职务犯罪非监禁刑的适用与规范

罗开卷

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

当前，在我国职务犯罪高发、多发的背景下，过多地适用非监禁刑(包括宣告缓刑、判处管制、单处罚金、免予刑事处罚四种)，不仅招致社会不满，成为社会热点问题，而且违背了依法从严惩处职务犯罪的精神。尽管职务犯罪不同于其他刑事犯罪，但适用非监禁刑比例偏高，一定程度上凸显了量刑的不平衡。实践中，造成职务犯罪适用非监禁刑比例过高的原因是多方面的，主要是对适用条件把握不严，如在减轻处罚后适用缓刑或者免予刑事处罚，犯有数罪的也减轻处罚后适用缓刑;对自首、立功等量刑情节的认定与运用不当，导致适用了缓刑或者免予刑事处罚，等等。鉴于此，有针对性地规范职务犯罪非监禁刑的适用，不仅是落实依法从严惩处职务犯罪精神的体现，而且有利于整个刑事犯罪案件量刑的平衡。

一、正确对待非监禁刑，准确把握非监禁刑适用的条件

(一)正确对待非监禁刑

对职务犯罪分子正确适用非监禁刑，有利于降低行刑成本、合理配置国家的行刑资源，符合行刑社会化原则、刑罚发展的轻刑化规律以及刑罚人道主义精神。但是，在当前我国处于职务犯罪高发、多发态势的大背景下，对职务犯罪过多适用非监禁刑，特别是适用比例高于同期刑事犯罪适用非监禁刑比例的情况下，社会就会自然地认为这是“官官相护”，甚至将非监禁刑视为公职人员的“特权”。由此，刑罚对职务犯罪的威慑力大打折扣，有违刑罚公正的本意，导致人民群众对党和政府的反腐败斗争失去信心，对司法机关失去信赖，也影响对职务犯罪举报和作证的积极性。因此，需要正确对待非监禁刑，既要依法正确适用，又要避免过多、过滥适用，防止过度适用影响刑罚的功能发挥，防止过度适用引发新的社会矛盾。

(二)准确把握非监禁刑适用的条件

2011年5月1日实施的新《刑法》对缓刑的适用条件做了修改，即“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(1)犯罪情节较轻;(2)有悔罪表现;(3)没有再犯罪的危险;(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”结合职务犯罪的自身特点，对于职务犯罪分子是否适用缓刑来说，第一，应重点把握犯罪分子的犯罪情节是否较轻，是否有悔罪表现。对于犯罪情节较重，即使具有法定从轻或者减轻处罚情节、悔罪的，一般也不应适用缓刑。对于犯罪情节较轻，但不悔罪或者不真诚悔罪的，一般也不应适用缓刑。第二，根据《刑法》第37条的规定，只有对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，才可免予刑事处罚。也就是说行为虽然构成犯罪，但具有法定或者酌定从宽处罚情节，综合全案情节轻微，不需要判处刑罚。第三，根据刑法规定，只能对单位犯职务犯罪的单处罚金。第四，职务犯罪的法定刑中没有管制刑刑种，由于对最低刑为有期徒刑或者拘役的减轻处罚能否判处管制存在争议，故一般以不判处管制刑为妥。第五，“减轻处罚”是指人民法院对犯罪分子依法在法定刑以下判处刑罚。但是，对于在法定刑以下具体哪个量刑幅度内进行刑罚裁量，在新《刑法》实施之前①《刑法修正案(八)》第5条规定:将《刑法》第63条第1款修改为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”，刑法并未作出明确规定，这就导致司法实践中为了满足适用缓刑所要求的三年以下有期徒刑或者拘役的条件，当被告人仅有一个法定减轻处罚情节时，仍然直接从第一档次的量刑幅度大幅减到第三甚或第四个量刑档次，即减两档或减三档。正是这种减轻处罚后不当的跨格适用量刑档次，给部分职务犯罪适用缓刑披上了合法的外衣，也给检察机关行使抗诉权带来了障碍。新《刑法》实施后，对于犯罪分子只具有一个减轻处罚情节的，理所当然只能减一档处罚，以确保罪刑均衡。对于具有两个或者两个以上减轻处罚情节的，或者具有减轻、免处等多功能情节的，能否减两档，规定不甚明确②实践中，部分案件犯罪分子同时具有两个或者两个以上减轻处罚情节，如根据《刑法修正案(八)》的规定减一档，则难以全面评价两个或者两个以上减轻处罚情节，出现量刑偏重现象，如减两档，尽管有利于罪刑均衡，则有违反《刑法修正案(八)》之嫌。对于具有减轻、免处等多功能情节的，尽管只有一个情节，根据《刑法修正案(八)》的规定，要么选择减一档，要么免除处罚。但是，在选择减一档量刑过重，选择免处又显得过轻的情况下，能否减两档，也是困扰实践的一个问题。。为确保罪刑均衡，笔者认为可以选择减两档。

二、贯彻宽严相济刑事政策，严格控制职务犯罪非监禁刑的适用

(一)贯彻宽严相济刑事政策，依法严惩职务犯罪

宽严相济刑事政策是我国当前的基本刑事政策，其要求根据不同的社会形势、犯罪态势和犯罪的具体情况，对罪犯区别对待，科学、灵活地运用宽、严、相济三种手段，做到该宽则宽、当严则严、有宽有严、宽严适度。当前职务犯罪处于高发、多发态势，具有严重的社会危害性。保持惩治腐败的高压态势，依法从严惩治腐败，是我国惩治和预防腐败工作的一项长期政策。根据2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《宽严相济若干意见》)，当前要特别注意严肃惩处以下职务犯罪:发生在领导机关和领导干部中滥用职权、贪污贿赂、腐化堕落、失职渎职等职务犯罪;工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销、金融等多发易发领域的商业贿赂犯罪;在扩内需、保增长，灾后恢复重建等专项工作中发生的贪污贿赂、挪用公款、渎职等职务犯罪;黑恶势力犯罪、重大安全生产事故、重大食品安全等群体性事件背后的行贿受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪;贪污、挪用、侵占农业投资专项资金等职务犯罪。

在坚持依法从严惩处职务犯罪的同时，同样需要根据《宽严相济若干意见》的规定，体现宽严相济，做到严中有宽、宽以济严。对于情节较轻、社会危害性较小的职务犯罪，或者具有法定、酌定从宽处罚情节或者主观恶性相对较小的被告人，依法从轻、减轻或免除处罚;对于虽然具有一定社会危害性，但情节显著轻微的行为，可以不作为犯罪处理;对于依法可不判处监禁刑的，尽量适用缓刑、管制或单处罚金等非监禁刑。以贿赂犯罪为例:(1)对于收受财物后于案发前退还或上交所收财物的，应当区分情况做出不同处理:收受请托人财物后及时退还或者上交的，因其受贿故意不能确定，同时为了感化、教育潜在受贿犯罪分子，故不宜以受贿罪处理;受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交受贿财物的，因受贿行为既已完毕，且无主动悔罪之意思，故不影响受贿罪的认定。(2)对于行业、领域内带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要注意区别对待，防止因打击面过宽导致不良的社会效果。特别是对于普通医生的商业贿赂犯罪问题，更要注意运用多种手段治理应对。对收受回扣数额大的，明知药品伪劣但为收受回扣而要求医院予以采购的，为收受回扣而给病人大量开药或者使用不对症药品造成严重后果的，收受回扣造成其他严重影响的等情形，应依法追究刑事责任。(3)对于性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的商业贿赂犯罪案件，特别是对于顶风作案的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等企图逃避法律追究的，应当依照《宽严相济若干意见》的规定依法从严惩处;对于在自查自纠中主动向单位、行业主管(监管)部门讲清问题、积极退赃的，或者检举、揭发他人犯罪行为，有自首、立功情节的，应当依照《宽严相济若干意见》有关规定依法从轻、减轻或者免予刑事处罚。

(二)严格控制职务犯罪非监禁刑的适用

依法严惩职务犯罪，必须规范和严格控制职务犯罪非监禁刑的适用。对职务犯罪分子适用缓刑等非监禁刑时，应当充分考虑当前职务犯罪案件非监禁刑适用比例偏高的实际情况，以及职务犯罪案件适用非监禁刑所需要的社会民意基础和过多适用非监禁刑可能带来的社会负面影响。第一，贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一的，一般不得适用缓刑，更不能免予刑事处罚:(1)犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款赃物用于违法犯罪活动的;(2)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;(3)不如实供述罪行的;(4)不积极退赃的;(5)曾因职务违法行为受过行政处分的;(6)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;(7)致使国家和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的;(8)受贿犯罪中具有索贿情节的;(9)其他不适用缓刑的情形。贪污、受贿数额不满1万元，如实供述罪行，全部退缴赃款赃物，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。第二，挪用公款数额较大，进行营利活动或者归个人使用超过三个月，一审宣判前已将公款归还，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。挪用公款不归还，或者具有上述贪污、受贿犯罪不得适用缓刑的第(1)、(2)、(3)、(5)、(6)、(7)、(9)项规定等情形的，不适用缓刑，当然更不能免予刑事处罚。挪用公款数额较大，进行营利活动或者归个人使用超过三个月，在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。第三，国家机关工作人员实施渎职犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑，更不能免予刑事处罚: (1)徇私舞弊情节恶劣的;(2)滥用职权情节恶劣的;(3)未积极采取措施避免损失扩大的;(4)不如实供述罪行的;(5)致使国家和人民利益遭受特别重大损失或者影响恶劣的;(6)其他不适用缓刑的情形。第四，具有减轻处罚情节需要减轻处罚的职务犯罪，一般应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。根据一个法定减轻处罚情节减轻处罚后对职务犯罪分子判处三年有期徒刑以下刑罚的，一般不适用缓刑。在重大生产、科研项目中起关键性作用或者有其他特殊情况，且无其他从重情节的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。职务犯罪分子实施数个犯罪行为，依法实行并罚或者一罪处理的，一般不适用缓刑，更不能免予刑事处罚。

三、规范自首、立功、坦白等量刑情节的认定与运用

(一)规范自首、立功、坦白等量刑情节的认定

量刑情节分法定情节和酌定情节两种。在职务犯罪中，常见法定量刑情节一般为自首、立功、坦白、从犯等，常见酌定量刑情节一般为认罪悔罪、退赃、弥补损失等，但影响非监禁刑适用的主要为自首情节。从司法实践来看，认定从犯、认罪悔罪、退赃、弥补损失等情节，一般没有争议。而对自首、立功、坦白情节的认定，往往存在一些争议，需要做进一步的明确。

1.关于自首的认定

关于自首的认定，《刑法》第67条做了规定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首、立功解释》)、2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》以及2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《处理自首、立功具体意见》)也做了进一步的规定。总体而言，对职务犯罪自首的认定体现了从严的精神。但关于职务犯罪的自首问题情况较为复杂，有些问题还需进一步明确。

(1)自首的时间节点如何把握。犯罪嫌疑人如果是主动向纪检监察机关或者检察机关投案的，只要其投案后能如实供述自己的犯罪事实，都可以认定为自首，这一点不存在疑义。但是，《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》规定:没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》将“调查谈话”、“讯问”、“采取调查措施”、“强制措施”并列，说明如果办案机关事先已经掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实，则只要办案机关实施其中任何一种行为，犯罪嫌疑人就失去了自首的余地。如果案件是由纪检监察机关先行介入进行调查的，那么，在纪检监察部门“双规”、“两指”期间如实交代了犯罪问题的，能否认定为自首呢?笔者认为，所谓的“双规”、“两指”其实与检察机关所采取的刑事强制措施并没有实质上的差别，在规定的时间、规定的地点就案件所涉及的问题作出说明，同样对涉案人员的人身自由有所限制，而且纪检监察部门决定采取“双规”、“两指”，必定是经过了初步核实，在掌握了一定犯罪事实的基础上实施的，此时犯罪嫌疑人如实供述罪行，已经是被动归案，因此，不能认定为自首。如果纪检监察部门没有向犯罪分子宣布采取“双规”等调查、强制措施，仅是找其谈话时，犯罪分子交代了犯罪问题的，是否能够成立自首，应当区分为两种情况:一是纪检监察部门是在掌握其犯罪线索后，才对犯罪分子进行有针对性的询问谈话，而后犯罪分子交代自己的犯罪行为的，这里的询问，应该认定为《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》中所指的调查谈话，行为人不符合自动投案的要求，不成立自首。二是纪检监察部门找犯罪分子谈话并非是为了其实施的特定职务犯罪，而是例行的关心工作情况，了解思想动态，行为人供述了自己的犯罪行为的，应当认定为自首。因为，在这种情况下的调查谈话不是《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》中所指的“调查谈话”，而可视为诫勉谈心，行为人主动供述罪行符合自动投案的要件。

其次，职务犯罪属于检察机关自侦案件的范围，检察机关在立案侦查前通常会有一个初查阶段，通过初查基本锁定犯罪事实后才立案侦查。在初查阶段，检察机关传唤犯罪嫌疑人接受调查询问，其在“调查笔录”或者“询问笔录”上对自己的犯罪行为做了如实供述的，能否认定为自首?在《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》出台之前，司法机关对这种情况一般是以自首论处的，因传唤不是强制措施、行为人也未受到讯问，根据《自首、立功解释》，其如实供述犯罪事实的行为应当视为“自动投案”。那么，在《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》出台后，笔者认为这种情况就不应再认定为自首。因为，传唤即使不是强制措施，但作为检察机关的一种调查手段，对行为人提出了接受询问的要求，依此所作的“调查笔录”或者“询问笔录”就属于《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》中调查谈话的范围，据此，足以否定行为人投案的主动性，同时初查是检察机关在掌握了一定犯罪线索的基础上进行的，此时行为人如实供述自己犯罪事实的行为也明显区别于“形迹可疑”型的准自首。

(2)办案机关掌握的犯罪事实和证据达到何种程度，才足以否定犯罪嫌疑人的自首。在以往的司法实务中，在犯罪嫌疑人被动到案的情况下，如果办案机关仅仅掌握犯罪嫌疑人的犯罪线索，没有掌握犯罪嫌疑人具体的犯罪事实和证据，犯罪嫌疑人被动到案后如实供述犯罪线索所针对的事实，也有认定自首的。主要理由是，办案机关在犯罪嫌疑人供述以前，仅仅掌握其犯罪线索，如果没有犯罪嫌疑人的供述，难以进一步对相关证据进行调查，也难以认定其构成犯罪，故犯罪嫌疑人的如实供述对案件的认定和处理起到了重要作用，应当认定其构成自首。

笔者认为，办案机关对犯罪事实和证据的掌握程度对于自首成立的影响，要结合《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》的规定予以把握。《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》第3条“关于如实交代犯罪事实的认定和处理”第1款规定:犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚:①办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代同种其他犯罪事实的;②办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。第2款规定:犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应从轻处罚:①办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;②如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。按照这一规定，否定自首的成立并不一定要求办案机关掌握犯罪嫌疑人犯罪事实的证据达到确实充分足以定罪的程度，如果办案机关初步掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实，即使掌握的证据欠缺，没有犯罪嫌疑人的交代不能对其定罪，根据其交代才进一步固定证据、对其定罪的，也不能认定自首，而只能认定其“如实交代犯罪事实”。当然，如果办案机关只是掌握犯罪嫌疑人较为笼统模糊的犯罪线索，没有明确的针对性，其在这种情况下如实交代犯罪事实的，应当视为办案机关事先没有掌握犯罪事实，认定自首。

(3)关于接电话通知后自动去办案机关是否成立自首。从以前的司法实践看，犯罪嫌疑人接办案机关电话通知后自己去办案机关接受调查的，只要犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实，无论办案机关对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实事先是否掌握，也有认定自首的。主要理由是，电话通知不是强制措施，犯罪嫌疑人在接到办案机关的电话后，可以选择去或者不去，甚至可以逃跑，既然犯罪嫌疑人选择去办案机关接受调查，那就反映了其投案的主动性，应当视为自动投案，只要其如实供述自己的犯罪事实，就应当认定其自首。

笔者认为，犯罪嫌疑人接办案机关的电话通知后至办案机关如实交代犯罪事实的，是否构成自首，应当根据办案主体的不同区别对待。第一种情况是纪检监察机关在调查职务犯罪案件过程中，犯罪嫌疑人被纪检监察机关电话通知后自动前往接受调查的，如果犯罪事实事先已经被纪检监察机关掌握，不能认定犯罪嫌疑人构成自首。主要理由是，纪检监察机关不是司法机关，没有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力，其对犯罪嫌疑人采取的“双规”、“两指”措施，也不是法律意义上的强制措施。如果以纪检监察机关没有对犯罪嫌疑人采取强制措施为由，而认定犯罪嫌疑人构成自首，则有相当部分纪检监察机关办理的职务犯罪案件都可以认定自首。事实上，在《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》下发以前，对在“双规”、“两指”期间交代犯罪事实的，一般都认定自首，就是遵循这样一个逻辑思路。《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》出台的本身就否定了这样一种思路。而且，正因为纪检监察机关没有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力，在实务中，相当一部分案件，纪检监察机关都是采取电话通知犯罪嫌疑人的方式进行“调查谈话”，对此，笔者可以将其视为《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》中“调查谈话”的延伸部分，不属于自动投案。如果一律认定自首，就会不当扩大自首的范围，与《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》从严认定职务犯罪自首的精神是相违背的。第二种情况是在检察机关自侦案件中，犯罪嫌疑人接检察机关电话通知后自动前往检察机关接受调查的，视为犯罪嫌疑人自动投案，如果犯罪嫌疑人到案后如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。主要理由是，检察机关有权对犯罪嫌疑人采取强制措施，而电话通知显然不是强制措施，犯罪嫌疑人在接到检察机关的电话通知后，可以选择去或者不去。如果检察机关采取强制性最低的传唤相当于“调查谈话”的前期的话，那么，缺乏强制性的电话通知就不能归入“调查谈话”之列，犯罪嫌疑人因此可以被视为自动投案。而且，检察机关电话通知犯罪嫌疑人是一种较为例外的侦查手段，认定其构成自首也不至过于扩大自首成立的范围。

2.关于立功的认定

关于立功的认定，《刑法》第68条作了规定，《关于自首、立功的解释》和《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》、《处理自首、立功具体意见》也做了进一步的明确。总体而言，对职务犯罪立功的认定也体现了从严的精神。从实践来看，以下几个问题值得注意:第一，通过非法途径获取他人犯罪线索并予检举揭发的不认定为立功。司法实践中，犯罪分子为获得从宽处罚，有时会不择手段地以贿买、暴力、胁迫、引诱犯罪等非法手段，或者通过违反监管规定等手段获取他人犯罪线索，对上述情形若认定为立功，则违背了立功制度的初衷。因此，《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》规定:犯罪分子将从以下途径获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，均不能认定为立功:(1)通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取的线索;(2)被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定获取的线索;(3)本人以往查办犯罪职务活动中掌握的线索;(4)从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的线索。此外，行贿人检举揭发受贿人或者受贿人检举揭发行贿人的，由于线索来源不正当，不能认定为立功，如果符合自首或者坦白条件的，可认定为自首或者坦白。第二，在共同职务犯罪中，如果已归案的犯罪嫌疑人揭发的是同案犯的其他罪行，显然属于“揭发他人犯罪行为”，应依法认定为立功表现;如果已归案的犯罪嫌疑人揭发的是司法机关还未掌握的同案犯的共同罪行，则属于坦白，而非立功。第三，关于重大立功的认定，实践中争议较大，因此，《职务犯罪自首、立功等量刑情节意见》规定:犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，不影响重大立功的认定。

3.关于坦白的认定

《刑法修正案(八)》将酌定量刑情节“坦白”修订为法定量刑情节，即第8条规定，在《刑法》第67条中增加一款作为第三款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”坦白情节入律不仅具有实体法上的重要意义，更具有诉讼法的重要意义。但如何认定坦白，由于目前没有权威的具体规定，有些问题存在争议。笔者认为，根据司法惯例并结合自首的相关规定，认定坦白需要注意以下几个问题:

第一，坦白是被动到案后“如实供述自己罪行”。根据体系解释原理，坦白中的“如实供述自己罪行”应与自首中的“如实供述自己罪行”作同一理解，也就是说，对坦白中“如实供述自己罪行”的掌握，不能低于自首对此的要求，体现出犯罪嫌疑人将自己交付国家审查和审判的正面意愿，否则不能认定为坦白。参照《自首、立功解释》的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人被动到案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为坦白。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为坦白。实践中应注意以下几种情形:(1)犯罪嫌疑人被动到案后，虽如实供述，但在提起公诉前又翻供的，不能认定为坦白。因为翻供反映出行为人拒绝接受国家审查和审判的意愿。但在翻供后提起公诉前又如实供述的，可认定为坦白。(2)犯罪嫌疑人被动到案后，虽如实供述，但在提起公诉后当庭翻供的，不能认定为坦白。(3)犯罪嫌疑人被动到案后，未如实供述，但在移送审查起诉或者提起公诉前又如实供述的，能否认定为坦白存在争议。笔者认为，不能以其供述对司法机关认定其犯罪有没有实质帮助为界限，因为刑法没有如此规定，对于尽管没有实质帮助的，也应认定，因其如实供述就表明了将自己交付国家审查和审判的意愿，只是对量刑的影响不同而已。

第二，《刑法修正案(八)》将坦白的主体限定为犯罪嫌疑人，而根据刑事诉讼法的相关规定，犯罪嫌疑人与被告人的区分以提起公诉为界，即犯罪分子在被提起公诉之前称犯罪嫌疑人，提起公诉之后称被告人。因此，犯罪嫌疑人被动到案后，未如实供述，但提起公诉后如实供述被起诉之罪的，不能认定为坦白。但对其庭审中的如实供述，可以作为当庭自愿认罪的酌定情节处理。

第三，根据《自首、立功解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，应认定为坦白。

(二)规范自首、立功、坦白、退赃等量刑情节的运用

对自首、立功等量刑情节的运用，应着重把握以下几个方面:

第一，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

第二，对于具有立功表现的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

第三，对于具有坦白情节的犯罪分子，应当根据犯罪的性质和严重程度，并结合坦白的具体情形，决定是从轻处罚还是减轻处罚以及从轻、减轻的幅度。坦白的具体情形，是指如实供述自己罪行的动机、阶段以及供述的真实性、完整性和稳定性程度，是否因坦白避免特别严重后果的发生，坦白在破获案件、证实犯罪中所起的作用大小等，对于司法机关已经完全掌握犯罪分子的犯罪事实而坦白的，因其坦白的价值不大，量刑上只能酌情考虑。

第四，赃款赃物追回的，应当注意区分贪污、受贿等不同性质的犯罪以及犯罪分子在追赃中的具体表现，决定是否从轻处罚以及从轻处罚的幅度。如贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

第五，职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，在认定犯罪数额时不予扣减，但可作为酌情从轻处罚的情节。

当然，规范职务犯罪非监禁刑的适用，还应完善职务犯罪立法，明确量刑标准;积极探索职务犯罪的量刑规则，进一步规范自首、立功、坦白等量刑情节的适用;不断提高司法能力，大力推进职务犯罪适用法律的统一;健全依法独立公正行使审判权的体制机制，防止案外因素不当干扰等。