对当前我国打击传销犯罪的几点思考

刘晶晶

(中国人民公安大学侦查系，北京100038)

广西一号传销大案“1·18”专案于2012年4月8日由广西南宁市公安局侦破。截至目前，公安机关共抓获高层组织领导者和骨干成员291人，查获涉案账户400多个，冻结资金约6700万元。该案涉及人员数千人，分别来自新疆、安徽、四川、山东、甘肃等省份，涉案资金累计高达数亿元，其涉案人数之多、涉案金额之大、涉及面之广，均为全国罕见［1］。“1·18”专案折射出当前我国传销犯罪形势仍相当严峻，打击传销犯罪任重而道远。组织、领导传销活动罪罪名的确立，不仅是对当前呈高发态势的传销犯罪活动的积极回应，反映了国家对于打击传销犯罪、维护社会经济秩序稳定和保障人民合法权益的坚定决心，而且也意味着国家迈开了建立打击传销长效机制的重要一步。在肯定该罪名确立积极意义的同时，针对当前存在的问题，我们有必要进一步思考在打击传销犯罪的实践中如何增强该罪名的可执行性。

一、组织、领导传销活动罪确立的积极意义

(一)传统传销司法定罪模式未能正确反映传销犯罪的本质，不利于精确打击

组织、领导传销活动罪确立之前，司法机关将传销犯罪纳入非法经营罪的范畴。最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定:对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。然而，将“传销”归于“非法经营”范畴，笔者认为这种司法定性明显不妥，没有准确把握传销犯罪的本质。首先，非法经营行为虽然违反了国家经济管理方面的法律法规，扰乱了市场秩序，但该行为的实质仍是经营行为，即存在真实的商品或服务的买卖关系，目的是获取利润。然而传销行为并不存在真实的商品交换关系，虽然有的传销组织也采取购买商品、服务等方式，但是商品、服务的价值远远低于价格，这只是参加者获取加入资格的方式，是传销组织变相骗取财物的一种手段而已。因此传销行为实质上不是一种经营行为，将“传销”定性为“非法经营”有失科学性。其次，以“非法经营罪”定性情节严重的传销行为，会形成新的“口袋罪”。诚然，法律的前瞻性有限，现代社会发展速度之快、变化之大使得原有的法律来不及修订以适应打击某些新型犯罪的需要。从这个角度考虑，《批复》将严重的非法传销行为视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，实为一个不得已的临时性举措，但同时非法经营罪被置于新的“口袋罪”的尴尬境地，势必会被学界所诟病。自传销传入我国至今，传销违法犯罪活动大有愈演愈烈之势，已成为当下影响社会安定的重要不稳因素，精确打击传销犯罪势在必行。因此结合非法传销的行为特点，将传销从非法经营罪中分离出来独立成罪就成为长效、持久打击传销犯罪的关键一步，同时也符合了罪刑法定的精神。

(二)传销具备区别于他罪的犯罪构成要件①对犯罪构成的研究直接影响到定罪模式的建立。不同法系对犯罪构成要件的认识并不一致。大陆法系将犯罪构成视为犯罪成立的要素之一，犯罪概念三要素是符合犯罪构成(犯罪要件的适当性或该当性)、违法性和有责性。这里的构成要件实质指一些抽象的、纯客观的因素的组成。而以苏联为代表的社会主义法系对犯罪构成的理论采用了著名刑法学家A.H.特拉伊宁的观点，认为犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要件，即犯罪构成是构成犯罪的主客观要件的总和。我国采用了苏联的犯罪构成体系。本文无意就这两种犯罪构成体系的利弊进行比较分析，而是在我国现有的犯罪构成体系的基础上，从“犯罪构成要件”角度对传销违法行为构成犯罪这一问题进行探讨。，这是其单独成罪的前提

“犯罪”这种有罪评价只能与违法行为有关。但是，并非任何一个违法行为均应处罚。立法者从几乎不可能一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，并以此方式构成了应受刑法处罚的具体犯罪的犯罪构成。只有那些在具体情况下具备犯罪构成特征，正如人们通常用术语表述的那样，符合特定刑法规范的犯罪构成的行为才是犯罪行为［2］。依据通说，犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一［3］。对犯罪构成进行研究的重要意义就在于恪守罪刑法定原则，正确认定犯罪，为划分此罪与彼罪的界限提供标准。前面已提到，将传销违法行为定性为非法经营罪实有不妥，存在类推的嫌疑。不仅如此，由于对传销违法行为定性的不准确，实践中往往会发生罪名的竞合。除非法经营罪外，最常见的就是将传销犯罪按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名处理。司法实践中存在的这些问题，反映出当前打击传销犯罪的不规范，量刑上难以实现标准的统一，有悖于罪刑法定原则。事实上，在打击传销犯罪经验较我国丰富的西方国家，均有立法明文禁止非法传销行为②世界各国和地区普遍设有专门法规或者条文打击非法传销行为，称谓不一。例如美国绝大多数州(除佛蒙特州、威斯康星州外)都有专门反金字塔法，少数几个州是在《多层次传销法》中设立反金字塔法条文;日本有《无限连锁链防止法》;台湾地区《公平交易法》和韩国《直销法》中均设有打击多层次传销的条文;欧盟诸国在相关商事法中都设有反金字塔法规，欧洲一般称为“禁止滚雪球销售法”。。这说明将传销犯罪与其他类似罪名区分开是可行的。鉴于此，我国完全有理由从本土实际出发，从众多表现形式不一的传销违法行为中抽象概括出成罪所具备的主客观要件，准确把握罪质，从而将其独立成罪。因此，组织、领导传销活动罪的设立，是我国立法对司法实践的一个积极回应。

《刑法修正案七》将组织、领导传销活动罪表述为“组织、领导以传销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动”。修正案第四条采取了叙明罪状的方式，准确界定内涵，对该罪名的基本构成特征作了详细的描述。该条实际上将《禁止传销条例》第七条的第(一)、(二)种行为类型，即“拉人头”和“收取入门费”纳入了刑法规范的范畴，对第(三)种“团队计酬“的行为方式，考虑到上线的收入是“以下线的销售业绩为依据和给付”，具有一定的经营性质，因此对于这类多层次营销中有可能产生的上线人员牟取非法利益的行为，仍按照原规定，给予行政处罚③参见《禁止传销条例》第七条。。

二、完善传销犯罪的立法的几点思考

组织、领导传销活动罪的设立，为惩治传销犯罪提供了明确的法律依据。但是，从实际打击效果来看，似乎没有预设的那么理想，甚至有许多地方的侦查机关直言，较先前而言，如今面对同样案件不知如何办理。问题的症结主要在于《刑法修正案七》的规定有些笼统，导致一些关键问题的认定存在模糊和争议，影响了法律的准确适用。针对这种实际，最高检和公安部联合制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“立案追诉标准二”)，在一定程度上明晰了组织、领导传销活动罪的追诉标准。在现有立法框架下，结合该标准，现对某些实践操作中存在的具体问题进行分析思考。

(一)对“组织、领导者”的认定

众所周知，传销犯罪的一个重要特征就是人员组成上的相对固定和多层级、金字塔结构。发起人纠集多人，按照一定的建构成立组织，自上而下有计划、有预谋地实施传销犯罪。传销组织的性质是犯罪集团，是传销犯罪得以实施的载体，多以销售型、投资型公司的形式出现，有明确的组织纪律和严密的上下级管理。“立案追诉标准二”第七十八条明确规定“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉”。此种标准是建立在对打击传销犯罪长期实践进行总结分析的基础之上的。目前中国大陆的传销组织最常用也是最钟爱的结构形式是“五级三阶制”。“五级”是代表五个级别，由低到高即E级会员、D级推广员、C级培训员、B级代理员、A级代理商。新加入者缴纳高额入会费即可成为最低级别的E级会员，“三阶”即加入者晋升的阶段，分别为从E级会员升为C级培训员为第一个阶段，C级培训员升为B级代理员为第二个阶段，B级代理员升为A级代理商为第三个阶段，条件是发展的下线人数达到一定标准即可。另外，还有总代理是位于A级代理商之上，负责产品购入、网络管理、业绩计算、奖金发放的总负责人。这个总代理商就是整个网络的幕后操纵者，俗称“网头”，在整个组织中只有极少数高级别的人能见到他和知道他的行踪。由此可见，在传销组织中有两类人员的身份特征是明确的:一是总代理，即“网头”。他对整个传销组织具有完全的支配力，起到组织和领导的作用，属于集团的首要分子，当然应认定为犯罪主体，是组织、领导者。另一个是E级会员，是纯粹的受害者。因此，打击传销犯罪的一个关键问题就是对A、B、C、D四级成员的身份性质进行认定，区分哪些属于本罪的犯罪主体，哪些属于一般违法人员。

“立案追诉标准二”第七十八条对“传销活动的组织、领导者”给出了解释性规定，即“在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员”。不难看出，该规定对“组织、领导者”做出了适当的扩大解释，符合办案实际，应当值得肯定。“组织者”和“领导者”的共性在于其对某些特定的人或事而言，具有领导力、权威力和号召力，对事件的具体实施起到策划、指挥的关键作用。依据此标准，有助于我们将传销组织中的“组织、领导者”和其他一般违法人员区分开来。不可否认，囿于文字本身表达上的局限性，该规定对于“组织、领导者”的界定仍然呈现出高度概括的特点，这就不可避免地会导致在实际办理具体传销案件过程中出现困扰。结合近年来各地办理传销案件的做法和经验，具体而言，“组织、领导者”实施的行为一般包括:确定传销发源地，包装传销模式，采购传销商品，制定传销规则和分配方法，组织分工，提出宣传口号，提供活动经费，积极参与传销人财物的管理工作，对新加入者讲课、鼓动、威逼利诱等等［4］。在此基础上，我们对组织、领导角色的认定，还要综合考虑以下三个因素:发展下线人员的数量，在组织中所处的层级，违法所得额。根据这个理解，只要是传销犯罪的发起、策划人以及在传销活动实施中起骨干作用，并且将相当数额的被骗财物据为己有的高级管理人员都应被认定为“组织、领导者”。具体到实际操作层面，B级以及以上层级的成员，即A级人员、B级人员和“网头”，构成本罪主体，其余人员依照不同情况或给予行政处罚，或予以教育遣返。这样既能实现打击目的，也不过分扩大打击面，实现刑罚适用的适当性。

(二)进一步增强量刑环节的可操作性

为使罪刑均衡，组织、领导传销活动罪设有两个量刑档次:一是实施了组织、领导传销行为，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;二是情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。无论处于哪种量刑档次，都是自由刑和财产刑并罚，这说明立法者考虑到经济犯罪的特点，注重发挥财产刑的积极作用。然而，结合各地经侦部门具体办案的实践，不难看出，该刑罚的适用在操作层面上仍存在一些问题，如果不尽快予以明晰，将会直接影响到司法实践。首先是如何合理地确定罚金数额，再者“情节严重”如何认定，换句话说“情节严重”是否可细化为比较直观的标准。

首先来看罚金数额的确定。罚金在我国刑罚体系中是附加刑的一种，在性质上是财产刑。财产刑作为与自由刑和生命刑并列的一个刑种，有其不可比拟的独特作用。针对经济犯罪的主观目的具有贪利性的特点，对犯罪人除了判处自由刑，限制其人身外，同时处以罚金等财产刑，剥夺其继续再犯的资本，能更好地实现特殊预防。罚金刑有着鲜明的优点，其适用方式灵活，既可单独适用，又可以附加与自由刑同时适用;适用范围也较为广泛，轻罪或重罪皆可采之。因此，罚金刑受到越来越多国家的肯定和重视，扩大罚金刑的适用范围成为各国刑法界的一种必然趋势。

根据我国刑法典和七个刑法修正案的规定，罚金主要适用于以下几类犯罪:一是经济犯罪。刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，绝大多数罪名都涉及罚金的适用，这部分也是罚金适用最集中的地方。二是财产犯罪。三是妨害社会管理秩序罪。在分则第五章和第六章中，可见相当数量的罪名规定有罚金刑。在这些规定有罚金的条文中，大部分都明确了罚金数额或给出了罚金数额的确定方法，但仍有一部分仅规定可以或者应当适用罚金，却未规定如何确定罚金数额，也没有司法解释对此问题予以说明。究竟是因为考虑到犯罪情节的多样性和复杂性难以确定罚金的数额还是由于立法者疏忽导致纰漏，这里在所不问，但是可以肯定的是，如何确定罚金的数额是罚金立法中的一个重要问题，不可回避。

我国现行《刑法》总则仅仅原则性地规定“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”，对罚金数额的确定方式并未涉及。在《刑法》分则中，罚金数额的确定存在两种立法例:

1.限额罚金制。限额罚金制是指法律给出一个最低和最高限额，在此限额范围内法官根据案情自由裁量罚金的数额。例如《刑法》第一百七十三条规定:“变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

2.倍比罚金制。倍比罚金制是指以非法所得额或涉罪金额为基数，乘以一定倍数或百分数确定罚金数额。倍比罚金制同样规定一个最高和最低的倍比额，罚金数额须在此限额范围内裁定。倍比罚金制又有两种立法例:

(1)单纯倍比罚金制。即以某个涉罪金额为基数，单乘以一定倍数或单乘以一定百分数来确定罚金数额。例如《刑法》第一百五十九条规定:“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”第二百零二条规定:“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”

(2)混合倍比罚金制。即以某个涉罪金额为基数，乘以一定百分数确定罚金最低限额，乘以一定倍数确定罚金最高限额，在此幅度范围内确定罚金数额。例如《刑法》第一百四十条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”

相比较而言，在倍比罚金制中，涉罪金额是确定罚金数额的基础，罚金数额与涉罪金额呈正相关关系。而在限额罚金制中，虽然罚金的数额与涉罪金额也呈现出直接关系，但是罚金数额的极值已被确定。此外，限额罚金制还适用于那些本身并不存在涉罪金额的罪名中。综合考虑，笔者认为，组织、领导传销活动罪适宜采用倍比罚金制确定罚金数额，理由有二:其一，该罪是以非法占有他人财物为目的的犯罪，因此本罪中的涉罪金额是违法所得额，即组织、领导者所获得的收益，是按照级别、业绩从下线的加入费用或是购买商品、服务的费用中获取的提成，这就为确定罚金数额提供了可参照的基准。其二，各类传销组织大小规模不一，运作模式种类繁多，其违法所得额也存在巨大差异。如果采取限额罚金制，规定罚金数额的上下限，那么在量刑时就难以直观地体现出罚金数额与违法所得额间的关系，极易导致不公平。罚金数额倍比值的确定，可以参考非法经营罪，同时结合考虑《刑法修正案七》出台前办理传销案件的实际做法，笔者认为处以违法所得一倍以上五倍以下罚金较为适宜。当然，这里只是提出一个合理的设想，本文重点不是探讨罚金数额的合理性，故不予展开论述。

其次，本罪对“情节严重”的传销犯罪应如何认定。目前对此尚未具备一个统一的标准。“情节严重”是一个外延宽广、解释空间较大的用语，如果司法界不遵循同一个标准，那么在对具有相似情节的案件量刑上，不同司法机关得出的结论可能会差异较大，从而导致公平的缺失。何为“情节严重”，从打击实践情况来看，不外乎从以下几个方面进行考虑:一是看组织、领导传销活动的犯罪金额，即骗取他人财产的数额。传销犯罪是以非法占有为目的的经济犯罪，因此，犯罪数额的大小直接说明了犯罪情节的严重程度。这一问题我们可以参考集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪以及非法经营罪，因为它们与传销犯罪同属于涉众型犯罪。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”;个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，或者给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，属于“数额巨大”。另外，“立案追诉标准二”第七十九条也将非法经营数额和违法所得额作为非法经营罪的立案追诉标准。综观以上司法解释，传销犯罪的组织、领导者骗取他人财物数额在20～50万元的，可认定为“情节严重”。二是看诱骗、发展传销人员的数量。传销人员数量的多少可以直接说明传销组织规模的大小，进而可以衡量其社会危害性。一般而言，传销组织人员在50人以上的，应认定为规模较大，其社会危害性也较大，可以视作“情节严重”。三是看对社会稳定造成的危害。参加传销人员都满怀“致富”希望，一旦组织者携款潜逃，势必人心不稳，极易引发群体性事件。传销组织多在异地开展活动，这种人员的大规模异常聚集严重影响当地社会治安。此外，传销组织对其成员控制严密，不但在精神上进行“洗脑”教育，而且对有意退出者进行威胁、恐吓甚至使用暴力手段，从而引发暴力犯罪事件。因此，凡是出现群众上访、当地治安秩序严重恶化或者传销组织内部发生暴力犯罪等情形，对维稳大局造成破坏的，都应当被认定为“情节严重”。

［1］张垒，许大为.“广西一号传销大案”告破，涉案人数及资金额全国罕见［EB/OL］.http://www.cnr.cn/china/ ygxw/201204/t20120408－509401449.shtml.

［2］［德］李斯特.德国刑法教科书［M］徐久生，译.北京:法律出版社，2006.167.

［3］高铭暄，马克昌.刑法学(第2版)［M］.北京:北京大学出版社，2005.52.

［4］李明.关于组织领导非法传销罪的几个疑难问题分析［J］.湖北社会科学，2009，(7):174.