部分斡旋受贿行为的定性分析

何 强，任晓军

（泰州市人民检察院，江苏泰州225300）

翰旋受贿行为，是指行政机关公务员利用职务之便，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，或者非法收受请托人财物的行为。对于如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，学术界一直以来存在着不同的观点。本文以韩某的具体行为为例，分析在实际行为中对于“便利条件”应如何认定。

韩某系某市人事局局长、编制委员会办公室主任，在任职期间，为他人在人事系统内部及其他机关、事业单位任职、升迁、调动等方面谋利，先后多次收受有关人员的贿赂，数额巨大。在案件查处过程中，对于韩某利用职务便利在人事系统内部为有关人员在任职、升迁、调动等方面谋利并收受贿赂的行为，应适用刑法第三百八十五条第一款，这一点办案人员的认识没有分歧，但是对韩某为有关人员在其他机关、事业单位任职、升迁、调动等方面谋利并收受贿赂的行为如何适用法条，产生了三种不同的意见，有人认为应适用刑法第三百八十五条第一款（直接受贿），有人认为应适用刑法第八十八条第一款（斡旋受贿），有人认为应根据不同的情况分别适用刑法第三百八十五条第一款和刑法第八十八条第一款。通过对本案事实的分析，笔者同意第三种观点。

韩某为有关人员在其他机关、事业单位任职、升迁、调动等方面谋利，必须要利用本人职权或地位形成的便利条件，与用人单位领导打招呼，通过用人单位领导的职务行为，才能实现谋利目的，整个过程中存在着明显的斡旋行为，但是是否有了斡旋行为，就一概要适用刑法第三百八十八条第一款，对于类似案例，刑法理论界分歧较大。笔者认为，选择适用法律条文的关键在于判定斡旋者与被斡旋者之间有无制约关系，而且这种制约既包括人与人之间因行政隶属关系形成的制约，还应包括斡旋者和被斡旋者所在单位之间因行政管理关系形成的制约。

如果斡旋者与被斡旋者之间有制约关系，且使用了这种制约关系的话，其行为特征就符合最高人民法院于2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作会谈会纪要》中对“利用职务上的便利”的认定。斡旋者利用这种制约关系，通过被斡旋者的职务行为，为请托人谋取利益，索取或者收受请托人财物的，应认定为利用职务便利直接受贿，适用刑法第三百八十五条第一款[1]。就本案事实举例，韩某为张某在市建设局内部调动岗位，找市建设局局长打招呼，并收受张某2万元贿赂。市建设局局长考虑到在市建设局的人事管理、编制管理、机构设置等方面有求于韩某，遂答应了韩某的请托。在这个案例中可以看出韩某实际上是直接利用了自己担任市人事局局长、编制委员会办公室主任的职务便利，通过两个单位之间制约关系形成的媒介传导，为他人谋取了利益，而市建设局局长的职务行为只能视作是韩某利用自身职务便利的一个效应延伸。

如果斡旋者与被斡旋者之间没有制约关系，仅仅是利用了斡旋者职权或者地位形成的影响，通过被斡旋者的职务行为，为请托人谋取利益，索取或者收受请托人财物的，应认定斡旋受贿，适用刑法第三百八十八条第一款。就本案举例，韩某为李某在市国税局安排工作，找市国税局局长打招呼，并收受李某3万元贿赂。国税部门是直属管理机关，在人事编制方面与地方政府脱钩，与人事局、编制管理委员会自然也就不存在制约关系，但市国税局局长考虑到韩某的身份和地位，遂答应了韩某的请托。在这个案例中可以看出韩某自身没有任何职务便利，只能依靠国税局局长的职务行为才能为他人谋利，该行为属于典型的斡旋受贿犯罪行为。

案件办理过程中，在认定韩某某些行为是否构成斡旋受贿犯罪时，办案人员还产生了认识分歧。根据法律明文规定，斡旋受贿必须要谋取不正当利益。本案中韩某为有关人员谋取的利益能否认定为不正当利益，将直接影响对相关受贿犯罪事实的认定。经查阅相关资料，笔者没有发现关于斡旋受贿中谋取不正当利益的司法解释。2008年12月，最高人民法院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中仅对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”做了解释，在行贿犯罪中的谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件[2]。一直以来，法理界对于斡旋受贿中的不正当利益的理解不一，有些人认为应以利益本身是否正当来认定，有些人认为应以谋取利益的手段来确定。笔者认为：对于斡旋受贿中不正当利益的确定，不能把利益本身脱离犯罪事实的整体来考虑其是否正当，而应根据犯罪过程中的各种行为表现（包括是否采用了不正当的取得方式）来综合评判。本案中的利益（主要是任职、升迁、调动等），在未取得之前是不确定的，应为不确定利益。行贿人为将不确定利益确定化，送金钱、购物卡、贵重物品等给韩某，韩某收受贿赂后利用职权、地位产生的影响，通过其他国家工作人员的职务行为，将此种不确定利益确定化，直接剥夺了他人获得其不确定利益的可能性。这种以收受钱物的非法手段为请托人将不确定利益确定化，该行为应当认定为为他人谋取不正当利益。

[1]全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要.2003.

[2]最高人民法院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见.2008.