海峡两岸司法鉴定合作途径新探<br/>——以统一司法鉴定证据使用为视角

海峡两岸司法鉴定合作途径新探
——以统一司法鉴定证据使用为视角

2012-08-15罗凌方

中国司法鉴定 2012年5期

关键词：出庭作证鉴定人司法鉴定

翁里，罗凌方

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

海峡两岸司法鉴定合作途径新探
——以统一司法鉴定证据使用为视角

翁里，罗凌方

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

随着内地法院受理涉台案件数量的不断增加，由此产生了海峡两岸之间的大量司法协助问题。鉴于两岸的政治与法律现状，从差异较小的司法鉴定领域着手研究司法合作，在符合海峡两岸共同利益的前提下，通过协商来构建相对统一的司法鉴定证据使用机制或许能为开拓海峡两岸司法部门协助提供新的突破口。其合作途径为：设立海峡两岸互相认可的鉴定机构和鉴定人名册；统一鉴定程序和鉴定标准；完善两岸鉴定人出庭作证制度；定期在海峡两岸举办司法鉴定学术研讨会等。

海峡两岸；司法协助；鉴定证据

随着我国内地与台湾地区民间交往的频繁，由此也引发了诸多法律问题。譬如，因海峡两岸法院受理涉及内地居民或台湾居民的刑事、民事案件数量逐年增加，这就必然产生罪犯的缉捕与遣返、证据的互相承认、判决的执行等司法协助问题。虽然近几年海峡两岸警方在侦查领域曾进行过多次有益的遣返罪犯等协助工作，但因两岸的法律制度差异，司法协作机制尚不够完善，在裁定认可各自判决的效力上，海峡两岸司法机关往往仍是各行其是，致使某些互涉两岸居民的案件难以执行，当事人的合法权益得不到切实保障，长久以往则会影响海峡两岸关系的和谐发展。

海峡两岸的司法协助，属于一国内不同法域之间在司法中解决互涉法律问题的合作活动，又不同于其他多法域国家区际司法协助。为维护两岸良性的互动关系，笔者主张海峡两岸相关部门有必要先从司法鉴定这一涉及科学技术问题体制的理论与实践入手，来讨论和探索海峡两岸司法协助的新途径。

1 海峡两岸统一司法鉴定证据使用之可行性

随着社会发展和科技进步，国家司法活动中遇到的各种专门性问题亦日趋复杂，涉及的学科专业门类和知识领域越来越广泛。依靠科学技术为诉讼活动的顺利进行提供有力的科学保障和技术支撑，已成为一项紧迫的任务。而司法鉴定就是一种运用科学技术为诉讼活动提供技术保障和专业服务的司法证明活动，是法律性与科学性的统一。由于鉴定意见在证据意义上具有较高的权威性，常直接影响法官对事实的判断，也事关能否有效地保障公民的诉讼权益问题。

内地和台湾地区进行司法活动合作先从两岸司法鉴定领域寻求司法协助的突破口，具有现实性。司法鉴定是以科学技术和严格的程序为基础的，其鉴定意见具有科学性和专业性，往往不会涉及到政治问题。因此，在海峡两岸的司法协助活动中，互相承认鉴定意见是可行的。例如，海峡两岸居民通婚后产生的子女移民，需要进行DNA亲子鉴定，这种鉴定意见一般情况下可被两岸移民审批部门所采纳。但是为了避免在发生婚姻状况变更时，司法机关承认此类鉴定意见的合法性，就有必要两岸相关部门协商，事先确定合格的鉴定机构和鉴定人员名册，统一鉴定程序等事项。

2 海峡两岸司法鉴定制度之比较

2.1 司法鉴定人

2.1.1 鉴定人的资格条件

台湾《刑事诉讼法》第198条规定，鉴定人应当具备以下条件：（1）就鉴定事项有特别知识经验者。该项知识、经验，台湾刑诉法并无限制性规定，只要对所鉴定的事项具有专门知识或特别经验即可。（2）经政府机关委任有鉴定职务者。如法务部调查局、内政部警政署刑事警察局所任用的技术人员等。这些经政府机关委任有鉴定职务者，毫无疑问具有特别知识及经验，因此才能被选任[1]。

内地在《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中明确了鉴定人的资格条件：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。同时规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚、开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。

海峡两岸对司法鉴定人的资格条件都有一定限制，但在鉴定人资格取得方面有所不同。对于鉴定人的资格，台湾地区立法认为鉴定人须具备与鉴定事项相关的专业知识、经验，否则，不得委任为鉴定人；内地的鉴定人则特指在物证技术学、法医学等专业学科领域内受过较高层次教育并具有较高专业水平的人，将鉴定人限定为少数具有大学和大学以上文化程度，以及在各行业具有特殊专业才能的人士，他们的专业知识主要来自于正规教育和实践经验的积累。在鉴定人资格取得方面，台湾地区为鉴定人主义，有关法律并不明确规定哪些人具有鉴定人资格，也并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构，而是看其是否具有某种专门能力来确认专家资格，又称“无固定资格制”或“能力制”[1]。而内地鉴定人的资格取得为鉴定权主义，即由法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定主体资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构，又称“固定资格制”或“资格制”[2]。

2.1.2 鉴定人的权利

在台湾《刑事诉讼法》中，鉴定人的权利主要有以下几项：一是有权请求法定的日费、旅费及合理的鉴定报酬，并可以请求预先酌给或偿还因实施鉴定所支出的费用；二是经审判长、受命法官或者检察官的许可后，有权检查身体、解剖尸体、毁坏物体及进入有人居住或看守的住宅或其他处所；三是经审判长、受命法官或者检察官的许可后，有权检阅卷宗及证物，并有权请求法院或检察官收集或调取证物；四是有权请求法院或检察官讯问被告人、犯罪嫌疑人、自诉人或证人，并有权请求准许其在场及直接发问：五是经审判长、受命法官或检察官的许可后，有权采集被鉴定人的分泌物、排泄物、血液、毛发或其他出自或附着身体之物，并可采集指纹、脚印、声调、笔迹、照相或进行其他相类似的行为。第二项至第五项是关于鉴定人对鉴定资料的搜集权、对鉴定物件的采集权以及求问权与发问权，这几项权利使鉴定人的权利在一定程度上得到了扩充，有利于其顺利实施鉴定，履行鉴定职责。

内地立法中对于鉴定人权利的规定如下：鉴定人对鉴定资料的搜集权及对鉴定物件的采集权，刑诉法仅在侦查一章中规定侦查过程中由侦查机关聘请的鉴定人可以为之；《人民检察院刑事诉讼规则》中规定，公安机关、人民检察院应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始资料，介绍有关的情况。可见，内地关于司法鉴定人权利的法律规定不仅少，而且十分概括。

2.1.3 鉴定人的义务

根据台湾《刑事诉讼法》的规定，鉴定人主要有三项义务：第一，具结义务。第202条规定鉴定人不论是在侦查或审判过程中进行的鉴定活动，鉴定人都应当在实施鉴定前具结，并且向法官或检察官呈交鉴定意见的同时要附有具结文，其具结文中必须记载有“必为公正诚实的鉴定”等字样；未经具结的鉴定意见无论是否正确，都不能作为证据。第二，报告义务。第206条规定鉴定人对其实施鉴定的经过及结果负有向法院或检察官以言词或书面进行报告的义务。如果鉴定人以书面方式进行报告的，必要时须以言词进行说明。第三，到场义务。第197条规定，鉴定人因履行报告义务而需要出庭进行言词说明的，经合法传唤，如无正当理由而不到场的，可处新台币3万元以下罚款。

内地在现有法规中规定，鉴定人应当履行以下义务：独立鉴定的义务、对鉴定意见负责的义务、依法回避的义务、妥善保管检材、样本和资料的义务、保守秘密的义务、出庭作证的义务。其中，《决定》第10条规定了鉴定人独立鉴定和对鉴定意见负责的义务；第11条规定鉴定人负有出庭作证的义务。2012年修改的《刑事诉讼法》第187条增加的第3款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

相较于内地规定的鉴定人义务，台湾地区因为允许存在机构鉴定的情形，所以不存在鉴定人独立鉴定一说；对于鉴定人的回避，台湾地区立法则规定为当事人的一种权利；而妥善保管的义务和保守秘密的义务，则是鉴定人实施鉴定过程中应遵行的职业操守；至于鉴定人出庭作证的义务，笔者认为应当属于台湾地区鉴定人报告义务和到场义务的结合。此外，台湾地区法律规定的鉴定人的具结义务，在内地立法中则以其他方式体现出来，如在《刑事诉讼法》中规定鉴定人在进行鉴定后，应当在鉴定意见上签名。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第144条第2款规定，在审判过程中，鉴定人出庭作证时，应当在说明陈述前在保证书上签名。

2.1.4 鉴定人的法律责任

台湾《刑事诉讼法》第197条准用第178条的规定，鉴定人经合法传唤，无正当理由而不到场的，可处以新台币3万元以下的罚款，但不得拘提；如再传唤仍不到场时，可再处以新台币3万元以下的罚款。第197条准用第193条的规定，鉴定人如果没有正当理由而拒绝履行具结义务或作不实具结的，可处以新台币3万元以下的罚款。台湾《刑法》第168条规定：“于执行审判职务之公署审判时，或于检察官侦查时，证人、鉴定人、通译于案情有重要关系之事项，供前或供后具结，而为虚伪陈述者，处7年以下有期徒刑。”

内地《决定》中规定了鉴定人的行政责任，即鉴定人有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门依法给予警告，并责令改正：（1）同时在两个以上司法鉴定机构执业的；（2）超出登记的执业类别执业的；（3）私自接受司法鉴定委托的；（4）违反保密和回避规定的；（5）拒绝接受司法行政机关监督、检查或者向其提供虚假材料的；（6）法律、法规和规章规定的其他情形。而鉴定人有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止执业3个月以上1年以下的处罚，情节严重的，撤销登记：（1）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；（2）提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的；（3）经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。内地《刑法》第305条则对鉴定人作虚假鉴定所应承担的刑事责任作出了明确规定在内地，鉴定人的刑事责任除了伪证罪之外，还可构成渎职罪、诈骗罪等。

2.1.5 机构鉴定人

目前，台湾地区仍然允许机构鉴定的存在，其“刑事诉讼法”第208条为委托机构鉴定的规定，即“法院或检察官得嘱托医院、学校或其他相当之机关、团体为鉴定，或审查他人之鉴定，并准用第203条至第206条之规定，其须以言词报告或说明时，得命实施鉴定或审查之人为之。”目前台湾地区具备鉴定能力的机构中，最具代表性的是警政署刑事警察局与法务部调查局。机构鉴定所委托的对象不是特定的个人，而是机构。但实际的鉴定人仍然是个人，其出具的鉴定意见亦非机构的行为，而是实际鉴定人个人依专业知识作出的判断，因此，机构鉴定中的实际鉴定人仍负有报告及说明义务，并应当接受交互诘问。但该条文未准用第202条规定，目前实务中均认为机构鉴定无需具结亦具有证据能力，且因实施鉴定人无具结义务，不受伪证罪的处罚。

而内地现行法律规定，实施鉴定的主体应当是具有自然人身份的鉴定人，但是又不允许鉴定人以个人名义执业。因此，鉴定机构的作用是统一接受鉴定委托、组织实施鉴定、提供鉴定资源和设备等。可以说，鉴定机构是受理主体，鉴定人是实施主体，鉴定机构是连接鉴定委托人与鉴定人的桥梁，但同时鉴定机构承担监督和管理鉴定人执业行为的职能。

不论是台湾还是内地，其实际实施鉴定行为的主体都是具有自然人，鉴定机构只是作为鉴定的受理主体。台湾地区虽然将机构鉴定明确规定在法律条文，以区别自然人鉴定人，但实务中大多数由政府机构实施鉴定，因其人力有限，大多不愿出庭接受诘问；并且鉴定意见均由机构签名，又不用具结，法官或审查官不知实际鉴定人是何人，难以命其出庭履行言词报告或说明义务。而内地明文规定了鉴定主体限于鉴定人个人，并明确了鉴定人负责制；虽然是通过委托鉴定机构，由该机构选择其内部的鉴定人进行鉴定，然实际鉴定人须在鉴定意见上签名。因此，法院清楚地知道需出庭作证的鉴定人是何人，且鉴定人与鉴定机构的法律责任相当分明，有利于质证程序的进行。

2.2 鉴定程序

2.2.1 鉴定留置

台湾《刑事诉讼法》明确规定了鉴定留置制度，并对鉴定留置的程序、执行及期间等作出了具体的规定。鉴定留置主要是为了鉴定被告人或犯罪嫌疑人心神或身体状态，只允许是为了“观察”的目的而实施，而对受鉴定人的身体完整性或隐私的干预处分，不得使用鉴定留置。同时，由于鉴定留置是对人身自由的限制时间较长，仅适用于有重大犯罪嫌疑的案件，对轻罪的刑事责任的确定不得留置。对于鉴定留置的决定权，采行法官保留原则。检察官仅为申请机关，如果其认为有鉴定留置的必要时，应向法院申请。法官在对鉴定留置事项进行司法审查时，必须始终贯彻比例原则，即国家机关干预人民基本权利的“手段”与所达成的“目的”之间，必须合乎比例，具备相当性的关系[3]。

台湾《刑事诉讼法》第203条明确规定了鉴定留置的执行机关及方式。执行鉴定留置，由司法警察将被告送入留置处所，该处所管理人员查验无误后，应于鉴定留置票附记送入之年、月、日、时并签名；鉴定留置票应记载下列事项：被告之姓名、性别、年龄、出生地及住所或居所；案由；应鉴定事项；应留置之处所及预定之期间；如不服鉴定留置之救济方法。执行时，应注意被告之身体及名誉，免受不必要之损害；被告若抗拒执行，为落实鉴定之目的，司法警察得在必要程度之内使用强制力。为防止被告于鉴定留置时逃逸或有其他安全上之顾虑，法官或检察官得依职权或申请，命令司法警察看守鉴定留置中之被告，以符实际需要。鉴定留置之处所，若因安全或其他正当事由而有必要变更时，法院得于审判中依职权或侦查中依检察官之申请裁定变更。执行鉴定留置时，应将鉴定留置票送交检察官、鉴定人、辩护人、被告或其指定之亲友，使其明了被告之下落及如何处置。裁定变更留置期间或处所，也应及时通知。

另外，在鉴定留置过程中，实际鉴定人必须接受诘问或询问。为了切实保障被鉴定人的权利不受非法侵害，台湾刑诉法还规定了鉴定时当事人的在场权。由于法院命行鉴定时，鉴定结果可能对事实的认定产生重大影响，所以必须赋予当事人、代理人及辩护人到场的权利。籍由鉴定程序的透明化以及当事人及时表达意见，可减少不必要的疑虑或澄清相关的争点。而为保障当事人在场的权利，鉴定的时间地点，必须预先通知，以方便当事人、代理人、辩护人到场。不过，进行鉴定时，常因需要较长的时间，或者由于涉及特殊的鉴定技术及方法，法官也有权斟酌个案的具体情况对当事人是否到场进行裁量。如当事人事先声明不愿到场的，不在此限。该规定是力图通过当事人在场的无形监督，使鉴定人实施鉴定时更小心翼翼，获得信任并减少错误，充分保障受鉴定人的合法权益[3]。

反观内地的鉴定留置制度，在其司法实践中，往往为了查明案件事实的需要，侦查机关于必要时会对被告人的精神状态进行司法鉴定，这种鉴定活动可能极大地影响诉讼程序的进行，但内地在立法上对于鉴定留置制度并没有直接规定，而是散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》及《精神病司法鉴定暂行规定》等相关规定之中。

其中，《精神病司法鉴定暂行规定》规定了刑事诉讼中需要进行鉴定的几种情形：一是确定被鉴定人是否患有精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力；二是确定被鉴定人在诉讼过程中的精神状态以及有无诉讼能力；三是确定被鉴定人在服刑期间的精神状态以及对应当采取的法律措施的建议。

由此可见，内地立法规定对于被告人精神状态的鉴定不包括对其社会危险性的考察，也没有轻罪重罪之分，很容易导致这一权力的滥用。根据上述相关法律的规定，公检法三机关都有权依申请或依职权启动精神病司法鉴定程序，甚至法院无权干预侦查阶段中侦查机关的启动权。许多国家和地区要求鉴定留置属于法官保留事项，其发动须经过法官司法审查，而我国内地的规定却未将被告人人身自由的限制考虑在内，因此很难保障其作出决定的公正性。更甚的是，在没有规定独立的鉴定留置期间的前提下，内地《刑事诉讼法》进而规定对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。可见，内地立法上不承认鉴定留置具有羁押的性质，也就是说，犯罪嫌疑人被羁押的，那么作精神病鉴定的期间自然是其理所应当承受的。这容易导致对犯罪嫌疑人、被告人的变相羁押。

2.2.2 鉴定的启动权

在鉴定启动权方面，台湾地区与内地均为职权主义，由公权力启动，当事人不享有鉴定的启动权，但又有所区别。其一，台湾地区将鉴定启动权赋予了法院和检察官，警察并不能自行送交鉴定；而内地公检法机关均有权自主启动鉴定程序，特别是公安机关可根据侦查工作的需要设立鉴定机构并随时有权启动鉴定程序，并且这种权力不受任何职能部门的制约和当事人的约束。其二，台湾地区赋予了当事人启动鉴定程序的申请权，当然包括对初次鉴定的申请和对重新鉴定的申请，只要被告人所申请的鉴定在当时并不属于不易鉴定或不能鉴定的情形，并且申请鉴定的事项对侦查结果或判决结果有重要影响的，尤其是在审判期间，法院不得以无鉴定的必要为理由而驳回被告人选任鉴定人实施鉴定的申请。而在内地民事案件中已有司法解释允许当事人自行委托鉴定。但在刑事诉讼中，当事人仅在公检法机关启动鉴定程序后不服其鉴定意见时才可以申请补充鉴定和重新鉴定，不存在初次鉴定的申请权。虽然台湾地区在维护司法鉴定公正性及保障当事人诉讼权利方面较之内地做得要好一些，但总的来说，两岸关于鉴定启动权的立法规定均呈现出了控辩双方权利的不平衡，这不仅阻碍了自身刑事诉讼制度的改革，更不利于保障当事人的诉讼权利及控辩双方平等的诉讼地位。

2.3 对鉴定意见的审查

台湾《刑事诉讼法》仅对鉴定人出庭接受质证作了明确规定，而法官对鉴定意见的审查则在其相关的裁判中体现出来。台湾地区最高法院裁判认为，法院应当审酌鉴定人依其特别知识就鉴定事项所陈述的鉴定意见，并依自由心证的原则判断事实的真伪，而就是否采纳鉴定意见，则应当践行调查证据的程序后再确定[4]。其最高法院还明确地指出，如果法院不管鉴定意见的根据是什么就径直采纳为裁判的依据，不仅是将法院采纳证据认定事实的职权移转给了鉴定人，而且还违背了鉴定仅为调查证据的方法之一的趣旨。

在内地司法实践中，同样存在法官过分依赖鉴定意见、视鉴定意见为最终裁判的依据，而不注重对鉴定意见的审查、质证问题。鉴定意见作为鉴定人个人的判断意见，其判断意见并非事实本身，也不是完全准确无误的科学结论，因此不能盲目相信。对整个案件来说，鉴定意见是诸多证据中的一种，鉴定意见在诉讼过程中应当接受质证，法官应当结合整个案件的全部证据加以审查，综合判断其是否能够作为认定案件事实的依据[5]。内地《刑事诉讼法》仅规定了鉴定人出庭作证制度，而对鉴定意见的审查程序未有涉及。而2010年 “两高”“三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条，首次以司法解释的形式规定了鉴定意见审查判断时应当着重考察的若干事项，明确了鉴定意见无任何预设的证明力，法官在审理案件过程中，必须依据该条款的具体审查判断规则来判明鉴定意见的证据能力及证明力。

海峡两岸刑事诉讼立法都仅规定了鉴定人质证制度，却未明确对鉴定意见的审查。但是通过实践双方都意识到了审查鉴定意见的重要性，因此各自在相关的司法裁判、司法解释或其他法规中均作出了相应的说明或规定。

2.4 当事人的权利

2.4.1 当事人有申请鉴定人回避的权利

台湾《刑事诉讼法》规定当事人有权依照法律规定的正当事由，向法院或检察官申请该鉴定人回避，只是其在提出回避申请的同时，应当向法官或检察官说明申请回避的原因，由法院或检察官审查是否符合回避的正当事由后作出决定。而内地《刑事诉讼法》第31条规定，符合回避要求的，鉴定人应当自行回避，当事人、辩护人或诉讼代理人亦有权申请其回避；法院院长、检察院检察长及公安机关负责人有权决定其是否需要回避。

海峡两岸都明确规定了鉴定人回避制度，但又都各自存在瑕疵。台湾《刑事诉讼法》第200条规定了当事人有权依法定的正当事由申请鉴定人回避，该正当事由则参照申请法官回避的相关规定，而不是直接准用法官回避（法官回避包括自行回避和申请回避两种情形）的条文，可见其鉴定人不需要自行回避，这就减轻了鉴定人的义务却增加了法官或检察官指定鉴定人时的审查职责。内地则明确规定了鉴定人应自行回避或依申请回避，依法自行回避应为鉴定人的法定义务；但如果在侦查过程中犯罪嫌疑人申请鉴定人回避的，需由公安机关负责人决定，公安机关为了侦破案件往往容易忽视当事人这一权利或者滥用权力而作出驳回申请的决定，可能会影响鉴定的公正。

2.4.2 当事人的在场权

台湾地区立法规定赋予了当事人鉴定时在场的权利，即在实施鉴定时，如果法官或检察官认为有必要的，可以通知当事人、代理人或辩护人到现场；并且应当将实施鉴定的具体日期、具体时间和处所等事项事先通知当事人、代理人或辩护人，但如果当事人、代理人或辩护人中有人事先向法院明确表明不愿意到场的，法官可以不通知其到场。因为鉴定意见对于案件事实的认定有重大的影响，因此赋予当事人、代理人或辩护人到场的权利，可以使鉴定程序变得更加透明，并赋予当事人表达意见的机会，从而减少不必要的疑虑或借此澄清相关的争议点。此外还有规定，若法官决定执行鉴定留置及在鉴定留置过程中变更留置期间或留置处所的，应当通知检察官、鉴定人、辩护人、受留置人及其指定的亲友。

对此，内地立法上几乎完全处于空白状态。当事人没有在场权，侦查机关只在得到鉴定结果后，决定使用其作为证据时才需告知当事人，还不包括辩护人及代理人。鉴定活动特别是涉及人身的鉴定往往直接涉及当事人的人权，如果不以立法明确加以保护，容易导致侦查机关滥用职权使犯罪嫌疑人处于不利的境地而无法保障诉讼程序的公正及当事人的合法权益。

2.4.3 当事人的质证权

只有对鉴定意见进行充分的质证，才能使当事人自觉地接受判决结果，从而减少非理性的缠诉、滥诉现象[4]。而鉴定意见具有较强的专业性，法官不可能样样精通，因此，对于鉴定意见法官更需要经过控辩双方在专家辅助人的帮助下，经过质证、听证程序，排除思维中的混乱，形成正确的心证。因此，要保障当事人的质证权得到实现，就要求鉴定人出庭作证，在法庭上对其作出的鉴定意见进行解释和说明，并在法庭上当面回答质询和提问；同时可以使法官能够更好地审查鉴定意见的可信度，从而再决定是否采信该鉴定意见。

台湾《刑事诉讼法》中规定了鉴定人对其实施鉴定的经过和结果负有以言词或书面方式进行报告或说明的义务；如果鉴定人以书面方式进行报告的，法官或检察官认为有必要时，可以要求其以言词进行说明；机构鉴定中的实际鉴定人或审查人员亦负有到场报告或说明的义务。然而在实务中，因多数鉴定由机构鉴定人实施而难以要求履行具结义务，或因法院不能强制拘提鉴定人而多以书面方式对鉴定意见进行调查，致使当事人无法对鉴定程序或结果进行有效的质证。但鉴定程序可能存在的问题相当多，从诚实的错误到不诚实的错误，从鉴定技术本身的争议到实施鉴定者的主观偏见。其中有些问题或许可以藉由改善鉴定报告的形式与内容的要求作初步的厘清，但对于鉴定报告的记载是否真实、鉴定人的判断是否失于主观武断以及其他可能影响鉴定报告可信度的细节，都难以从鉴定报告的书面来判断。只有让鉴定人出庭作证，鉴定过程与报告制作中可能存在的问题才可能被发现，除非当事人认为并无实益，自愿放弃这项权利[6]。

内地新修改的《刑事诉讼法》第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。《刑事诉讼法》第189条中规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。此外，第190条，第193条也作了类似规定，明确了当事人对鉴定意见有质证权和辩论权。但是多项规定中鉴定人出庭作证的前提条件都是当事人对鉴定意见有异议及法院认为有必要的。在实践中，如果当事人未对鉴定意见表示异议或法官认为无必要的，鉴定人就不需要承担出庭作证的义务。

海峡两岸的刑事诉讼立法中虽然都明确规定了当事人享有质证权，鉴定人负有出庭作证义务，但均设置了前置条件，即都以法院认为有必要为前提，却未对该必要情形作详细的解释说明，往往使得实践中当事人行使质证权得不到真正的实现。

3 海峡两岸相对统一的司法鉴定体制构想

我国属于单一制多法域的国家，由于内地与台湾地区实行的社会制度和法律制度差异客观存在，笔者建议在符合海峡两岸共同利益的前提下，先通过两岸法学专家和司法鉴定从业人员的学术理论研讨论证，再由内地与台湾地区鉴定主管部门会谈协商，起草相关的协议或暂行办法来构建统一的司法鉴定证据使用体制框架，从而为海峡两岸开展司法协助活动寻求新突破口。

3.1 设立两岸司法鉴定学术交流的平台

我国内地与台湾地区的司法鉴定行业进行学术交流或工作协商应当坚持平等互利原则。平等互利是两岸进行司法协助活动必须遵循的重要原则和可靠保障。所谓平等互利，是指海峡两岸相关部门在构建统一司法鉴定证据使用的过程中应始终处于平等的法律地位，不存在隶属关系，并且要照顾双方的利益，严禁以损害对方利益来达到自己的目的[7]。

3.2 协商确定两岸司法鉴定机构和鉴定人名册

海峡两岸的司法机关能否采纳各自鉴定机构出具的鉴定意见，很大程度上取决于鉴定机构和鉴定人员的公信力。因此，笔者认为构建两岸统一的司法鉴定证据使用体制的关键内容，就是要通过调查评估和充分协商，力求确定两岸互信的鉴定机构及其鉴定人员名册。所谓互信的鉴定机构，是指海峡两岸的司法鉴定主管部门，通过交流、考察、协商而确定一份海峡两岸司法部门均认可的，涉及法医类、物证类等各领域的合格司法鉴定机构名称与合格司法鉴定专家的名单。这些司法鉴定机构和鉴定人员应由海峡两岸司法鉴定管理部门分别实行监管，凡是被列入上述名册的机构和人员所做出的鉴定意见才可能被两岸司法部门采信。

两岸主管部门在确定司法鉴定人员名单时，首先应当对候选的司法鉴定人员的资格进行审查和认证；合格的司法鉴定人的执业条件应具备本科以上学历，有高级职称或有十年以上的司法鉴定实践经验，并且应有一定的外语水平等等。当然对某些特定行业中公认的能力特别强的专家，也可临时委托作为个案的专家鉴定人。

3.3 规范鉴定程序，实行统一鉴定标准

3.3.1 统一规范的鉴定程序

由于海峡两岸实行的社会制度和法律制度各不相同，目前要在实体法上达成一致存在困难，因此笔者建议两岸相关部门不妨可从程序法着手，通过讨论和协商可以“区域司法合作协议”的方式来规范统一的鉴定程序。只要两岸合格的鉴定机构依据该协议商定的统一程序进行司法鉴定操作，即可为两岸相互承认鉴定意见的合法性与有效性奠基。统一的鉴定程序，应以两岸各自现行的司法鉴定法律法规为基础，然后由双方通过协商一致来确定具体内容：包括鉴定的启动程序，鉴定机构受理委托鉴定事项，接收鉴定材料的程序，鉴定费用标准和收取，鉴定的技术操作规范，鉴定书的制作，鉴定意见的复核，以及鉴定期限、补充鉴定或重新鉴定，错误鉴定的责任与救济等事项[8]。关于司法鉴定的费用。笔者认为海峡两岸因经济发展水平存在差异，鉴定费用暂可由当地物价管理部门制定的参考价格执行；鉴定人出庭作证的差旅费，可经协商一致后由鉴定委托人或当事人垫付。

3.3.2 统一鉴定技术标准

司法鉴定是以科学技术为基础的，倘若各方的鉴定技术标准不一致，就可能导致鉴定意见产生误差。着眼我国内地的司法鉴定机构，绝大部分都是参照司法部出台的技术标准或者某些行业标准来进行鉴定，两岸迄今尚未制定统一的鉴定技术标准，这些因素有可能导致在司法审判中关于各自不同的鉴定意见可采信的争端，也可能会影响审判的公正性。对此，笔者建议不妨参照国际社会公认的或者多数国家现行的鉴定技术标准以及行业标准，来协商制定海峡两岸共同认可的统一鉴定技术标准。倘若两岸经过协商能够制定出新的鉴定技术标准，也有利于我国内地确立更完善的各种鉴定技术标准。

3.4 完善两岸鉴定人出庭作证制度

由于鉴定意见只有经过法庭质证后才能适用，而诉讼当事人一般不具备与鉴定有关的专业知识，所以为了保障案件审判的质量和实效，法庭可以允许当事人聘请专家辅助人担任质证的顾问。两岸司法部门在刑事或民事案件审理过程，有时需要鉴定人员出庭；鉴定人无特殊情况必须出庭作证，给当事人及其辩护人、代理人直接进行质证的机会。倘若鉴定人不出庭，仅凭一纸鉴定书有时法庭很难进行有效的质证，法官对鉴定意见的审查评断亦势必流于形式。

在完善两岸鉴定人出庭作证制度方面，除了需要确定出庭费用标准和付费承担责任问题外，还需要协商解决“鉴定人出庭通知书”的送达和时效，两岸鉴定人出入境手续等具体问题。笔者建议规定：自“鉴定人出庭通知书”送达之日起，鉴定人须在30个工作日内到达彼岸出庭接受质证。两岸有关部门应为司法鉴定人出入境证件审批和办理出入境手续提供便利等。

此外，协商过程还应明确司法鉴定机构和鉴定人的法律责任。关于司法鉴定机构或鉴定人违法操作所导致的冤假错案，相关机构与人员应受相应的处罚。