难说部分用户放弃订约没有受到成本因素影响。

事实上，立法中不应对发送的次数给予限定，应当规范的是群发信息的实质内容。短信服务商向用户群发相关信息推介业务时，信息是向不特定的对象发送的，根据合同的基本原理，此行为构成要约邀请，而用户向短信服务商回复则表达了愿意以规定的条件缔结合同的愿望，此时应视为要约。如果短信服务商向用户发送信息提供服务则视为承诺。需要强调的是，要约和承诺均是表意行为，当事人仅有磋商的外观是不够的，还须就形成合同关系具有真实的意思表示。反向订制中用户的回复并不是出于订立合同的目的，其回复不具备要约的实质条件，合同不能成立。

短信服务商向用户群发的信息，也就是所说的要约邀请，应满足两点实质要求：第一，内容详尽。应当包含资费标准和服务信息的准确介绍，否则，当用户回复时虽是向特定的短信服务商发送，由于主要内容欠缺也不构成要约。第二，与后续信息服务真实相关，如果后续信息服务与前述要约邀请无关，则不构成承诺，应视为合同未成立。短信服务商在合同未成立的情况下强行提供短信服务，用户是不应支付费用的。

2．短信试用

短信服务商通常会先向用户发送信息让用户在一定期间内免费试用，同时规定若期满后用户不使用则发送信息退订，否则就会视为默认订制。短信试用引起了很多纠纷，短信服务试用期条款的效力如何，合同法上未予明确规定。合同法分则中未将电信合同作为典型合同予以规范，而试用期的相关规定只在合同法第171条有买卖合同试用期的规定。该条规定：“买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买，试用期届满买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”如果将该条作为短信服务商的收费依据，那么对消费者而言无疑是一种伤害。短信的收发具有开放性，如果短信服务商不断发送此类短信，用户全部都予以回复，将产生不必要的通讯开支。如果用户漏看该短信，或干脆予以删除，又会被当作默认订制而缴纳更多的信息服务费。合同法第171条并不能作为短信服务商的收费依据。为了将问题简化，在此暂不讨论买卖合同的规定对短信服务合同能否类推适用，而直接假设该条款能适用于短信服务。第171条规定的试用期条款，实际上是买卖合同的一种特殊形式，该试用本身属于“合意”范畴，以双方意思表示一致为前提，换言之，试用的双方必须就试用行为达成合意。试用期条款发生效力应以试用合同成立、有效为基础。从当前短信服务商发送的试用信息来看，其内容缺乏必要的、具体的条款（如无信息资费等内容说明），又是针对不特定人发出的，只能称之为要约邀请。如果用户收到后无回复，表示未提出要约。试用合同因此不成立，试用期条款不可能适用。如果短信服务商发送的内容详尽具体，并针对特定群体发出而形成要约，是否会因为用户的沉默产生默认效力呢？合同法第20条规定：“承诺期届满，受要约人未做出承诺的要约失效。”对于沉默是否产生默认承诺的效力，合同法未明确规定。通常认为沉默是不构成默示的。《联合国货物销售合同公约》第18条规定：“被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。”短信服务商发送的试用合同，用户必须回复才能取消，否则视为默认订制的规定是没有约束力的。既然用户未做出承诺，短信服务合同不能成立，其收费也就没有依据。

（二）侵权法的适用

短信服务商在短信合同未成立的情况下将信息发送给用户，并由用户付费，这种没有合同依据的收费实际上是对消费者权益的侵害，从侵权的角度而言，侵权法可以适用。

1．侵权类型

短信服务商的侵权行为侵害了消费者的多项权利，既涉及人身权，又包括财产权。

对人身权的侵害主要表现为侵犯隐私权，乱发短信侵犯的是隐私权中的私人生活安宁不受侵犯的权利项。这一权利项的传统内容保护的是，以住宅为中心的封闭空间在未被允许的情况下，不被他人侵扰和窥探。当人们处于这一空间内，作为社会组成部分的个人，与外部社会分离开来，个体的独立性得以彰显，主体性被放大。对这一利益的保护，是对个体的独立性的尊崇。随着科技的发展和时代的进步，人们的交互方式发生了很大变化——信息的交互成为主要形式。传统的生活空间发生了拓展，手机、电子邮箱等成为居住空间的延伸，它们既是信息的接受载体，更成为个体的数字化存在形式。一个特定的邮箱代表一个独立的个体，同时它也是私人信息的寄存空间，其拥有者有权禁止他人的非法侵扰和进入。当邮箱被塞满垃圾广告，手机被恶意短信侵扰时，就个人感觉而言，和非法侵入住宅的侵害效果是相同的，损害也是同质的。应当指出的是，对于安宁权的侵害效果不同于财产权或某些人身权，隐私权的损害通常只有受害人能感知，这是由隐私利益的特性所决定的。不能说没有物质损失，或受害人的痛苦程度不明显就不是侵权。目前，我国民事立法中尚未确立隐私权制度，对隐私权的保护在最高法院的司法解释中有所涉及。但司法解释将隐私权限定在散布隐私侵犯名誉权这一狭小的领域内，对于现代社会的隐私保护来说，这显然是不够的。

对财产权的侵犯表现为短信服务商恶意提供的短信服务，虽未征得用户的同意，电信运营商仍会根据数据流量计算电信资费，从而在消费者的话费账户中予以扣减，使得消费者的财产减少。该行为是否为侵犯财产权的行为，可从侵权构成要件上予以分析。在反向订制和强行订制行为中，短信服务商明知其提供的短信服务用户不感兴趣，而采取诱骗方式（如冒充亲朋好友编造虚假问候）诱使用户回复造成数据流量，发送此类短信的主观恶意明显，应视为有过错。另外，就短信服务来说，其本质应为合同关系，如短信服务商采取种种方法回避用户的真实意思表示，强行提供所谓的信息服务都应视为存在过错。资费的减少虽是由于运营商扣减而形成的，但从相当因果关系角度来看，如果没有短信服务商发送的短信也就不会产生信息流量，运营商也不会扣减资费，运营商在此处所起的作用是代为扣减，导致资费损失的主要原因还是短信服务商发送短信的行为，因此二者是存在因果关系的。财产权的损害结果表现为用户话费余额的非正常减少，或手机费用的非正常增加。

2．责任主体

当短信服务纠纷发生后，用户的第一反应是质问运营商。短信纠纷的导火索往往是运营商的扣费行为。一般情况下发生信息费用后，如果用户预存话费，运营商会从预存话费中将费用扣除，如果预存话费不够支付该费用，则消费者会被强制停机，一旦停机则基本通话业务也无法使用。运营商的停机行为是毫无法律根据的。用户使用手机时，有两块相互独立的业务，一是基本通话业务，二是增值服务，短信服务属于短信服务商租用运营商已有设备提供的增值服务。两种服务相互独立，是两个不同的合同关系，前一合同关系主体是手机用户和运营商，合同内容是运营商提供基本通话服务，用户付费。后一合同关系的主体是手机用户和短信服务商，合同内容是用户付费享用短信，服务商提供各种信息服务。如果用户欠缴短信费用，只发生短信增值服务的债不履行，应由短信合同的债权人追究违约方的责任。即使中止合同，也只能就短信服务合同予以中止，而不能牵连到基本通话服务合同。事实上，运营商和短信服务商无论是在技术上还是在经济利益上都有紧密的联系。运营商应当成为责任承担者。

首先，从短信服务技术流程看，短信业务的参与主体为：［3］服务提供商，短信服务的信息提供者；短信网关，提供短信服务商与短信中心之间数据交换的通道，采用CMPP（China Mobile Peer to Peer）协议与短信服务商进行连接，采用SMPP协议与短信中心连接；短信中心（Short Message Service Center，SMSC），利用信令网将短消息发送给手机用户；汇接网关（Gateway Name Server，GNS），提供短信网关的路由查询。a用户发短信业务，如信息点播等，短信中心将短信内容以SMPP协议发给连接的短信网关。短信网关根据短信发送号码（即短信服务商的服务代码）将短信内容以CMPP协议发给相应的短信服务商，由短信服务商进行处理。b用户收短信业务，如短信传情、铃音下载等，提供此项业务的短信服务商将短信内容以CMPP协议发给连接的短信网关，由短信网关根据用户手机号段以SMPP协议发给用户归属的短信中心。短信服务技术流程显示，短信业务的收发都必须通过短信网关的控制，短信网关一般由移动运营商设置，设置短信网关的目的是为了提高短信的传送效率，并对短信发送予以监控。

其次，从利益关系来看，运营商的扣费行为反映了运营商和短信服务商之间的利益链。现实情况是运营商和短信服务商会对信息费收入进行一定比例的分配。“短信服务商和运营商之间互相捆绑的市场运作，直接滋生了短信服务商和运营商非法牟利的土壤。”运营商从技术上对短信服务商进行监控，在利润上同短信服务商进行分成，如果发生问题，其也应当承担相应责任。其责任基础如下：第一，监管责任。运营商、短信服务商和用户的权利义务关系可以比照《消费者权益保护法》第38条中关于销售者、柜台出租者、消费者的规定。销售者租用柜台出售商品服务，使消费者权益受到损害的，柜台出租者要承担责任。短信服务商租用运营商现有设备为用户提供短信服务，运营商对承租的短信服务商能否提供合格的服务具有监管义务。根据有关规定，运营商对申请短信服务的短信服务商要进行严格的审查，审查分为事前审查和事后审查两种。事前审查属资格审查，对不合格的短信服务商不发放营业许可；事后审查是业务审查，审查信息的内容、发送是否符合规定。运营商对违反规定的要做出处理，否则应承担监管责任。第二，瑕疵担保。运营商与消费者之间除了通话服务合同外，同时还应承担广义上的通信服务义务，即保证用户在硬件条件许可并支付相关费用的情况下，能够享有良好的通信服务。这种良好服务表现为两方面：一是积极义务，即提供各种基本业务和增值服务；二是消极义务，即避免其用户受到违法违规服务侵扰，避免违规违法短信侵扰是其应有内容。目前，从技术上讲，运营商是能够对短信服务商发送的信息进行实时监控的。如短信服务商未按照规定发送信息给用户，运营商应当承担瑕疵担保责任。

短信服务商信息发送一般是在全国范围内进行的，这意味着很多用户和短信服务商可能异地相处。短信服务商能通过运营商网络直接收取信息费，而对于用户来说，其要维权则可能长途跋涉，这使得维权成本过高，显然会大大降低消费者维权的积极性。若对运营商追究责任，则用户直接在当地就可以进行。运营商和短信服务商之间利益纠葛、关系暧昧，仅对短信服务商追究责任，很难达到预期的规范效果。根据信息产业部的要求，六大基础电信运营商已联合签署《治理和规范移动信息服务倡议书》，实行运营商“谁主管谁负责，谁接入谁负责”，一旦发现短信服务商严重违规，将追究运营商的连带责任。［4］加强运营商规范力度，追究运营商责任，与现有民事法律规范及民法原理是相符的。

［1］六大短信陷阱将被重拳整治［EB／OL］．http：／／www．ce．cn／cysc／communications／tt／200606／04／t20060604＿7210703．shtml，2006－06－04．

［2］曝光六大短信陷阱［EB／OL］．http：／／www．nxnet．net／newspaper／2006－06／28／content＿644102．htm，2006－06－28．

［3］聂明．短信网关在短信服务中的作用［J］．电信工程技术与标准化，2002（4）．

［4］六大电信运营商联合规范移动信息服务［EB／OL］．http：／／www．p5w．net／news／it／200606／t369286．htm，2008－03－20．

责任编辑 叶利荣E－mail：yelirong＠126．com

D922．1

A

1673－1395（2012）08－0036－04

2012-06-10

唐飞（1974—），男，湖北沙市人，讲师，博士研究生，主要从事民商法研究。