论我国刑事鉴定意见审查判断权的实现

2012-08-15吴常青

中国司法鉴定 2012年5期

关键词：鉴定人司法鉴定裁判

吴常青，王彪

（1.天津商业大学法学院，天津 300134；2.西南政法大学，重庆 400031；3.重庆市渝中区人民法院，重庆 400031）

论我国刑事鉴定意见审查判断权的实现

吴常青1，2，王彪3

（1.天津商业大学法学院，天津 300134；2.西南政法大学，重庆 400031；3.重庆市渝中区人民法院，重庆 400031）

法官对鉴定意见的审查判断是裁判权的重要内容。而我国司法实践中，法官对鉴定意见的审查判断往往流于形式，鉴定意见的采信率极高。其主要原因在于：鉴定意见基本由侦查机关内设的鉴定机构作出，法官难以触及鉴定过程、法官鉴定意见实质性审查判断能力不足，以及公检法一体化司法体制使得法官往往忽视对鉴定意见的审查。鉴定意见审查判断权的实现除需要分离侦查机关内设的鉴定机构、逐步完善专家辅助人制度和建立专家陪审员制度外，还有赖于司法逐步走向独立。

鉴定意见；审查判断权；司法独立

司法鉴定在现代法庭中的地位毋庸置疑。然而，因用于鉴定之科学技术、检材、鉴定过程、鉴定数据之解读等均可能导致鉴定意见失真，鉴定意见与其他证据无异，并不具有当然的证据能力和证明力，需经法官严格依法审查判断才能确定是否作为定案根据。在我国，法官对鉴定意见的审查几乎是名存实亡，致使鉴定意见畅通无阻地成为定案根据，这极可能成为冤假错案之根源。因此，法官对鉴定意见审查判断权如何实质化是我国司法鉴定制度乃至司法制度改革必须直面的问题。

1 鉴定意见审查判断权的理论基础

鉴定意见审查判断权是指法官享有的，对鉴定意见的证据能力和证明力进行审查，从而决定是否将其作为定案根据的权力。现代法治各国，法官作为“法律帝国的皇帝”，享有最终裁判权，而且法官的裁判必须基于其对控辩双方证据的审查判断。

1.1 证据裁判原则

人类历史上，证据制度历经神明裁判、口供裁判和证据裁判三个阶段。这一过程是人类诉讼认识从非理性到理性的发展过程。现代民主法治国家普遍认同证据裁判原则的精神，尽管仅有少数国家在法律中明确规定证据裁判原则，如日本刑事诉讼法第317条规定：“认定事实，应当依据证据。”在刑事诉讼中，证据裁判原则是指“认定犯罪事实，必须以证据为依据。”现代法治意义下证据裁判原则主要有以下几方面要求：第一，作为认定犯罪事实和作出裁判依据的证据必须具有客观性、关联性和可采性。第二，作为定案依据的证据必须按法定程序进行审查判断。第三，作为裁判依据的所有证据经过综合审查判断必须达到法定的证明标准[1]。这就意味着法官作为刑事诉讼中的裁判者，是通过对证据的审查和判断来做出最终的判决。鉴定意见作为法定的证据形式，自然也要经过法庭的质证程序，由法官对其证据能力进行审查，对其证明力作出综合判断。

在我国，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《规定》）第二条明确规定：“认定案件事实，必须以证据为根据”，正式确立了我国的证据裁判原则。并且《规定》第二十三条以立法的形式，首次明确了鉴定意见无任何预设的证明效力。法官在审理案件过程中，不得赋予鉴定意见预设之证明效力，必须依据该条款的具体审查判断规则来判明鉴定意见的证据能力及证明力。具体而言，法官应当从鉴定主体的合法性、鉴定过程的正当性以及文书形式的法定性等方面对鉴定意见的证据能力展开查证；应当从鉴定意见的明确性、关联性以及与其他证据、当事人看法相互印证等方面对鉴定意见的证明力展开查证[2]。

1.2 司法最终裁判原则

有社会必有冲突。人类社会为避免冲突带来无序，逐步建立自决、和解、仲裁、调解、行政裁决、司法审判等诸多冲突解决机制。现代社会，由于司法程序设计、法院定位和功能等原因，在众多纠纷解决机制中，司法居于中心和终极的地位。为此，现代法治各国普遍遵从司法最终裁判原则。一般而言，司法最终裁判原则包括内外两方面内涵。从外部而言，司法最终裁判表现为：其一，审判在社会纠纷解决体系中始终处于中心和终极的地位；其二，赋予司法裁判既判力，已做出的裁判不能随意更改。从内部而言，司法最终裁判表现为，法院对认为应由其管辖的所有司法性质的争议有最终的裁判权。正是从司法最终裁决原则出发，现代法治各国普遍建立以司法裁判为中心的诉讼格局。特别是在刑事司法中，凡是剥夺、限制公民人身自由、财产、隐私等权益的事项，无论是实体性问题还是程序性事项，均纳入司法裁判权的范围。司法最终裁决意味着法官享有其管辖事项的最终权威，即使是在科学证据时代，鉴定人或者专家证人参与诉讼的目的也仅是弥补法官专门知识不足，而不能成为科学之法官。

然而，职司审判的法官或陪审员，并非科学专家，如何取舍科学证据？为防止法官对科学证据照单全收，而使最终裁判权的旁落，现代各国除要求任何呈堂的科学证据都要经过合格的科学操作标准和法庭的法定证据程序两道检验关卡外，还建立辅助法官审查鉴定意见的制度。如法国法官可以挑选技术人员，“技术人员应当对其受委托进行审查的所有问题提出意见。”

2 我国刑事鉴定意见审查判断权虚置原因

法官对鉴定意见的审查判断权是裁判权的重要内容。然而，在我国司法实践中，鉴定意见采信率极高。有学者就法官对强制采样获得鉴定意见的态度进行调研，接受调查问卷的50名法官中，48名持采纳的态度，占96%。因而，他认为，在证据认定方面，法官一般都会采纳这样的鉴定意见[3]。汪建成教授甚至认为，法官对鉴定意见的审查几乎是名存实亡[4]。那么，为何在我国法官享有的对鉴定意见的审查判断权会虚置化？《规定》中所确立的法官对鉴定意见的证据能力和证明力进行审查的具体规范，又能在多大程度上发挥效用？我们需要对法官鉴定意见的审查判断权虚置化的主要原因予以进一步阐释。

2.1 刑事鉴定意见基本由侦查机关内设的鉴定机构作出

在建国初期，司法机关为办案需要在内部相继设立了各自的鉴定机构。在很长一段时间，这一传统得以延续。随着司法改革的进行和理论研究的深入，刑事司法鉴定制度存在的诸多问题得以暴露。实践中，自侦自鉴、自诉自鉴、自审自鉴的问题严重影响司法机关的公信力。

在司法改革的推动下，2005年全国人大常会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）取消了人民法院和司法行政部门设立的鉴定机构，但由于公安机关大力反对，立法进行了妥协，侦查机关的鉴定机构得以保留。另外，我国法律没有赋予辩护方启动司法鉴定的权利，即使有时辩方私下进行鉴定，向法庭提出鉴定意见，法庭也不会采纳。而法律虽然赋予法院启动补充鉴定或者重新鉴定的权力，但这在实践中较为罕见。这种鉴定体制的设置使得实践中，鉴定意见多产生于侦查机关内设的鉴定机构。而由于我国侦查程序具有极强的封闭性和行政化的特点，法官根本无法触及鉴定的过程，使得侦查机关自设的鉴定机构和鉴定人出具的鉴定意见，成为据以解决案件专门问题的主要依据。鉴定意见无法摆脱其“侦查附庸”的地位[5]。

2.2 法官鉴定意见实质性审查判断能力不足

法官对鉴定意见的审查判断可以分为形式审查和实质审查两方面。所谓形式审查，指的是法官对鉴定人的资格、鉴定意见的形式要件等方面的审查；所谓实质审查指的是法官对鉴定所依据的科学原理、方法的可靠性，鉴定步骤、过程是否符合质量管理要求等方面的审查。虽然法官对鉴定意见的审查包括形式审查和实质审查，但是在实践中，由于缺乏进行实质性审查所需要的专门知识，法官通常仅通过审查鉴定对象、鉴定启动程序、鉴定资料保全、鉴定委托与受理、鉴定人回避、鉴定文书规范等来决定是否采纳鉴定意见，即仅进行形式审查。例如，有学者对某省基层、中级法院所做问卷调查以及与法官访谈，尽管法官都知道法律要求他们对鉴定意见等科学证据进行形式审查和实质审查，可他们在实务中主要进行程序性审查，或只进行形式审查，鲜有进行实质审查的。当深入访谈为什么不针对鉴定的原理、方法、步骤和论证进行实质审查时，法官们认为主要原因之一就在于，缺乏实质审查所需要的专业知识[6]。

2.3 我国公检法一体化司法体制使法官往往忽视对侦查机关鉴定意见的审查

宏观上，法官鉴定意见的审查判断权的行使受制于刑事司法体制。在我国，分工负责，互相配合，互相制约是处理公检法三机关关系的基本原则。这一原则最早见于1979年制定的《刑事诉讼法》，后被1982年制定的宪法所确认，并一直延续至今。龙宗智教授将公检法三机关在刑事诉讼中，“分工负责，互相配合，互相制约”形象地称为“线形结构”。在这一原则的影响下，公检法三机关之间的法定职能分工就不可能有更多的积极意义，彼此之间的“分工负责”和“互相制约”经常被其“互相配合”所代替。侦查、起诉和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，如同工厂生产车间的三道工序，公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，可以被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造[7]。在公检法一体的司法体制下，由侦查机关所作出的鉴定意见能够获得更多的“免疫力”，法官一般仅对其作形式审查，除非存在明显的形式问题，如样本来源不明、被污染等，一般都会予以采纳。

3 我国刑事鉴定意见审查判断权的实现

在刑事案件中，鉴定意见往往是决定被告人是否有罪的关键证据，如若忽视鉴定意见的审查判断，或者鉴定意见审查判断流于形式，极易导致出入人罪，产生冤假错案。因此，科学技术时代，现代法治国家均十分重视法官对鉴定意见审查判断权实质化问题。

在我国，司法鉴定制度仍然存在诸多不完善之处，近年来，司法鉴定无论是在宏观的体制层面，还是在中观的鉴定程序层面，抑或是微观的证据规则层面，都经历了前所未有的变革，总体朝着公正、高效和权威的方向发展。在此背景之下，法官刑事鉴定意见审查判断权应逐步实质化，笔者认为，目前我国刑事鉴定意见审查判断权的实现应从以下几方面着手。

3.1 改革侦查机关内设的鉴定机构

中立性是程序正义的基本要求。在刑事诉讼中，中立观念贯穿于诉讼的全过程，它不仅是向法官提出的要求，而且适用于对刑事诉讼中其他事项有决定权的处理者，包括鉴定机构和鉴定人[8]。虽然《决定》取消了法院设立鉴定机构的做法，解决了“自审自鉴”的问题，然而，侦查机关内依然保留鉴定机构，“自侦自鉴”的问题依然存在。刑事司法鉴定意见基本由侦查机关作出，侦查程序的封闭性和行政化特点，使得法官根本无法触及鉴定的过程。因此，法官鉴定意见的审查判断权的实现，需要改革我国刑事司法鉴定体制。

应该说，改革侦查机关内设鉴定机构，已是学界的基本共识。问题在于如何改革。有学者主张，应将侦查机关所属的刑事技术部门与鉴定机构相分离，由司法行政部门对侦查机关内设的鉴定机构和鉴定人统一登记管理，以保持侦查机关内设鉴定机构的相对中立性[9]。有学者认为，应将侦查机关内设的鉴定机构全部转变为社会中介机构。还有学者认为，将侦查机关内设的鉴定机构全部转变为社会中介机构是非常危险的，也是不切实际的。他认为，确有必要将这些内设鉴定机构变成独立的国立司法鉴定机构，使其摆脱侦查机构的直接控制，而改由司法行政机关实施行业化的管理[5]。笔者认为，在我国，首先应将刑事技术部门与鉴定机构相分离。这一点不仅在近年来的理论研究中逐步清晰化，而且《规定》中区别了刑事技术与司法鉴定，特别是鉴定人、技术侦查人员明确了界分以及勘验、检查与司法鉴定结果作为证据的分离，在一定程序上会促进侦查机关的刑事技术部门与司法鉴定机构相对分离，有利于推进司法鉴定制度改革的深化以及保障鉴定机构的中立地位[10]。其次，在刑事技术部门与鉴定机构相分离的基础上，应解决内设鉴定机构的定位问题，是相对独立，还是社会化，抑或是成为独立的国立司法鉴定机构？相对独立化仅解决了内部鉴定机构和鉴定人的统一管理问题，其仍然设在侦查机关内部，中立性仍不免遭受质疑。将这些鉴定机构社会化，固然可以保证其中立性，但这需要面临数量庞大的内设鉴定机构人、财、物如何处理的棘手问题，而且一旦社会化还会一定程度上带来鉴定机构需要按照市场机制谋取生存而出现的鉴定意见客观性不足的问题。因此，笔者认为，我国可借鉴美国的做法，将这部分鉴定机构从侦查机关剥离，成立公立的鉴定机构，侦查机关与公立鉴定机构之间的关系是委托关系。这样既可以解决这部分鉴定机构的中立性问题，又可以避免内设鉴定机构数量庞大的人、财、物处理的问题，还可以避免公安机关、检察机关重复设置鉴定机构的资源浪费问题。

3.2 完善专家辅助人制度和专家陪审员制度

法官审查判断鉴定意见时的专业知识欠缺问题各国都普遍存在。为缓解法官专业知识不足与审查判断权实现之紧张，许多国家在诉讼模式的基础上建立起专家辅助人或专家陪审员制度。例如，意大利建立了“技术顾问”制度，旨在通过当事人聘请的“专家”从专门知识方面对“鉴定人”的鉴定意见进行质疑来弥补当事人质证能力的不足，法官借助于专门知识的交流或者对抗获得对鉴定意见作为证据的审查能力。在英美法系国家，为消除对抗制诉讼制度对专家证言进行可靠的和准确的评价之疑虑，允许法院依职权委任“技术陪审员”。该制度是法官摆脱对立的专家证人在专门知识上出现偏见的选择，也是对当事人专家证人制度缺陷的一种制度性补救[11]。

在我国，为解决法官鉴定意见审查判断能力不足问题，2007年最高人民法院颁布了《最高人民法院技术咨询、技术审查工作管理规定》在法院内部设立司法技术辅助工作机构。但对于这种做法，实务部门和学界存在不同的看法。实务部门研究人士认为，技术审核工作在司法实践中发挥了很好的作用。技术审核工作的开展，搭建了“法院通过忠实于法院、忠实于科学的专家协助法院处理其掌握技术和经验之事项”的平台，“让法官拥有完全忠实于法院、忠实于科学的专家”[13]。但有学者则认为，在法院内部设立了司法技术辅助工作机构，并将鉴定意见的审查权让渡给内部新设的“司法技术人员”，这在方向上，有“复辟”之嫌；在结构上，可以说是弊多利少；在实施上，有可能得不偿失，因此有终结之必要[11]。更为重要的是，修改后《刑事诉讼法》将专家辅助人制度予以明确规定，其第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”但颇为遗憾的是，该规定所确立的专家辅助人权利十分有限，仅能针对鉴定人已作出的鉴定意见提出意见。笔者认为，未来我国应取消法院内设司法技术辅助工作机构的做法，并在借鉴国外经验和已有经验的基础上通过司法解释进一步完善专家辅助人制度，例如，详细规定专家辅助人享有参加鉴定人聘任、参加鉴定活动、询问接受鉴定的人和考查被鉴定物品和地点、向鉴定人发问等诉讼权利，使得专家辅助人制度功能更能有效发挥。另外，可规定对于专业性较强的案件，可由法庭聘请相关专家作为专家陪审员参与案件的审判，以此解决法官审查判断鉴定意见专业知识不足的问题。

3.3 法官鉴定意见审查判断权的实现还有赖于司法逐步走向独立

证据裁判以及司法最终裁判隐含的基本前提是司法享有能够独立作出裁判的权威，即司法独立。这一点在现代法治国家近乎是法律常识。在我国，虽然司法独立问题在理论上一直存在争论。理论界一般认为，我国的审判独立是指法院集体独立，不包括法官个体独立。即便是法院集体独立，也不包括法院独立于执政党和人大。但也有学者认为，我国宪法和法律对审判独立的规定基本上体现了司法独立的国际标准的要求，法院集体独立和法官个体独立、法院独立于人大和政党、法院之间相互独立、法官人身独立和实质独立都是我国宪法和法律规定的已有之意[13]。但是，不管哪种观点都不否认我国司法实践与司法独立的国际标准仍然存在不小的差距。的确，在我国公检法一体的司法体制下，根本难有司法独立存在的空间。而司法不独立，法官在对基本由侦查机关出具的鉴定意见进行审查判断时极易仅做形式化的审查。因此，鉴定意见的审查判断问题不仅与鉴定体制和制度密切相连，而且与整个司法体制息息相关。司法独立的问题要获得彻底解决，有待政治体制改革的深入发展，应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但是，鉴定意见审查判断相关制度不可能等到法官完全独立后才去建立，相反，规则/制度可以在一定程度上“拉动实践”，从而推动法治进步，应当通过建立鉴定意见审查判断相关制度促使鉴定意见审查判断权实质化，以推动司法独立原则的逐步落实。

当然，除本文着重论述的三个方面之外，刑事鉴定意见审查判断权的虚置还与检材收集、保存、鉴定程序、鉴定人的出庭作证乃至交叉询问等制度不完善密切相关，学界对此已有较多研究，在此不再赘述。

[1]陈光中，郑曦.论刑事诉讼中的证据裁判原则——兼谈《刑事诉讼法》修改中的若干问题[J].法学，2011，（9）：3-12.

[2]沈臻懿.《死刑案件证据规定》第23条的诠释与解读——以鉴定意见审查判断为视角[J].犯罪研究，2011，（2）：58-64.

[3]陈邦达.实证和比较法视野下的强制采样研究[J].中国刑事法杂志，2011，（9）：34-42.

[4]汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调研报告[J].中外法学，2010，22（2）：286-319.

[5]陈瑞华.鉴定意见的审查判断问题[J].中国司法鉴定，2011，（5）：1-6.

[6]刘振红.科学证据何以可能—兼论常识证据[J].中国刑事法杂志，2011，（9）：71-79.

[7]陈瑞华.从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考[J].法学，2000，（3）：24-30.

[8]陈光中，汪海燕.论刑事诉讼的“中立”理念——兼谈刑事诉讼制度的改革[J].中国法学，2002，（2）：28-39.

[9]霍宪丹，郭华.司法鉴定制度改革的逻辑反思与路径探究[J].法律科学，2010，（1）：143-149.

[10]霍宪丹，郭华.死刑案件有关鉴定意见审查判断问题的思考与展望——以《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》为中心[J].证据科学，2010，18（5）：548-550.

[11]郭华.论鉴定结论审查模式的选择——从最高人民法院的一项“管理规定”说起[J].法学，2008，（5）：153-160.