“混淆可能性”:商标侵权判断之标准

董新中

(太原师范学院 政法系， 山西 太原 030012)

一、引言

在司法实践中，近似商标侵权诉讼是商标纠纷中最多的。是否所有的在后的近似商标都构成对在先商标的侵权呢?我国《商标法》第五十二条第(一)款明确规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，构成商标侵权。根据这一规定，前述问题的答案似乎是肯定的，即:在同一种商品或者类似商品上只要两个商标近似，在后商标均构成对在先商标的侵权;如果在先商标为驰名商标，即便在后商标在不相同也不类似的商品上使用，只要与在先商标相似，就构成对在先商标侵权。但是近些年来，包括最高人民法院在内的多个法院的判决对上述问题的回答却是否定的。

二、司法机关最近公布的三则案例及裁判要旨

1．“鳄鱼商标案”

最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决，(法国)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)诉(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD)、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷上诉案。

该案判决要旨是:侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及的情况复杂，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还需要根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。该判决认为，被告商标与原告商标相似但不构成侵权。

2．“杏花村商标案”

北京市高级人民法院(2010)高行终字第1118号行政判决，山西杏花村汾酒厂股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人安徽杏花村集团有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案。

该案判决要旨是:对于驰名商标的保护并非当然可以扩展至所有商品类别。只有足以使相关公众认为诉争商标的注册、使用人和驰名商标注册人具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者有不当利用驰名商标的市场声誉的情形，驰名商标注册人才能禁止他人注册和使用。该判决确认原告“杏花村”商标构成驰名商标，第三人的“杏花村”商标与原告商标相似，但仍驳回原告对第三人商标的异议。

3．“棕色方形瓶立体商标案”

广东省高级人民法院(2010)粤高法民三终字第418号二审民事判决，雀巢产品有限公司上诉开平味事达调味品有限公司立体商标侵权案。

该案判决要旨是:“棕色方形瓶”三维标志在被雀巢公司注册为商标之前，已在中国大陆地区被众多酱油生产企业作为包装物使用，雀巢公司在核定使用商品“食用调味品”上使用该注册商标，商标本身所具有的显著性较弱。现有证据不足以证明消费者已将该商标与雀巢公司建立直接的、较强的对应关系。味事达公司的“味事达Master”作为中国驰名商标，具有显著识别性，在中国境内也为相关公众广泛知晓，消费者将“味事达Master”商标与味事达公司紧密联系在一起，故消费者不会对味事达公司被诉侵权的商品来源误认或者认为其来源与雀巢公司涉案注册商标的商品有特定联系。味事达公司主观上不具有非正当的搭便车意图，客观上也未造成消费者的混淆误认，故味事达公司不构成侵权。该判决认定味事达公司所使用的“棕色方形瓶”包装虽与雀巢公司的立体商标相近似，但不构成侵权。

在我国商标法的立法中，对于商标侵权的界定着重强调“近似”性，似乎只要在后商标与在先注册或使用的商标近似，则侵权既可以成立。但是在司法实践中，我国司法机关并未机械适用《商标法》第五十二条第(一)款的规定，而是依据《商标法》的理论和原理，对商标侵权进行判定。上述三则案例体现出近些年来，我国司法机关在认定商标侵权的案件中共同采用的一个标准:被告商标、包装等标识的图形、文字、含义等与原告注册商标相似，但如果未造成消费者的混淆、误认，则不构成商标侵权。上述判例体现了司法机关在商标侵权认定时坚持是否产生“混淆”为判断侵权构成要件之核心原则，而非简单地采用“相似”性原则。但是何谓“混淆”?“混淆”的判断要素有哪些?我国相关的理论研究较少，因此有必要对此问题深入研究，为《商标法》的第三次修改做好理论铺垫。

三、商标法立法宗旨与侵权判定标准之联系

在研究商标侵权问题之前，需要首先搞清一个问题，即商标法的立法宗旨何在?搞清楚这个问题，才能更准确地把握商标侵权的判断标准。

我国《商标法》第一条规定:“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”

从该条文的表述上看，我国商标立法的目的首先是“加强商标管理”，其次是“保护商标专用权”，“保障消费者的利益”则放在了“加强商标管理，保护商标专用权”之后。众所周知，商标的出现，就是要区别商品或者服务的来源，这是商标的本来之意。谁来区别商品或者服务的来源?当然是消费者区别商品或者服务的作用何在?消费者通过商标区别商品或者服务的来源，选择自己认为值得信赖的商品或者服务。由此可以看出，商标的出现，其本身就有两方面的意义:一方面，保护商标权人的利益，另一方面保护消费者的利益。而我国现行《商标法》第一条所体现的首要立法目的是为加强对商标的管理，仍然带有计划经济的特色，表现出我国立法思想的落后，也违背了商标的本来意义。

与上述立法思想相对应，我国《商标法》第五十二条第(一)款的规定明显考虑不周全。《商标法》第五十二条第(一)款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，即构成商标侵权。该条对于近似构成侵权限定了两个条件:一是未经商标注册人许可，二是在同一种商品或者类似商品上使用。该条没有考虑虽然两个商标近似，但消费者不会混淆的情形。

这种立法，更有利于行政管理，即只要看到两个商标近似，未经商标注册人许可，也使用在同一种商品或者类似商品上，商标注册机构便不应当给予在后商标注册。一旦发现这种情形，商标行政管理机构便能够处罚。

这种立法不仅保护了商标权人的利益，实际上也扩大了商标专用权的保护范围，对商标权人是有利的。即只要商标权人发现未经其同意在相同或者类似商品上有与其注册商标相似的商标即可将其举报至工商行政管理机关或将其诉至法院。而工商行政管理机关或司法机关在此情况下一般都会裁决权利人胜诉。

但是这种立法模式中，恰恰缺少了对最核心的利益相关者——广大消费者和社会公众利益的考虑。如果广大消费者在两个商标外观相似的情况下也能准确区别商品或者服务的来源，那么对于在后使用与在先注册商标相似者明显是不公平的。而对于广大社会公众而言，由于商标权人占有了注册商标这一公共资源，其他任何人都无权在同一或者类似商品上再使用该标记符号，这对社会公众无疑也是不公平的。

对于商标侵权的诉讼，一般的立法模式是只赋予商标权人提起诉讼的权利，而不允许一般消费者提起商标侵权诉讼。当然，商标权人提起商标侵权诉讼，一方面保护了商标权人的利益，另一方面也间接保护了消费者的利益。对于那些假冒他人商标、有明显侵权故意的侵权者，各国法律也赋予消费者诉权，只是这一诉权的基础是《消费者权益保护法》，消费者可以欺诈为由，向故意假冒商标的侵权者提起侵权之诉，以此来直接维护消费者的利益。

就我国司法机关而言，虽意识到在商标侵权诉讼中，仅仅采用“近似”理论，无法解决商标侵权中的复杂问题，因而在判决中使用了“混淆”这一概念，但是仍然无法摆脱立法上的羁绊。最明显的表现就是最高人民法院在“鳄鱼商标案”中提出了一个概念:“混淆性近似”，但其意图仍然强调在商标侵权判定中“近似”的重要性。这一概念的中心词为“近似”，“混淆性”是一个形容词，是用来修饰“近似”这一名词。因此最高人民法院这一判决的落脚点仍然是“近似”，仍然不能突破立法上的缺陷。混淆和近似到底应当是一种什么样的关系，下文将详细分析。

现代各国立法，在保护相应权利人利益的同时，更注重保护社会公众的利益，而非以行政管理为本位。因此，现代商标保护理论，亦更注重对消费者和社会公众利益的保护，具体而言就是不仅要防止“购买者的混淆”，也要防止更为广泛的消费者或者社会公众的混淆。［1］297行政管理的目的也是为了保护社会公众利益和权利人的利益，但前者为本，后者为末，我国商标立法却本末倒置。因此，我国商标的保护也应当朝着保护广大消费者利益这一目标前进，在侵权判断标准上，抛弃“近似”理论，采用“混淆可能性”理论。

四、判断混淆之要素

造成两个商标混淆的因素多种多样，正如上述三个案例表现的那样:我国司法机关虽然最终都认定在后商标不构成对在先注册商标侵权，但是其具体理由则视不同的具体案情而有所不同。在美国，“判定商标侵权与否的唯一标准就是混淆的可能性”。［1］298英国、德国、法国的商标法中，在涉及相似商标的规定中，均明确规定:“只有在造成‘混淆可能性’的前提下，才构成侵权”。［2］285笔者认为，司法机关判断是否构成侵权，应当以我国的立法、司法实践为基础，并借鉴美国等西方发达国家的立法和司法实践，作出正确的判断。具体而言，判断两个商标是否存在混淆，应当考虑以下各方面因素:

1．混淆的可能性与真实的混淆

商标侵权中的混淆，一般指的是混淆的可能性，即只要原告证明了商标之间存在混淆的可能性，则被告的行为即构成侵权，而不需要原告必须证明被告的行为已经产生真实的混淆。这主要是因为，如果原告证明了被告的商标或标记有与原告商标混淆的可能性，即便没有发生真实的混淆，也就存在造成消费者把被告商标误认为是原告商标的可能性，从而有可能误导消费者、欺骗消费者。从违法预防角度，就足以认定被告的行为具有违法性，有侵害消费者利益的可能，因而也就构成侵权。当然，如果原告能够证明被告的行为已经形成真实的混淆，则被告的行为无疑确已构成侵权。

2．商标外表或视觉的相似性

在商标侵权的判断中，首先要解决两个商标在外表、读音或含义上是否存在相似。商标相似虽然不应当是判断商标侵权的唯一要素，但却是判断侵权的先决条件。如果两个商标在外形上没有任何相似之处，就根本不会产生任何混淆的可能性，从而也不会构成商标侵权。因此，商标近似是构成商标侵权的必要条件，但不是充分条件。在商标近似的前提下，要结合其他因素考虑是否构成商标侵权。例如在“鳄鱼商标案”中，法院就认为，商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则与商标法保护商标权的立法意图相背离。当然，如果两个商标之间不相似，则应当直接判决不构成商标侵权。

3．商品或服务的相同或者类似

对于非驰名商标而言，被告使用相同或近似商标、标记是否与其核定的商品或者服务相同或者类似，也是判断商标是否构成侵权必须考虑的因素。

所谓商标类似是指“两件商标在外表或视觉总体效果上的相似，而非商标构成要素上的相似”。［1］301关于如何确定商品或者服务是否类似的问题，按照《尼斯协定》(即《有关商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》)的分类，目前商品及服务国际分类共包括45类，其中商品34类，服务项目11类，共包含一万多个商品和服务项目。商品与服务类别是否类似可以参照《类似商品和服务区分表》，但这不是唯一标准。根据《国家工商行政管理局商标行政执法中若干问题的意见》的规定:“类似商品”是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关或者存在着特定联系的商品。“类似服务”是指在服务的目的、方式、对象等方面相关或者存在着特定联系的服务。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年10月16日起施行)第九条规定，《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上无差别。《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似或者其立体形状、颜色组合近似。因此在司法实践中，虽然《类似商品和服务区分表》未将争议商标所使用的商品或服务列为与注册商标核准使用的商品或者服务相类似的商品或服务，但是根据商品或服务的用途、目的、功能等实际情况，也可能将其视为类似商品或者服务。

对于驰名商标而言，商品或者服务是否类似就无关紧要了。这是由于国际条约及大多数国家商标法规定驰名商标可以跨域保护。但是在司法实践中，并非所有的驰名商标都可以跨域保护，在“杏花村商标案”中，司法机关认定“驰名商标并非当然可以将其保护扩展至所有商品类别”，还应当综合考虑驰名商标的显著程度、驰名商标在使用诉争商标商品的相关公众中的知晓程度、使用驰名商标的商品与使用诉争商标的商品之间的关联程度等因素。

4．商标的显著性

所谓商标显著性是指“商标是否具有个性，是否具有识别性”。［3］262在商标侵权的诉讼中，一般来讲，如果在先注册商标的显著性越强，而在后注册、使用的商标等标记如果与在先注册的商标近似，则在后使用者被判决构成侵权的可能性越大;相反，如果在先注册的商标显著性较弱，而在后注册、使用的商标等标记的显著性较强，则在后使用者被判决不构成侵权的可能性较大。正如在“棕色方形瓶立体商标案”中，司法机关所认定的，雀巢公司的棕色方形瓶商标本身所具有的显著性较弱，不足以证明消费者已将该商标与雀巢公司建立直接的、较强的对应关系。而味事达公司的“味事达Master”作为中国驰名商标，具有显著识别性，消费者将“味事达Master”商标与味事达公司紧密联系在一起，故消费者不会对味事达公司被诉侵权的商品来源误认或者认为其来源与雀巢公司涉案注册商标的商品有特定联系。

5．商标的独创性

商标的独创性实际上是从著作权的角度来说明商标产生过程。因为大多数商标的构成要素是文字、字母、数字、图形、颜色及其组合，因此商标的设计往往会产生著作权，即对商标标识本身拥有著作权。在商标法领域，著作权影响更大的是商标申请权或注册是否有效的问题。但是在特定情况下，商标的独创性也会影响到对是否构成侵权的判断。这一影响是间接的，即商标的独创性能够影响商标的显著性程度。如果商标具有较高的独创性，则该商标就可能有较高的显著性，该商标即具有较强的区别性。如果他人使用或者申请注册了与该商标标识近似的标识，则构成侵权的可能性就较大。例如原告独创出一种标识并将其注册为商标，而被告也将与该商标相似的标识在与原告相同的商品上使用，则被告的行为一般情况下就会构成侵权。

当然也应当注意，不能因没有独创性就认定商标缺乏显著性或显著性较弱。特别是在驰名商标的情况下，由于其商标为中国相关公众广泛知晓，因此其当然具有较强显著性，此时其商标是否为商标注册人所独创并不会对驰名商标保护范围有太大影响。因此不能反过来说，商标不具有较高独创性，侵权的可能性就不大。例如，在“杏花村商标案”中，商标评审委员会和一审法院就将山西杏花村汾酒厂股份有限公司的“杏花村商标”不具有独创性作为驳回其商标异议的理由之一，二审法院也未否定商标评审委员会和一审法院的判决理由，即二审法院事实上也认可商标的独创性可以作为认定商标是否产生混淆可能性的因素之一。

6．商标(或其他标识)发展的历史及现状

在商标侵权纠纷中，双方当事人之间往往存在商业竞争关系，其中不乏一些商标权人利用手中的商标专用权打击竞争对手。此时，司法机关在进行侵权判断时不仅要考虑商标相似性、被告的主观意图，还要考虑双方当事人商标各自的历史发展过程及现状。一般来讲，纠纷产生之前，双方在各自的领域各自发展，各自有各自的消费群体，一般不会产生混淆。但当他们的市场重合时，就发生了纠纷。此时，先注册的商标一方往往利用我国《商标法》的立法缺陷向对方发出侵权警告或提起侵权之诉。在此种纠纷中，司法机关在进行侵权判断时，不仅要考虑商标之间的近似，还要考虑在各自商标的历史发展过程中，是否已经各自形成了相对固定的消费群体，相关公众是否对商品的来源产生混淆。

如在“鳄鱼商标案”中，法院就认为，要判断被诉商标是否构成对在先注册商标的侵权，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。最终法院认为，根据双方当事人各自商标的发展历史及现状，在相关国际市场，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局;诉争标识在中国市场长期共存和使用，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。被诉标识与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，不构成对法国“鳄鱼”的侵权。

再如，在“棕色方形瓶立体商标案”中，法院也认为味事达公司至迟在1983年就开始使用棕色方形瓶作为包装标识，其使用该款包装瓶具有特定的历史渊源，而雀巢公司注册的“棕色方形瓶立体商标”历史较短，尚未具有较高知名度，相关公众并未对雀巢公司和“棕色方形瓶立体商标”产生较高的认知度。

7．被告的主观意图

所谓被告主观意图是指被告在使用或申请注册与原告近似商标等标记时的主观心态。在商标侵权的争议中，如果被告明知其所使用或注册商标与原告相似而使用或注册，就足以推定其在主观心态上有明显混淆的故意，据此足以认定被告构成侵权。例如Z省某县甲公司有一驰名商标，由两个连起来的大写字母W组成，即WW。自然人乙从小居住在甲公司的旁边，知道甲公司的WW商标为驰名商标，乙问笔者，为了规避法律规定，他在S省注册了一个与甲公司字号相同的公司，并销售与甲公司相同的商品，且在其销售的产品宣传资料中使用了两个连起来的大写字母M，即MM，这种行为是否构成侵权?毋庸置疑，乙的行为明显构成对甲公司商标专用权的侵权，其原因就在于乙明知他人商标，却故意在相同的商品上使用与甲公司近似商标，其目的就是要使消费者产生混淆，搭便车的故意十分明显，故而构成对甲公司商标专用权的侵犯。此例说明，在商标侵权纠纷中，近似加故意就足以认定构成侵权。

如果被告在不知他人商标的情况下而注册或使用了与他人注册商标近似的商标，我国很多学者主张直接推定其有过错，进而判定其构成侵权。理由是:“商标登记公告后即可公开查阅，行为人应当预见自己的行为可能造成侵害他人注册商标的权利，不能以事先不知情为由而推卸责任”。［4］584作者认为这一观点值得商榷。

包括我国在内的各国法律并未将使用商标或申请商标注册时必须查阅商标公告作为公民的一项强制性法律义务，在被告不知他人已经注册了与其相似商标的情况下直接推定其有过错进而判定其构成侵权，法律依据明显不足，也不符合法理。作者认为，在后使用或者注册的商标或标记使用人在不能被证明其主观有明知之故意时，就应当结合本文所提出的其他几方面的因素来判定被告注册或者使用商标等标记的行为是否构成混淆，进而判断其是否构成侵权，而不应当直接推定其有过错，从而判定其构成侵权。例如上文提到的“鳄鱼商标案”和“棕色方形瓶立体商标案”中，司法机关在认定是否构成商标侵权时都考虑了在后商标使用人的主观意图，确认在后商标、标识使用者明显不具有“搭便车”的主观故意后，结合其他因素，判决不构成侵权。

如果两份商标近似，且根据其他因素能够认定其构成混淆，则被告构成侵权。此时采用的归责原则是无过错原则。因为混淆不仅损害了商标专用权人的利益，亦损害了消费者的利益，为保护社会公众利益，法律采用的是无过错责任归责原则。

8．相关公众或消费者

商标是否能产生混淆，评判的主体是相关公众或消费者。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准……”所谓“相关公众”，解释第八条规定:“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”但是在司法实践中，商标评审员或者法官往往把自己作为相关公众或消费者。例如在“长城牌”葡萄酒商标侵权案中，嘉裕公司代理律师就曾撰文提出，嘉裕公司向法庭提交了大量葡萄酒消费者及经销商对“嘉裕长城及图”商标与70855“长城牌 GREATWALL及图”商标比较并不近似的证据，然而无论是一审法院还是二审法院，均未在判决书中提及和采纳，同时法院也没有对自己理解的“相关公众”进行调查，无不是将自己视为“相关公众”进行了主观判断。因此，在进行侵权判断时，无论是商标评审机构的评审员还是司法机关的法官，都应当以真正的“相关公众的一般注意力”为判断标准，切不可想当然地认为自己就是相关公众，以错误的标准作出判断。如果双方均未提供相关公众或者消费者是否混淆的证据，则应当要求其提供证据，否则对其主张不予支持。

9．反向混淆

一般的混淆是正向混淆，指的是在后商标所有人让消费者错误地认为自己消费的商品来源于在先商标所有人。但是存在这样一种情形，与正向混淆恰恰相反，即“在先商标人商标处于弱势，而在后商标人在市场上处于强势或非常著名，给消费者造成一种错误的印象，使消费者认为在先商标人的产品或者服务来源于在后商标人，此即反向混淆”［1］306。反向混淆问题是美国法院在审理Big Tire Dealers，Inc．V．Goodyear Tire＆Rubber Co一案时提出来的。该案中，原告从1974年2月开始在轮胎上使用“Big-Foot”商标，被告则从1974年7月开始在一种新轮胎上使用“BigFoot”商标，并在全国范围内发起促销的广告活动，而被告“固特异”(Goodyear)是一家著名的橡胶轮胎公司。原告向法院提起诉讼，地方法院以存在混淆可能性为由判决被告侵权。第十上诉法院维持了地方法院的判决。该案中，作为在后商标人的被告并无利用原告商业信誉的意图，也没有使消费者误将被告的商品当作原告的商品，仅仅是造成了原告商品来源上的混淆，故不应当承担法律责任。而美国两审法院均认为，固特异公司不当使用商标的行为毫无疑问是不正当竞争行为，必须受到起诉。［1］306本案中的混淆虽然与一般的正向混淆有所不同，但是这种混淆会使消费者产生商品来源上的误认，损害了消费者的知情权，同时也割裂了在先商标人与其商标之间的联系，损害了在先商标人的信誉，故应当承担侵权责任。

虽然我国目前尚未出现类似的司法判决，但是他山之石可以攻玉，美国的司法判例也可以为我国司法机关所借鉴，再出现类似案例时参考该判决作出判断。

10．其他因素

现代社会经济活动十分频繁，经济活动的方式也是五花八门，能够造成商标混淆的因素绝不仅仅只有本文上述所列的几种，现实生活中肯定还存在能够造成混淆的其他因素，将来还会出现现在没有的商标混淆方式，因此司法机关在判定是否构成商标侵权时，应当围绕着商标是否会造成一般消费者或者相关公众对产品来源产生误认，或者认为两份商标之下的产品来源存在某种联系这一基本理论，并针对个案中的具体情况进行判断，不应仅局限于本文所探讨的上述几个具体的因素。

五、商标侵权判断的步骤

在判断商标是否构成侵权时，一般情况下其判断步骤如下:

首先，判断两份商标在外表或视觉上的总体效果是否相似，如果不相似，则直接判决不构成侵权。如果相似，则进入下一个步骤。

其次，在两份商标外表或视觉上的总体效果相似的情况下，如果原告的商标不是驰名商标，则应当判断两份商标之下的产品或者服务是否相同或者类似，如果产品或者服务类别不相同也不类似，则直接判决不构成侵权，如果商品或者服务类别相同或类似，则进入下一步。如果原告商标属于驰名商标，则不需考虑产品或者服务类别的相同或相似，直接进入下一步。

再次，审查是否存在真正混淆。如果发生了真正混淆，则可以作出侵权判断，如果没有发生真正混淆，则进入下一步混淆可能性的判断。

最后，根据本文所提到的商标的显著性、商标的独创性、商标的历史发展过程、被告的主观意图、消费者的范围等因素，结合是否会造成一般消费者或者相关公众对产品来源产生误认或者认为两份商标之下的产品来源存在着某种联系这一基本理论，逐案认定是否存在混淆的可能性。当然并非每一个案件都一定存在上述所列的全部因素，根据涉案的全部要素，按照上述步骤逐步进行，就能够判断出是否构成侵权，从而作出判决。

六、结语

我国知识产权立法是改革开放后才真正开始的，其历史也不过三十年左右，相对于西方发达国家，我们不仅缺少立法经验，更缺少司法经验。而司法经验对于立法而言又具有决定性影响。本文以国内外的一些商标侵权、异议司法判例为研究对象，试图总结司法判例中所体现出来的法律经验，为我国《商标法》的第三次修改及司法实践中如何判断商标侵权提出一些浅显之见，与法律界的同仁共同探讨、研究。●

［1］ 李明德．美国知识产权法［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］ 卞耀武．当代外国商标法［M］．北京:人民法院出版社，2003．

［3］ 刘春田．知识产权法［M］．北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2003．

［4］ 曲三强．知识产权法原理［M］．北京:中国检察出版社，2004．