侦查人员出庭作证基本问题探析——以新刑事诉讼法为视角

李静

(中国人民公安大学侦查系，北京100038)

在英美法系国家的司法实践中，侦查人员出庭作证已经成为侦查人员职责的一部分。侦查人员出庭作证支持检察官的公诉活动，早已不是新鲜事物。侦查人员作为证人出庭作证是对其工作效率最终的和最严峻的考验。

在我国司法实践中，侦查人员不出庭作证为常态，出庭作证为偶然情况。根据有关学者2002年至2003年间对93名警察作的调查，其中只有3名警察曾就自己办理过的刑事案件在法庭上出庭作证，约占总数的3.2℅。这就意味着在调查的全部警察当中，绝大多数警察从未曾就自己办理的刑事案件出庭作证，而且在3名曾经出庭作证的警察当中，没有一名警察出庭作证超过两次［1］。2002年4月17日北京市丰台区人民法院审理交通肇事案通知警察出庭作证被誉为新中国的第一次实践。后来也偶尔出现一些侦查人员出庭作证的现象，有些地方对侦查人员出庭作证也作出规定［2］。例如，湖北、四川等地方的公检法机关将侦查人员出庭作证作为庭审细则进行了规范。

2010年7月1日“两高三部委”在《非法证据排除规定》第7条就侦查人员出庭作证作了较为明确的规定。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修订通过的《刑事诉讼法》第57条对侦查人员出庭作证也作出了规定。从这些立法和司法活动可以看出，我国对于侦查人员出庭作证这项制度有了一定的关注，并且正逐步完善这一制度。但是新《刑事诉讼法》只是作出了较为原则性的规定，关于侦查人员作证的身份、证明的具体内容、作证豁免权及特殊保护等问题并未提及，所以深入探寻契合我国司法实践的切实可行的侦查人员出庭制度仍具有重要意义。

一、侦查人员出庭作证的价值基础

(一)确立侦查人员出庭作证制度，有利于推进我国庭审方式改革进程，完善证据规则

现代庭审方式是以审判为中心，遵循传闻证据排除、直接言词、交叉询问等证据规则，经过庭审质证，最终查明案件事实真相的方式。传闻排除证据规则是英美法系国家确立的，与大陆法系的直接言词规则有相同的功能，均强调证言需以口头的方式在法庭直接提出，提供证言的人到庭陈述，经过法庭直接审理，才具有认定案件事实的效力，否则不能作为法庭裁判的根据。交叉询问规则被誉为人类迄今为止为查明事实真相所设置的最伟大的法律装置［3］，其首要前提是证人必须出庭接受询问。所以说现代庭审方式中的直接言词原则、传闻证据排除规则、交叉询问均要求证人亲自出庭。侦查人员出庭作证契合了现代庭审方式中证据规则的基本要求。

目前我国的庭审方式，正在经历由职权主义向辩论主义的变革，强化庭审中的质证是庭审改革的一项重要内容。质证要求所有的证据材料特别是言词证据都要在开庭时出示，并经双方当事人辩论、质证。但在我国的司法实践中，证人证言往往事先提取，证人一般不出庭作证，而侦查人员作为证人出庭作证更不多见，这就导致了对辩护方质证权的削弱和限制，难以达到质证的目标，现代司法的传闻排除、直接言词、交叉询问等证据规则必然无法落实。所以说，建立侦查人员出庭作证制度，对于推进庭审方式的改革、建立完善的证据规则具有重要作用。

(二)确立侦查人员出庭作证制度，有利于实现程序公平正义，遏制违法侦查行为。

在刑事诉讼审判中，“权衡的标准是实体真实和程序正义”［4］。程序正义更具有其独特的价值，因为正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。由于各种原因，长期以来我国的刑事诉讼模式呈现出公检法分工负责、互相配合、互相制约的特征，庭审过程中往往以书面证据为主，这实际上剥夺了辩护方质询证人的权利，使法庭辩护以及庭审沦为一种形式，无法实现程序的公平正义。而现代正当程序要求控辩双方平等、裁判方独立理性地居中裁决，而且辩护方有机会以直接的方式对抗控告，从而使辩护活动起到影响裁判结果的作用。侦查人员出庭作证，在一定程度上保障了被告人辩护权的有效行使，实现了程序的公平正义。

近些年来，我国侦查人员违法使用侦查权的现象屡禁不止，除了思想观念上的原因外，缺乏有效的制度约束也是重要的原因。尽管我国在立法中规定了不得违法侦查，但是实际效果并不理想。由于侦查人员刑讯逼供甚至是暴力取证最终造成冤假错案的情况仍然存在，对于犯罪嫌疑人的合法权益如何有效保障就成为重要的问题。国外司法实践中通过法庭来审查侦查行为的合法性的做法，对于减少我国侦查人员违法使用侦查权的现象的发生具有一定的示范作用。由于侦查过程具有一定的隐秘性、封闭性，侦查机关侦查行为合法性应当由侦查机关自己作出证明，而不应由被告人来证明。侦查人员出庭作证，接受辩护方的质询，接受法官的司法审查，法官将通过这样的过程形成内心的确信，将非法取得的言词证据排除，从而达到抑制违法侦查的效果，同时对于规范侦查人员依法行使侦查权，遏制刑讯逼供、暴力取证等具有重要意义。

(三)确立侦查人员出庭作证制度，有利于查明案件事实真相，保障被告人的合法权益。

刑事诉讼的最终目标是为了查明案件事实真相。案件事实既包括可能影响犯罪嫌疑人定罪量刑的实体法事实，又包括判断侦查行为是否合法的程序性事实。在侦查过程中，侦查人员一般都全程参与了整个案件的侦查，对整个案件的情况有较为清楚的认识，同时对犯罪嫌疑人又采取了侦查措施，所以说侦查人员是整个案件的见证人。在我国的庭审中，侦查人员进行侦查活动的过程和结果一般是以书面形式提交给法庭的，如搜查笔录、询问笔录、鉴定意见等。当法官或辩护方对这些书面证据存有异议时，若不让侦查人员出庭当面接受质询，就无法查明案件实情，无法发现案件事实真相。

而侦查人员出庭作证，一方面可以有效地揭示侦查人员违法使用侦查权的情况，使法庭及时排除对被告人不利的非法证据;另一方面，侦查人员也可以通过向法庭展示自己合法的侦查取证行为，证明自己取证行为的合法性。所以，侦查人员出庭作证可以确认侦查行为合法性，消除其他诉讼参与人对侦查人员侦查行为是否合法的质疑，从而发现、查明事实真相，最大程度地保障被告人的合法权益，保证诉讼结果的公正性。

二、侦查人员出庭作证的制约因素

(一)法律规定的缺陷

我国《刑事诉讼法》第48条对证人资格作出了较为原则的规定，对证人范围的界定较为宽泛，只是排除了某些生理、精神能力方面有瑕疵的人，未明确侦查人员是否包含在内，也未排除侦查人员出庭作证。但该法第28条明确规定，侦查人员不能同时兼任证人，实际上否定了侦查人员的证人资格，导致在司法实践中侦查人员出庭作证较少，这些规定之间的矛盾和模糊造成对侦查人员证人资格理解上的偏差。

另外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条、第150条以及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第340条、第343条也对侦查人员出庭作证作出了原则性的规定，但两高解释过于简单，在《刑事诉讼法》中未找到依据，所以在实践中未产生应有的效果。

较为有影响的是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条、第7条作出了较为详细的规定，这是我国首次较为明确地规定了侦查人员出庭作证。随后，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的新《刑事诉讼法》在第57条中对侦查人员出庭作证也作出了规定。

但是，新《刑事诉讼法》第57条将五部委规定的“侦查人员出庭作证”修改为“出庭说明情况”，仍未明确侦查人员的证人身份问题，只是在第187条第2款提到，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”。另外未明确侦查人员出庭作证的范围、侦查人员未出庭时承担的法律责任，出庭作证的保障措施也不明确，到底是与普通证人的权利、责任与义务相同，还是高于普通证人，等等。立法上的不完善造成了侦查人员不会自觉自愿出庭作证的困境。

(二)传统思想观念影响

传统不是一件可以随意脱掉的外衣，中华民族悠久的文化传统具有极其顽强的生命力［5］。传统的惧讼、耻讼、厌讼心理一直影响着中国的司法实践。在封建专制统治下，法律以维护统治阶级的利益为首要任务，中国百姓以无讼为荣，以讼争为耻，可以看出百姓的心态是不愿涉入诉讼中，更不愿意以证人的身份将自己牵涉其中。另外，中国传统文化强调一切都以“大局为重”、集体主义，往往忽视对个体权益的保护，这种思想在诉讼上就表现为国家本位主义，侦查人员是代表国家进行侦查的，因而这种权力是至高无上的，毋庸置疑的。侦查人员出庭作证，不仅是对侦查人员权威的轻视，也是对国家侦查权的不信任。

侦查人员官本位的特权思想也制约着侦查人员出庭作证。现实中，“许多人将特权及其表现看成一种荣耀，甚至将权力视为特权”。侦查机关认为其承担维护社会安定、打击违法犯罪的重任，在侦查、起诉、审判这一诉讼过程中，侦查居于诉讼的中心，而且在整个国家权力体系中占有重要的位置。侦查人员是诉讼的控制者，在诉讼中处于主体的地位，怎能出庭作证成为他人质证的对象?

而在英美国家，侦查人员必须以证人身份到庭接受控辩双方的直接言词质询这一观念已深入人心，并被确立为一项制度。英国有古语称:“警察是法庭的公仆。”在英美的司法实践中，侦查人员与其他普通证人负有同样的义务和责任。所以说，改变传统观念对侦查人员心态的制约和束缚，让侦查人员确立正确的程序观念，对于构建我国的侦查人员出庭制度尤为重要。

(三)现实因素

当前，我国公检法三机关“流水作业式”的线性诉讼构造，制约了侦查人员出庭作证。在侦查程序中，侦查机关单方面、封闭地进行侦查活动，不存在控、辩、审三方之间的法律关系，侦查机关的侦查结果对后续的起诉和审判活动也会产生重要的影响，所以侦查阶段成为整个刑事诉讼的中心，法院难以对侦查活动实施真正有效的司法控制，因而当审判中出现争议时，侦查人员是否出庭的主动权完全掌握在侦查机关自己手中。这种以侦查为中心的诉讼模式，在一定程度上影响了侦查人员出庭作证制度的落实。

另外，我国警力不足和经费紧张、司法资源有限这一现实也制约了侦查人员出庭作证。我国大陆地区民警的比例只占到人口总数的万分之十左右，而发达国家和地区都是在万分之三十以上，如我国香港地区是万分之五十以上。侦查人员出庭作证，就意味着延长了侦查人员的工作时间，使得本来就不足的警力显得更加短缺，因而投入到侦查活动中的警力的有效工作时间也将大大减少。不仅如此，我国还面临着办案经费紧张的问题，侦查人员出庭作证无形中会增加诉讼成本。美国等发达国家和地区，由于侦查人员出庭作证较多，占用过多的诉讼成本，也曾考虑增加司法财政投入。所以，如何增加侦查人员编制，提高侦查效率和水平，改进技术装备，成为破除侦查人员出庭作证阻碍的一个现实问题。

三、侦查人员出庭作证制度完善的空间与途径

制度的建构是一个整体，它不仅需要能给予其有力支撑的体制和土壤，也需要中观、微观层面的规则和条件。从中国的整体司法环境来看，机械、保守的条件无益于制度的革新和完善。鉴于制度本身的稳定性和社会条件的动态性之间存在的矛盾，需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。此次新刑诉法多项条款涉及证人出庭作证制度的完善，但很多条款的设计未专门针对侦查人员出庭作证，若将侦查人员出庭作证的身份界定为普通证人，则可以适用其中的某些条款，但基于侦查人员作证具有一定的特殊性，建议新刑事诉讼法还可从以下几个方面加以完善。

(一)立法中明确规定侦查人员出庭作证的义务及例外情形，赋予其作证豁免权

英美法系认为侦查人员应当出庭接受法庭质询。《美国联邦证据规则》第601条规定:“除本规则另有规定外，每个人都有资格作为证人”。“本规则另有规定”仅将法官和陪审员排除在证人资格主体之外。所以说英美法系国家的证人属于广义上的概念，指在诉讼过程中除审判人员外所有向法院提供口头证词的人均可称为证人，不仅包括普通的证人，还包括被告人、鉴定人和被害人。在特定情况下，侦查人员当然也包含于证人之中，以证人的身份出庭作证。大陆法系的司法实践也不是绝对排除侦查人员出庭作证。如在法国轻罪审判中，警察可以作为证人出庭。在混合法系的日本，证人虽然亦是指了解案件情况之第三人，当事人被排除在证人之外，但侦查人员不是当事人，可以作为证人出庭作证。如其《刑事诉讼法》第143条规定:“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”这里的“特别规定”主要是指享有拒证权的人及诉讼当事人。而其第157条、第158条规定，“当事人”主要是指检察官、被告人及法院，侦查人员被排除在外。该国著名的刑诉法学家田口守一亦持此观点。

五部委《非法证据排除规则》中规定的“侦查人员出庭作证”，虽未明确规定侦查人员的身份地位，但“作证”一词却隐含着证人的身份，而新《刑事诉讼法》第51条将“出庭作证”改为“出庭说明情况”，让侦查人员出庭作证的身份更为模糊。借鉴其他国家关于侦查人员以证人身份出庭作证的规定，考虑到侦查人员以证人身份作证具有一定的合理性:第一，在作证的目的上，普通证人作证与侦查人员作证目的是一致的，都是为了证实与案件有关的情况，接受法庭的质询和调查，最终查明案件真相，因而两者的地位和作用是相同的。第二，在不可替代性上，办理刑事案件的侦查人员同样具有证人的这一特征，由于侦查人员全程参与办案，亲身参与讯问、扣押、抓捕等侦查行为，侦查人员具有了证实这些侦查行为是否合法的“不可替代性”。我国台湾的学者在评价警察作证时曾指出，从警察所受之训练及其平时所积之经验以观，警察不失为最适于作证之证人。

所以说，我国也应明确规定在法定情形下，侦查人员出庭作证的身份是证人，同时应废止《刑事诉讼法》第28条规定中关于担任过本案证人的侦查人员应回避的规定，因为在法庭上侦查人员的身份已转换为证人，其需要证明侦查过程中一系列的侦查行为的真实性、合法性等，并接受辩护方和法官的质询。对于这样的作证内容，承担侦查任务的侦查人员不仅没有回避的必要，而且其必须因此承担不能推卸的作证义务。

在明确了侦查人员出庭作证的证人义务后，还需要考虑例外情形，赋予侦查人员豁免权。大体来看，各国刑诉法对出庭作证涉及公务秘密的拒证权问题都有较具体的规定，如美国刑诉法规定，国家或州之公务员认为其证言足以损害公务上之利益，得拒绝陈述，但机关主管人员同意者不在此限。我国《刑事诉讼法》第188条规定了证人作证的例外情形，明确了侦查人员的证人资格后，侦查人员应和普通证人一样在特定情形下具有不出庭作证的权利，比如近亲属作证豁免权。由于侦查人员具有国家工作人员的职务特征，在职务过程中可能会涉及到国家秘密等，所以侦查人员除了享有近亲属作证豁免权外，还应享有公共利益豁免权。可能影响公共利益的情形包括事关国家重大利益的经济、军事、外交、文化及科研等方面的情报，以及侦查人员采取侦查措施有较长保密期限的事项等。有学者认为，通过秘密侦查措施获得的证据，也应包括在其出庭作证的范围内，理由是在庭审阶段，警察的秘密侦查行为已经完成，已无继续保密的必要。其实，有无保密的必要，应视情况而定。

(二)明确侦查人员出庭作证的范围

在法律中明确规定侦查人员出庭作证的证人资格，并不意味着所有的案件都要侦查人员出庭作证。构建我国侦查人员出庭作证制度，应充分考虑我国现有的警力资源状况，侦查人员本身承担着繁重的侦查任务，若要其对所了解的一切情况履行作证义务，是不科学不现实的，所以应对侦查人员出庭作证的范围和内容有所限制。

新《刑事诉讼法》第187条第1款规定了证人应出庭作证的情形①公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。，第2款明确规定了侦查人员出庭作证的情形(人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定)。

侦查人员出庭作证的目的是为了查明案情真相，也是为了保障被告人诉讼权利。所以说以下三种情形侦查人员有出庭作证的必要:一是当案件事实不明确时，侦查人员出庭作证有利于查明案件事实真相;二是被告人对指控的犯罪事实存有异议;三是被告人提出曾遭受侦查人员刑讯逼供、暴力取证的情形，侦查人员应出庭证明自己侦查行为的合法性。总体来说，侦查人员出庭，应当是就其在侦查过程中执行职务时感知和了解的可能影响被告人定罪量刑的案件情况进行说明。具体来说，侦查人员出庭作证应限制在以下范围内:一是侦查人员在目击犯罪发生和对犯罪嫌疑人进行抓捕的过程中经历和了解的案件事实情况;二是侦查人员在实施搜查、扣押、辨认、讯问等侦查活动中了解的案件事实情况和与实施侦查活动本身的合法性相关的情况，比如是否存在刑讯逼供的行为等;三是侦查人员在受理案件、对犯罪嫌疑人提供的线索进行查证等活动中了解的案件事实情况。如犯罪嫌疑人有无自首、立功表现等

(三)建立侦查人员出庭作证的保障制度

丹宁勋爵在其《法律的正当程序》一书中曾言:“假如案件一结束，证人就受到那些不喜欢他作证的人的报复，你怎么能指望他们自由地和坦率地提供他们应当提供的证言呢?”新《刑事诉讼法》第62条、第63条对证人作证的保护和经济补偿作了规定。侦查人员由于其特殊的职业身份和工作性质往往更容易遭到威胁和伤害，因此，为了防止出庭侦查人员的被害人化，应借鉴对普通证人的保障措施，进一步完善侦查人员保障制度。

一是要尽量扩大保护对象和保护范围。在保护对象上，除保护出庭作证的侦查人员本人，还要保护其近亲属。就证人而言，其出庭作证不仅担心自己遭到报复，同时亦为亲属的安危忧虑。从国外立法看，证人保护的范围一般是比较宽的。在美国，每位受保护的证人平均带上2.5位家属，最多曾将一位证人的15位家庭成员置于证人的保护程序之下。南非《1998年证人保护法》亦规定为证人及其相关人员提供保护。这里的“证人”是指在任何程序中被要求提供证据或者已经提供证据的人员;“相关人员”则指证人的家属或与该证人有亲近关系或密切联系的人。在侦查人员的保护范围上不仅要保护其人身权和财产权，同时还要保护其名誉权、荣誉权和人格权不受侵犯。

二是在特定案件中侦查人员出庭作证应采取特殊方式作证，以最大限度地保护侦查人员的合法权益。比如毒品案件、危害国家安全的案件，如果需要侦查人员出庭作证来证实取证方式的合法性，应尽可能采取秘密的方式作证，以防止公开暴露而带来工作不利或人身危险的后果。比如对于卧底侦查人员或当其作证内容涉及“线人”时，如果必需，应采取戴面具或使用变声器等方式作证。另外，对出庭侦查人员给予适当的经济补偿。侦查人员出庭作证与普通证人有所不同，其必须得到所在单位的支持。因此，所在单位及领导不仅应为其出庭作证提供便利条件，而且应保证其正常的收入及晋升不受影响。

［1］廖金芳.警察作证制度探析［J］.文史博览(理论)，2008，(4).

［2］陈杰.北京司法改革又出新举措，刑侦人员首次出庭作证［N］.中国青年报，2002－05－05.

［3］卞建林，译.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则［M］.北京:中国政法大学出版社，1996.12.

［4］宋英辉.刑事诉讼目的论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1995.206.

［5］左卫民.刑事程序问题研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.124.