恢复性刑法的面相与传统刑法的沟通之维:兼及刑事治理的一体化路径

2012-08-15孙道萃赵玉来

铁道警察学院学报 2012年5期

孙道萃，赵玉来

(1.北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875;2.天津市红桥区人民检察院，天津300130)

一、动荡中的刑法变革:恢复性司法模式的兴起

近些年来，作为刑事司法实践的一道亮丽风景线，刑事和解制度异军突起，展现了我国刑事司法改革中的恢复性司法理念。

英国犯罪学者托尼·马歇尔认为，恢复性司法，是指一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。加拿大学者苏珊·夏普提出了恢复性司法的五个要素:鼓励充分地参与和协商，主要是指被害人与犯罪人的参与，利益相关者亦在内;寻求愈合因犯罪而造成的创伤;寻求充分且直接的责任，不是一种直接的抽象责任，而是直接面对被害人的弥补;寻求整合已经造成的分裂，促使双方和解与复归社会;寻求强化社会建设以预防进一步的伤害。因而，恢复性司法的主要目标是全面关注被害人的需要，包括物质、情感和社会认可等需要;使犯罪人重新融入社区以预防再犯;使犯罪人有机会对其犯罪行为承担积极的责任;创造一种有助于犯罪人复归和帮助被害人并有利于预防犯罪的有成效的社区;为避免现行司法制度的升级以及相对高昂的代价与迟缓的行动提供新的替代措施［1］。

可以说，恢复性司法是对传统报应性司法模式的一种深度反思或超越。报应性司法的立场为:犯罪是对国家的侵犯，以违法性和有责性为特征。司法通过在系统规则指导下加害人与国家相互对抗的形式来决定归责并施以惩罚。但从另一个层面看，犯罪是对人和关系的侵犯，进而形成了恢复应然状态的责任。司法在被害人、加害人以及社区的参与下寻求解决办法以推动修复、和解以及信心的重塑，所采取的修复措施的形式和力度以及旨在预防犯罪的方案，均应由各方主体通过对话协商的方式形成，并致力于改善已被破坏的社会关系［2］。因而，恢复性司法对犯罪本质、犯罪原因、刑事责任和刑罚目的等都产生了深刻的影响。尽管一般认为，对于犯罪应尽可能地以法庭审判的方式对犯罪人处以判决性惩罚，但这并不是解决纠纷或化解冲突的唯一出路。在犯罪发生后首先关注被害人及其需要，进而重视与犯罪人关联的处理方式，恢复被破坏的社区关系与信任机制，在此基础上建立的自愿的对话协商方式无疑是最佳的选择。

总之，传统的惩罚性刑事司法模式独占鳌头的时代必须转变，随着恢复性司法理念及其实践不断深入，恢复性刑法的历史形态及更新换代正在酝酿之中。

二、漂移中的刑法形态:恢复性刑事责任及其提倡

“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速发展所带来的新型争端，人们就会不再把法律当做社会组织的一个工具加以依赖”［3］。恢复性司法对传统刑法理论的冲击非常大，刑事责任亦在其中。基于此，笔者提出恢复性刑事责任。

传统理论认为，刑事责任是指由国家司法机关依据刑法规定加以确认的、犯罪人因其犯罪行为向国家承担并体现国家最为强烈的否定性评价和非难的法律责任。在传统刑事责任中，法律关系主体为国家与犯罪人，罪责自负和罪责法定为基本原则，行为符合犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据，归责要素包括行为符合犯罪构成和不具有正当化事由情形，归责的主体限于国家司法机关，责任承担对象是被告人，责任承担形式一般是刑罚［4］。因而，刑事责任具有严厉的否定性评价，遵循实施犯罪行为产生刑事责任的基本原则，具有刑法明文规定的法定性、犯罪人承担个人责任、国家司法机关确认和追究、以惩罚和否定性评价为内容等基本特征［5］。刑事责任的强制性、严厉性、专属性与准据性决定了刑事责任是国家与犯罪人之间特定的刑事法律关系，刑事责任作为犯罪行为的必然法律后果，是连接犯罪与刑罚的桥梁，主要表现方式为刑罚。但在恢复性司法理念下，传统刑事责任出现了一些新的情况，笔者把它概括为恢复性刑事责任现象。如恢复性司法中的刑事责任是一种积极的具体责任，是犯罪人自我认罪和自我改善及自我弥补的过程，强调犯罪人与被害人之间的协商与合作，以此来恢复被破坏的社会关系和帮助犯罪人回归社区。恢复性司法更加关注责任本身，即犯罪人对责任的主观认识与积极承认，而不是传统刑事责任的刑罚否定性评价，等等。

(一)恢复性刑事责任的理论根基

尽管恢复性刑事责任是一个全新的概念，但其理论基础非常深厚，具体而言:

1.深层根据是恢复性司法理念。恢复性司法理念的核心是“恢复”，是对报应性司法的一种反思与规避，因为传统司法制度使得“加害者与被害者之间的冲突被强化了”［6］。通过社区、社会的广泛参与，尤其是被害人的加入，以明知且自愿的协商或合作方式来承担刑事责任，这就弱化了传统刑事责任的强制性、单方性、否定排斥性等特征，对报应观念的缓解非常明显。恢复性司法昭示了被害人应成为现代刑法制度的主体之一，将被害人纳入了刑事法律关系之中;强调对被害人遭受的损害及被破坏的社会秩序进行实际的恢复和补偿，使刑法的目的更具现实性，并将使未来的刑事司法体系朝着报应、预防、恢复三位一体的功能结构发展。

2.直接动力是被害人的主体性地位复归。在我国，被害人学的兴起直接表现为刑事法律关系主体理论的变迁和被害人地位的崛起。目前，国家与犯罪人的“二元结构模式”是把国家和犯罪人作为主体，而被害人(广义的被害人应该包括社会、社区等)则不在其中。但随着被害人学的兴起，传统刑法学的基石即犯罪的概念产生了动摇，犯罪不只是孤立的个人反对整个统治关系的斗争，而且也是对被害人个体的侵害。有论者指出:“被害人学的成果对整个刑事法学的影响、人权思想的兴起、实现法律公平正义的诉求和司法实践保护被害人权利要求的必然结果促成了刑事法律关系‘三元结构模式’的产生与发展，刑事法律关系就是犯罪人、被害人和国家三方的矛盾运动，是基于犯罪事实而产生的、由刑事法律调整的，作用于犯罪人、被害人和国家之间的权利义务关系。”［7］恢复性刑事责任正好融合了被害人的意志和利益、关注被害人的需要。

3.价值衔接是刑法的契约精神。贝卡里亚认为，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有惩罚权，刑法是公民与君主之间签订的一项特殊的“契约”，旨在实现最大多数人的最大幸福［8］。储槐植教授指出:“刑法契约是指国家与国民或双方当事人在刑事领域形成的权利义务关系的协议，这种契约是在社会历史前进中逐渐显现并将继续进化的刑法契约化。刑法契约化大体也可以理解为刑法存在及其运作的主体间平等制约关系的发展进程。刑法存在的主体间关系是国家与国民的关系，刑法运作的主体间关系基本是立法与司法的关系。”［9］刑事契约的价值重在“恢复”，在多元化的纷繁社会中，公民个人处理、完善自我的权利和公民自我价值的政治认同获得实现，促进了国家权力的注意成本的伦理性投入，形成了刑事契约存在的权利优先保障的制度背景。刑事契约是人权保障的有机载体，公民权利优先性的突出表现即为合意的自由，刑事和解是最佳的实践典范，集中展现了恢复性司法理念。在权利视野下，刑法就是一种契约，是公民与国家签订的关于处理犯罪的契约。尊重双方意愿是题中之义，这与恢复性司法理念中的被害人主体性特征和协商合作解决犯罪的终极目标不谋而合，也为恢复性刑事责任提供了坚实的理论基础，在传统报应刑模式中被忽视的被害人利益地位得以“恢复”。

(二)体系构造

恢复性刑事责任的构造有如下几个方面:

1.归责原则。归责原则是自愿协商，其目的在于尽量从内心和积极性方面来帮助犯罪人认识到自己行为所导致的损害，并以此为前提积极承担责任和弥补伤害。“恢复”被破坏的社会关系的惩罚性明显较弱，凸显了“把刑事追诉作为公共事务并容许社会与被害人参与”［10］的民主司法理念。但自愿协商原则也要接受合法性与正当性的审查，不是漫无目的地随意协商，这体现在案件适用范围和程序正义及罪刑法定的规制等方面。

2.归责依据。恢复性司法中的犯罪行为是对公民之间相互关系的一种侵犯，犯罪人的犯罪行为生成了其使一切复原的社会义务，许多犯罪是社区中的个人对社区中的另一人的侵害，被告人、被害人与社区都应在解决刑事矛盾中起作用。归责依据首先是犯罪人的积极承担责任的态度，然后才是犯罪事实的承认。其并非绝对以承认和成立犯罪为必要前提，其必要前提表现为犯罪人主动认识行为所造成的伤害后所积极承担的一种弥补义务。

3.归责主体。恢复性刑法的归责主体不限于国家，还包括犯罪人、被害人与社区。

4.归责要素。恢复性司法理念鼓励被害人与加害人之间通过协商对话来直接性地解决冲突以恢复被破坏的正常秩序，作为一种纠纷解决机制，它已经不太注重刑事归责这一概念体系，甚至“加害人是否有罪不再是一个根本性问题”［11］。

5.责任的实现形式。恢复性司法理念对刑罚的理解有所转变，它不再是报应性而是恢复性的，实现形式为恢复性刑罚。

6.适用程序。在国际范围内，“恢复性司法的实践主要有三种形式:和解、协商和圆形会谈。另外还有两种由犯罪人提供的弥补方式:恢复性补偿和社区劳动”［12］。恢复性司法作为替代法院的纠纷解决方式，主要通过调解人的主持及调解，使被害人与被告人达成和解方案，以弥补犯罪所造成的损害。

(三)现实意义

全新的恢复性刑事责任契合了多元纠纷化解的发展趋势，弥补了传统刑事司法制度的缺陷和不足。由复仇与压制到赎罪与矫正，这是市民社会成长和国家权力弱化的表征，符合权力与权利的博弈需要，迎合了多元化利益主体下的司法权回归于民的时代精神，是创新刑事治理观念和提高刑事治理质量的有效途径。“诉讼作为防止和化解纠纷与矛盾的常规手段，是一种制度化的社会矛盾化解模式”［13］。但传统刑事司法近年来暴露出了一些疲态和不足，如经济效益不高、司法公正不足等。恢复性司法的出现正好弥补了这一缺口，也引领刑事司法改革的民主化方向，迈向刑事纠纷解决的刑事治理之路［14］。博登海默指出:“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”［15］社会管理创新是刑事治理转型的社会基础，在诉讼资源有限和诉讼爆炸的司法环境下，尤其是在权力与权利博弈不断激化的情况下，允许博弈双方及利害关系人进行自愿协商并化解对立关系、修补受到伤害的社会关系，无疑符合人的本性和利益最大化的经济理性。因而，恢复性刑事责任的关系修补、重整信任，在一定程度上超越了报复与压制，在自由刑法时代也将获得重生而成为刑法不可回避的选择。

恢复性刑事责任彰显了物质惩戒和心灵自省的合一:既要求行为人认识到自己所犯的错误或罪过，同时又不是直白的惩罚，融心灵的自省和教化于一体，力图通过自我认知和自我改造来修补被破坏的关系网络和信任机制。近现代的刑罚制度往往重在给予肉体的痛苦、惩罚，但随着人性的解放和犯罪原因理论的发展，应更注重通过心灵自省和人格自我塑造的方式来实现惩戒，这种将物质与精神、惩戒与人性自省集于一体的刑事责任就是恢复性刑事责任。恢复性刑事责任彰显了内在心灵的精神规训，是一种人类自我进步的体现。由肉体到心灵的转换不仅是刑法文明的体现，也是对刑罚本质和功能的理性认知。

三、刑事一体化的治理观:恢复性刑法与传统刑法的沟通之维

在传统刑事司法模式中，惩罚性判决成为治理犯罪的核心，而与之密切相关的犯罪原因、刑事政策及行刑等环节并未有效地融入其中。而在恢复性司法中，犯罪论、刑事政策与刑法及行刑等领域都有所转换与超越。在近现代刑法出现之前，刑罚是相当无情的，刑罚的异常残酷通过各种各样的刑罚方式得到了淋漓尽致的展现［16］。但是，实践却不断地证明这种惩罚性判决的效果非常有限。从本质上看，惩罚旨在促成合作，惩罚通过改变相关人对合作和背叛的预期报酬，即强化背叛的成本来达成合作，这种对利害关系的信任保证了惩罚的效益。因而，惩罚需要区别对待、因案制宜。如果通过协商对话的方式亦可以化解社会冲突和实现人际关系的和谐，那么这种惩罚的意义便得到了实现。因此，在犯罪观上，只有清醒理解个人与社会对待罪犯的态度的差异，理智地从社会立场看待罪犯，才能理性构筑符合社会进步的刑法理论。社会公众和受害人对罪犯的仇视，是刑罚产生并得以维持的心理渊源和社会基础，但社会性的刑法不能简单代替个人复仇。从社会化的立场审视，接纳罪犯成为现代刑法的逻辑起点。否则，冤冤相报何时了。法律不仅是一种规则体系，同时也必然是一种意义体系，经由规则和人事、世事之料理，进而服务和造福人生，其最高的目标和终极价值是公平与正义。过于昂贵的、迟缓的、牵强的惩罚偏离了刑罚的人道内涵。

刑法必须具备回应特殊性社会需要的基本属性与功能，这是民众对刑法给予信任的基础。储槐植教授倡导的刑事一体化思想是当前刑事治理的制度性来源之一，即将治理犯罪的相关事宜深度融通形成一个和谐的整体。作为观念和方法合一的开放性指导概念，既要关注罪刑关系以及刑法与刑事诉讼的关系，同时又要关注刑法之前的犯罪状况、刑法之后的刑罚执行情况。放眼当前的刑法实践，恢复性司法模式的中国化样态——刑事和解、社区矫正等制度创新唱响了我国刑法治理创新的序曲。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，刑法的生命力之一在于合理的刑事政策介入，并构成了“活的”刑事法律制度的品格要素，刑事政策因而也是刑法变革的重要变量。在风险社会里，刑事政策的“灵魂”作用变得更加明显，在倡导以维护社会秩序与安全为方向的安全刑法的同时，也必须遵循合法性和正当性，如此，刑事立法的适度扩张化才是明智之举。

总之，传统刑法和恢复性刑法的沟通融合至关重要。尽管后者暂时不能取代前者，但刑事治理的意义却非常重大。尤其是在倡导社会管理创新之际，作为刑事法中最具感触力量的刑罚，面临目的和功能转变的挑战与机遇。过度迷信刑罚的惩罚性、报应性的时代已不复存在，应树立人本主义的刑罚观，即具有效益、适度回应社会风险、人性与理性融合的现代刑罚观。回首近些年以刑事和解为代表的恢复性司法理念的中国化路径探索，以恢复性刑罚为标志的刑罚观已显端倪，《刑法修正案(八)》和社区矫正制度的立法化及其推行，在客观上促进了恢复性司法理念的社会管理机能之实现，传统刑法与恢复性刑法的沟通之维也将继续下去。

［1］［美］霍华德·泽尔.视角之变:一种犯罪与司法的新焦点［M］.狄小华，等，译.北京:中国人民公安大学出版社，2011.总序，1－6.

［2］狄小华，李志刚.刑事司法前沿问题——恢复性司法研究［M］.北京:群众出版社，2005.15.

［3］［美］罗纳德·德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰，吴玉章，译.北京:中国大百科全书出版社，1998.中文序言，12.

［4］高铭暄.刑法专论(第2版)［M］.北京:高等教育出版社，2006.475－476.

［5］赵秉志.刑法总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.413.

［6］［美］博西格诺，等.法律之门［M］.邓子滨，译.北京:华夏出版社，2002.606.

［7］刘贵萍，许永强.论刑事法律关系“三元结构模式”的建立［J］.国家检察官学院学报，2003，(3).

［8］［意］贝卡里亚.论犯罪与刑罚(第2版)［M］.黄风，译.北京:中国法制出版社，2005.13－15.

［9］储槐植.刑法契约化［J］.中外法学，2009，(6).

［10］徐昕.现代社会的纠纷解决［M］.北京:法律出版社，2003.99.

［11］［美］丹尼尔·W.凡奈思.世界恢复性司法概论［A］.王平.恢复性司法论坛(2006年卷)［C］.北京:群众出版社，2006.284.

［12］［美］丹尼尔·W.凡奈思.全球视野下的恢复性司法［J］.王莉，译.温景雄，校译.南京大学学报(哲学社会科学版)，2005，(4).