我国民事诉讼领域有关鉴定的问题与对策

2012-08-15陈刚

中国司法鉴定 2012年5期

关键词：鉴定人现行司法鉴定

陈刚

（华东政法大学，上海200042）

我国民事诉讼领域有关鉴定的问题与对策

陈刚

（华东政法大学，上海200042）

“鉴定乱”的形成原因之一在于我国民事诉讼鉴定制度采用辅助法官判断能力和充实当事人诉讼攻击防御方法的双重目的之设计，其在现行司法鉴定体制下是一种合理性存在。具有增强当事人对抗性辩论功能的“鉴定乱”不仅没有对我国民事审判制度目标的实现造成实质性危害，反而有可能促进我国民事审判制度目标的实现。当下，我国民事诉讼鉴定制度存在的主要问题是缺乏对当事人辩论权进行有效性保护，以及因民事审判公信力不足而导致当事人对鉴定意见为认定事实基础的判决缺乏信赖。固然造成鉴定制度产生上述问题还有鉴定机构水平参差不齐、鉴定设备限制、鉴定技术标准不统一,鉴定人能力差异等原因，但建立平等、透明、公正的凝聚共识型民事诉讼鉴定制度更是当下亟需研究的重要课题，这也是研究的核心内容。

鉴定制度；辩论权；公信力；民事诉讼

Abstract:One of the reasons leading to the “chaos of appraisal” is that the appraisal in civil litigation has two purposes:to help judges in making determinations and to enhance the litigants’attack or defense.It is rational in the current forensic system.The “chaos of appraisal” has not caused substantial harm to the goals of the civil trial system;on the contrary,it is likely to promote the realization of the goals of the civil trial system.At present,the problems of appraisal in civil procedure are the lack of protection to the right of debate,and the lack of trust in the judgment based on appraisal opinions and insufficient credibility of the civil trial.Though there are other reasons such as uneven competence of forensic units and experts,limited equipment,and non-uniform standards,to establish an equal,transparent and impartial appraisal system is a more significant task for us.

Key words:appraisal system;right to debate;credibility of civil trial;civil procedure

1 引言

按照时下较为流行的观点认为，“鉴定乱”是存在于我国民事诉讼鉴定领域的主要问题之一，它对包括民事审判制度在内的司法制度的正常运行构成一定影响，因此，应当通过加强司法鉴定工作管理和推进司法鉴定体制改革予以根治①笔者以“司法鉴定”和“鉴定体制改革”为关键词，通过“中国知网”（http：//www.cnki.net）查询的结果显示，与之相关的中文期刊论文有192篇，其中研究主题涉及“司法鉴定”的论文竞高达11011篇（2012年8月26日最终访问）。另外，笔者又以“鉴定乱”和“司法鉴定体制改革”为关键词，通过“搜狗”搜索引擎的查询结果显示，相关网页为38831条（2012年8月26日最终访问）。本文中有关我国学界和实务界对“鉴定乱”问题的表现、影响及对策的观点及“流行观点”的整理和描述，是参考和建立在上述文本基础上的，由于这些文献中的绝大多数内容重复、观点相同，因此，本文中除特别之处以引注表示出处外，原则上不再标明出处。。对此，本文的问题意识是，第一，“鉴定乱”与现行司法鉴定体制之间究竟存在着何种意义上的联系？倘若这种联系具有必然性，那么仅仅通过推进现行司法鉴定体制改革就能够加以根治吗？第二，“鉴定乱”究竟以何种方式于何种程度上影响了民事审判制度的正常运行？第三，我们应当建设一个什么样的民事诉讼鉴定制度以促成民事审判制度目标的实现？上述设问将构成本文的研究对象及范围，本文将围绕着这些问题展开论述。

毋庸讳言，理论界和实务界有关我国民事诉讼鉴定领域的问题及对策的讨论十分热烈，相关研究成果更是堆积如山。但与既有的研究成果有所不同，本文将以法系意识论②法系意识论是笔者结合我国民事诉讼法制及其理论流变之实际提倡的学术方法论。与通常的比较法学研究方法不同，法系意识论是通过梳理和解读我国民事诉讼法制的演进实况，以认识和解决现行民事诉讼法制及其理论本身存在的问题为指向，服务于健全我国民事诉讼法制及其理论之目的的学术方法论。为指导展开所思所论。笔者的研究结论如下：一是从现行民事诉讼鉴定法制所具的“双重目的论”立场考察，所谓的“鉴定乱”是其必然产物。二是具有充实对抗性辩论意义的“鉴定乱”不仅没有从实质上影响民事审判制度目标的实现，相反，着眼于未来，它在促成民事审判制度目标的实现方面有着值得期待的积极作用。三是我国现行民事诉讼鉴定法制面临的危机来自两个方面：其一，由于制度运行缺乏保障当事人充分行使辩论权之程序设计，所以鉴定程序难以充分发挥消化和吸收当事人的疑虑和不满之功能，进而使以鉴定意见为认定事实依据的判决因难以获得当事人的信服而失去权威性和确定性；其二，由于司法诚信体系建设的空间甚大，民事审判的公信力还有待于大幅度提高，所以，以鉴定意见为认定事实依据的判决时常不容易获得当事人的信服。为此，应当考虑在充分保障当事人辩论权的基础上，建立对等、公正、透明的凝聚共识型民事诉讼鉴定体制，以实现公正高效权威的民事审判制度。

2 民事诉讼鉴定制度的目的论与“鉴定乱”

有流行观点认为，对我国民事审判制度有序运行造成严重影响的“鉴定乱”问题主要体现为“多头鉴定”、“重复鉴定”、“鉴定分歧”等，而现行司法鉴定体制不完善是引发这些问题的主要原因之一。但笔者以为，造成“鉴定乱”的根本原因不在于现行司法鉴定体制，而在于现行鉴定制度尤其是其设置目的具有“双重性”。这是因为，从制度与体制的关系上考察，鉴定制度是司法鉴定体制的基础，它决定着司法鉴定体制的根本特质和发展；同时，司法鉴定体制服务于鉴定制度，并使鉴定制度得以体现以及巩固、发展和完善。由于鉴定制度需要通过与之相适应的司法鉴定体制反映出来，所以司法鉴定体制不能背离鉴定制度的要求，否则将会架空鉴定制度的设置目的。

作为本文研究对象的鉴定制度仅限于民事诉讼领域，更确切地说，是指我国现行民事诉讼法制上的鉴定制度。制度既是人为也是历史的产物，民事诉讼鉴定制度乃国家制度之一种，亦然。在当今诸国法制体系中，同谓民事诉讼鉴定制度，却因国情、法律政策不同，其设置目的各异。倘若从比较法上考察，可以将诸国设置民事诉讼鉴定制度的目的大致分为两类：一是以英美法系国家为代表的专家证人制度，在对抗制诉讼理念支配下，其设置目的是充实当事人的诉讼攻击防御方法。与此相对，以德法等欧陆法系国家为代表的鉴定制度以发现真实诉讼理念为指导，其设置目的主要是为了辅助法官在认定事实方面的判断能力。两大法系国家民事诉讼鉴定制度因其设置目的不同，具体运行方式也差别甚大，对此，我国学者已论著颇丰，恕不在此累述。

2.1 我国民事诉讼鉴定制度的目的

从法系意识上考察，我国现行民事诉讼法上的鉴定制度乃沿袭苏联法理而成。苏联学者主张，鉴定是法院在缺乏专门知识的情形下所利用的一种认识、研究和审查证据的方法[1]，即鉴定制度的设置目的是为了辅助法官认定事实的能力。我国通说认为，“人民法院审理民事案件，需要解决专门性问题时，可以通知有关部门指定有专业知识的人进行鉴定。[2]”由此不难理解，鉴定是为了人民法院解决专门性问题之需要而设，亦即以辅助法官判断能力为目的。现行《民事诉讼法》第72条是以“人民法院对专门性问题认为需要”为鉴定制度之目的，乃以辅助法官判断能力为目的之宏旨。由于鉴定制度之设置目的在于辅助法官判断能力，因此，按照现行民事诉讼法的规定，对于具体诉讼案件中的问题是否需要使用鉴定，全由人民法院根据案件审理情况自行裁量，即鉴定程序启动权属于人民法院。在法官中立原则下，由于鉴定人属于辅助法官进行事实认定的专家并由法官指定，所以其诉讼地位同于法官地位，必须保持中立性。因之，当事人也可以待于法官一样，对鉴定人申请回避。由比较法上观之，我国民事诉讼法上鉴定制度之设计，虽亲近于德法等欧陆法系国家，然立于英美法系国家专家证人制度之另端。

但是，就我国现行民事诉讼鉴定法制的整体而言，近些年随着所谓“当事人主义诉讼模式”的渗透，尤其是在具有司法解释性质的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）和法律性文件的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的推动下，其不仅在运行方式上日趋“当事人主义化”，而且其制度性目的也在相当程度上质变成了当事人的诉讼攻击防御方法。按照《决定》第1条规定的解释，鉴定不再是《民事诉讼法》第73条规定的“人民法院对专门性问题认为需要”，而是“鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”与此同时，《决定》还以“司法鉴定”之概念取代了民事诉讼法上特指的“鉴定”概念，在所谓的“司法鉴定”概念下，民事诉讼中的鉴定既包括民事诉讼法上由法院启动以辅助法官判断能力为目的的鉴定，也包括当事人通过自行委托方式向人民法院提交鉴定意见，以充实当事人诉讼攻击防御方法为目的的鉴定（《证据规定》28条）。并且，对于司法鉴定程序的启动，按照《证据规定》的规定采用职权主义和当事人主义并行的“双轨制”（《证据规定》第25条、第27条）。

这里以为，《决定》和我们通常使用的“司法鉴定”概念，有可能是由来于苏联法的概念。但是苏联法上的司法鉴定概念之意义不同于《决定》中所指的“司法鉴定”。在苏联法上，由法院指定进行鉴定的人称作司法鉴定人，同时又在一定场合将司法鉴定人进行的鉴定称作司法鉴定。因此，苏联法上的司法鉴定是指“法院通过其所指定的在科学、艺术及工艺方面具有专门知识的人，根据其对案情的了解及对某些客体的研究向法院所作的意见而取得对案件有意义的事实材料的一种方法。[3]”而《决定》中使用的司法鉴定概念，其意义既包括苏联法上的司法鉴定，还包括欧陆法上所指的“私鉴定”，即当事人自行委托专家进行的鉴定。

综上，由于现行《民事诉讼法》和《证据规定》、《决定》都是调整我国民事诉讼鉴定制度的法律依据，因此，我国现行民事诉讼鉴定制度具有了“双重目的”，即一方面是为了辅助法官的判断能力，另一方面又是充实当事人进行诉讼攻击防御的方法。可以认为，我国现行民事诉讼鉴定法制是兼具英美法系和大陆法系之法系意识的混合型法制，若从比较法上考察，它与日本民事诉讼鉴定法制最为相近。

2.2 “双重目的”与“鉴定乱”的成因

流行观点认为，当下困绕着我国民事审判制度得以顺利运行的鉴定乱象包括“多头鉴定”、“重复鉴定”、“鉴定分歧”等。就它们之间的相互影响关系而言，由多个鉴定机构对同一问题进行的“多头鉴定”是引发和导致“重复鉴定”和“鉴定分歧”的重要基础，而“重复鉴定”和“鉴定分歧”可谓是“多头鉴定”的必然产物。目前，诸多论述偏重于改进司法鉴定体制尤其是司法鉴定管理体制立场提出克服“鉴定乱”之对策。但笔者以为，按照这种思路进行的改革或许可能在一定程度及某些方面减少“鉴定乱”问题，然而最终只能得到治标不治本的效果。这是因为，造成“鉴定乱”的根本原因在于制度设计者以“双重目的”改变了现行民事诉讼法对鉴定制度目的的定位，而这种具有“双重目的”的鉴定制度在运行中必然伴生“鉴定乱”问题。如前所述，体制是对制度的反映，所以欲通过推进司法鉴定体制改革来彻底解决“鉴定乱”问题，可谓是“开错处方搭错了脉”。

在辅助法官判断能力的鉴定制度目的论下，鉴定程序启动权仅由法官依自由裁量决定，因而发生多个鉴定机构对同一问题进行“多头鉴定”的现象的可能性就会降低，即使法官认为首次鉴定的过程有问题或其结论不能够达至辅助自己判断能力之目的，有必要对同一问题进行二次鉴定抑或再次鉴定，亦不可能发生中国式的对同一问题由法院和当事人并行启动鉴定程序的“多头鉴定”现象。简言之，在辅助法官判断能力的鉴定制度目的论下，民事诉讼中的鉴定是仅指法官依职权启动的鉴定，抑或民事诉讼理论上所称的“公鉴定”，它不包括当事人自行委托的鉴定（理论上称之为“私鉴定”）。虽然在“公鉴定”设计下，有些国家法律规定当事人享有申请鉴定权，但是否需要启动鉴定程序最终仍由法官依自由裁量决定，所以，中国式的“多头鉴定”现象无处生根，继而也就不会发生由之引起的“重复鉴定”、“鉴定分歧”之乱象。需要指出，在辅助法官判断能力的鉴定制度目的论下，当事人的私鉴定与公鉴定之间可能发生“鉴定分歧”现象，但私鉴定属于当事人的诉讼攻击防御方法，不具辅助法官判断能力之制度设计目的，提供私鉴定的专家之诉讼地位属于证人，其就鉴定事项发表的意见属于当事人陈述。因此，在德日民事审判实践中，私鉴定与公鉴定之间的分歧不同于我国民事审判实践中在同称司法鉴定名义下发生的“鉴定分歧”，而是在严格区分公鉴定与私鉴定之意义基础上的分歧，其实质是具有中立地位的鉴定人与“党派证人”之间发生的分歧。

在当事人攻击防御方法的鉴定制度目的论下，是否聘请专家证人以及聘请何人为专家证人都由当事人自行决定，因此专家证人具有强烈的“党派性”，其参与诉讼活动的目的是利用自己的专业知识及经验帮助本方当事人获得利已的事实认定。由于在对抗制诉讼中当事人各方都可以自行委任专家证人，而专家证人也可以为本方当事人的诉讼利益各抒己见，因而“多头鉴定”（各方专家证人同时出庭或一方当事人同时委托数位专家证人）、“重复鉴定”（替换专家证人）、“鉴定分歧”（专家证人意见对立）是为常态。但是，专家证人制度下的这种“鉴定乱”（专家证人间的相互对抗）不同于当下中国式的“鉴定乱”，因为专家证人不同于以自己的专业知识辅助法官判断能力的鉴定人，专家证人的诉讼地位不具中立性，也不被适用回避制度，他只需为本方当事人的诉讼利益负责。换言之，如果我国法律也规定鉴定人不再具有中立性且不适用回避制度，其诉讼地位属于只为委托方当事人诉讼利益服务的专家证人，那么我们也就必要从理论上和实践上讨论如何解决“鉴定乱”的问题了。

在辅助法官判断能力和当事人诉讼攻击防御方法的鉴定制度目的论下，都可以杜绝或避免中国式的“鉴定乱”现象发生。但是，我国现行民事诉讼鉴定制度具有“双重目的”，它要求鉴定的过程和结果在保持中立性的同时又具有“党派性”，但毕竟中立性和“党派性”属于对立关系，两者不可能同时兼顾。简言之，若从现行《民事诉讼法》的解释论立场考察，因鉴定程序启动权属于人民法院的职权，所以“多头鉴定”现象无从发生，进而也就不可能产生因之引起的“重复鉴定”、“鉴定分歧”等乱象③需要指出，在试行民事诉讼法时期，由于鉴定机构和鉴定人制度尚未建立，因此引发了“人情鉴定”、“关系鉴定”之类所谓的“鉴定乱”现象，并破坏了鉴定意见的科学性和权威性。但缺乏中立性的“人情鉴定”的鉴定启动权仍属于人民法院的职权，因此，由“人情鉴定”、“关系鉴定”引发的“重复鉴定”、“鉴定分歧”问题不同于当下“多头鉴定”引起的“重复鉴定”、“鉴定分歧”。。但《决定》和《证据规定》打破了现行民事诉讼法的立法趣旨，认可人民法院和当事人双方、律师事务所等齐观并进及当事人主义和职权主义并行的鉴定程序启动方式，这在赋予“多头鉴定”以法律依据的同时，也为“重复鉴定”、“鉴定分歧”等乱象的发生埋下了伏笔。

总之，现行司法鉴定体制不完善并非是造成“鉴定乱”的主要原因，而具有“双重目的”且决定着这种体制的民事诉讼鉴定制度才是引发“鉴定乱”的根本原因。在“党派化”和司法鉴定体制“市场化”的当事人诉讼攻击防御方法的鉴定制度目的论下，要求鉴定机构和鉴定人保持中立性不仅不符合事物的发展规律，甚至就如同要求资本不以追究利润而以承担社会责任为目的一样，这完全是一种不切实际的妄语。我国民事诉讼鉴定制度的运行现状已经对此予以充分证明④按照现行《民事诉讼法》和《决定》第9条“鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避”的规定，鉴定人不论是受当事人委托还是人民法院指定，都应当保持中立性。但是，在鉴定机构走向“社会化”之后，鉴定人面临着恶性竞争和经济利益的诱惑，加之“双重目的”的鉴定制度本身就内含有“党派化”的要素，因此，鉴定人不可能保持中立性。参见赵蕾，苏永通.司法鉴定改革期望结束乱局[EB/OL].http：//news.qq.com/a/20061026/001346.htm，2006-10-26/2012-08-15.。如后所陈，只有将两种制度性目的不同的鉴定，即公鉴定和私鉴定加以区分，让鉴定机构尤其鉴定人在从事公鉴定时依法保持中立性，在从事私鉴定时成为具有 “党派性”的专家证人，才能够从根本上厘清和理顺鉴定人与人民法院、当事人之间的民事诉讼鉴定法律关系，促成新型司法鉴定体制及其管理体制的形成和发展。

3 “鉴定乱”给民事审判制度目标的实现带来了何种影响

以“多头鉴定”、“重复鉴定”、“鉴定分歧”等为代表“鉴定乱”问题，是否给民事审判制度目标的实现带来了负面影响？倘若答案是肯定的，那么我们就有必要说明“鉴定乱”究竟是以何种方式于何种程度上对民事审判制度目标的实现造成了哪些负面影响？倘若答案是否定的，那么我们也就有必要对“鉴定乱”的意义进行一番重新认识了。

3.1 关于“鉴定乱”的负面影响论之评述

有关“鉴定乱”对我国民事审判制度造成负面影响的观点有许多，以下对之作一个归纳并给予评述。

有观点认为，因“多头鉴定”、“重复鉴定”及“鉴定分歧”等“鉴定乱”问题，导致了我国民事审判实践中频见“鉴定大战”现象，而这种现象会导致迟延诉讼和诉讼成本的增加，据此对我国民事审判制度的运行造成负面影响。应当肯定，“鉴定大战”能够在一定程度造成诉讼迟延和诉讼成本的增加，这有可能妨碍民事审判制度之高效的实现。但是，倘若从现行民事诉讼法及其法理上考察，“鉴定大战”只是导致诉讼迟延和诉讼成本增加的表象，而允许随时提出新的诉讼攻击防御方法的现行民事诉讼程序构造及审级制度，才是促成这两种现象的根本原因。具体而言，我国民事一审程序采苏联法构造，将其分为起诉与受理、庭审前准备和开庭审理三个主要阶段。但由于我国立法者在设计民事一审程序时未采用苏联法上的直接审理原则、不间断审理原则、内心确信原则等，而由当事人在随时提出主义下可以不分诉讼阶段提出新的诉讼攻击防御方法，如此导致我国民事一审中的审前准备程序和开庭审理程序之划分形如虚设。另外，我国民事上诉审在审级的功能定位上没有采用苏联法上的法律审，允许上诉审法院对新的诉讼攻击防御方法进行审理，而当事人也可以在上诉审提出新的诉讼攻击防御方法。综上所陈，因新的诉讼攻击防御方法之提出而造成的诉讼迟延和诉讼成本增加的现象，是我国民事诉讼程序构造和审级制度使然。由于鉴定仅是诉讼攻击防御方法之一种，因此在我国民事审判制度运行过程中，即使不发生“鉴定大战”抑或在具体的民事案件审理过程中不涉及鉴定问题，也会因当事人随时提出新的诉讼攻击防御方法（例如书证、物证等）而发生诉讼迟延和诉讼成本增加的现象。换言之，我们不能将因新的诉讼攻击防御方法提出而导致的诉讼迟延（影响审判制度高效目标的实现）和审判成本增加的问题，全部“归功”于“鉴定大战”。亦即“鉴定大战”因不是引发诉讼迟延和诉讼成本增加的根本原因，所以“鉴定乱”并没有对我国民事审判制度目标的实现带来实质性负面影响。

有观点认为，“鉴定乱”将导致“鉴定分歧”，而有分歧的鉴定意见又有可能成为当事人申请再审的事由，所以“鉴定乱”有可能破坏判决的法律效力，进而影响民事审判制度的权威性。但笔者以为，对当事人权利进行非常救济的再审制度本来就是以破坏确定判决的法律效力（确定力、既判力）为设置前提，而设置再审制度的目的恰恰是为了保障民事审判的权威性和公正性，此乃各国之共识。就一国民事再审制度而言，究竟允许当事人可以在何种范围内利用之进行权利救济，抑或如何确定再审事由的范围，此乃依国家的法律政策具体决定之事，可大可小。我国民事审判制度强调“实事求是”，《民事诉讼法》以及法律性文件规定的再审事由范围较之许多国家为宽，允许当事人将包括新的鉴定意见在内的诉讼攻击防御方法当作“推翻原判决、裁定”认定事实基础的申请再审之事由。因此，以包括新的鉴定意见在内的“新证据”作为申请再审的理由，此乃当事人依法行使诉讼权利之表现，与损害确定判决的权威性之间没有因果关系。换言之，因“鉴定分歧”导致再审启动进而破坏确定判决的法律效力之情形，实乃我国民事再审制度之设计使然，与所谓的“鉴定乱”之间没有必然的因果关系。因此，如果将新的鉴定意见排除在申请再审的事由之外，那么“鉴定分歧”就自然不再有可能对确定判决的权威性构成损害。

有观点认为，“重复鉴定”需花费时日，它给维护审限制度和举证时限制度造成巨大压力。但笔者以为，我国《民事诉讼法》规定的审限制度建立在随时提出主义之上，任何一种新的诉讼攻击防御方法的提出，都有可能对审限制度的维护构成压力。换言之，将审限制度建立在随时提出主义之上的制度设计本身就不具科学性和合理性。所以，“重复鉴定”只是反动审限制度的一种表象，抑或不是造成审限制度难以维系的根本原因。为了修正《民事诉讼法》上的随时提出主义，《证据规定》第34条就包括证据在内的诉讼攻击防御方法的提出时机规定了限时提出原则，以此从一个方面保障审限制度功能的落实。但是，《证据规定》第34条的限时提出原则是与现行民事诉讼法的立法精神相冲突的规定，实践证明，此条规定不符合我国民事诉讼的实情，应当弃用或加以完善之。所以，“重复鉴定”也仅是造成举证时限制度难以维系的一种表象，而举证时限制度在设计上的不合理性才是导致其不能维系的根本原因。

另外，有观点认为，“重复鉴定”也是造成法官超时限判案的主要原因，它对法官的审判绩效考核构成不利影响。笔者以为，所谓的审判绩效考核是人民法院在审判制度改革中创立的一种新型审判管理体系，它是一种有悖审判独立的“新举措”。这是因为法官不是计时工，审判管理不能仅以绩效为目标，我们虽不应当取消司法行政管理，但不能对审判工作进行所谓的绩效或其他功利指导下的管理。总之，这种绩效性、功利性、行政化的法官审判绩效考核体制，不仅无助于公正高效权威的社会主义司法制度的形成[4]，反而会阻挠人民

司法制度终极价值的实现。所以，超时办案对法官的审判绩效考核所造成的影响，不应全部归因于 “重复鉴定”，不合理的审判绩效考核体制本身是其主要原因。有观点认为，“鉴定乱”尤其是“鉴定分歧”将导致法官对具体民事案件的事实认定无所适从、难以下判，或者即使下判也会引起当事人不服判，如此也就影响了民事审判的公正性和权威性。但笔者以为，民事审判权是法律适用权、认定事实权、程序指挥权三位一体的国家权力，由人民法院依法独立行使。借助鉴定这种证据方法查明案件情况，仅是人民法院行使事实认定权的一种方式。在审判权独立行使的原则下，法院可以采纳鉴定人的结论或拒绝其结论的全部或部分，甚至另行指定鉴定人进行再鉴定。当然，法院在不采纳鉴定意见时应当详细说明理由，以便上级法院审查原审法院判决在认定事实方面是否正确。但人民法院独立行使事实认定权不受鉴定意见的约束。反之，以鉴定意见约束人民法院的事实认定权，不仅破坏了审判独立原则，还会将证明评价带回到证据法定主义时代。如是，“鉴定分歧”并不是导致法官难以行使审判权的理由，进而也不会对民事审判制度目标的实现造成实质危害。

3.2 “鉴定乱”可以促进民事审判制度目标的实现吗

通过以上考察，笔者以为，“鉴定乱”并没有对我国民事审判制度目标的实现构成实质性不利影响。如前所述，在“双重目的”论的现行民事诉讼鉴定法制下，以 “多头鉴定”、“重复鉴定”、“鉴定分歧”为代表的“鉴定乱”是一种不可避免的现象，虽然这种现象没有对民事审判制度目标的实现构成实质性负面影响，但它是否有可能促成民事审判制度目标的实现呢？从比较法上考察，答案是肯定的。在实行专家证人制度的英美民事诉讼实践中，“鉴定乱”是一种常态，它是对抗制下的鉴定制度（专家证人制度）之目的乃充实当事人诉讼攻击防御方法之必然产物。但几乎没有英美法系国家学者认为，因“党派化”证人专家制度所造成的“鉴定乱”对其民事审判的公正性、权威性造成了实质性负面影响。无独有偶，以新近震惊世界的挪威“布雷维克枪击案”为例，围绕着“极端主义是否属于一种精神疾病？”这个关涉布雷维克是否构成犯罪的重大问题，挪威法庭指定了两个精神病专家团队分别对布雷维克进行了鉴定，但两个专家团体的鉴定报告却完全对立。另外，挪威法庭还传召宗教学家、历史学家、政治学家和哲学家分别对“极端主义是否属于一种精神疾病？”的问题进行了专家论证，而专家意见却分歧甚大[5]。尽管挪威的司法实践中也存在着“鉴定乱”问题，但至今尚未有报道认为，这一问题给挪威法院的审判活动造成了严重影响，或者让挪威国民对自己国家司法制度的公正性、权威性产生了怀疑。

我国现行民事诉讼鉴定制度在法系意识上属于兼具两大法系特质的混合法制，它与日本法最为接近。为此，以下通过日本法的考察，简述“鉴定乱”在促进民事审判制度良性运行方面可能具有的积极意义，进而为我国学者重新考虑“鉴定乱”的意义及对策提供一份比较法上资料。从法系意识上考察，日本民事诉讼法以德国法为蓝本建立，二战以后因美国占领而移植了部分美国民事诉讼程序，这使得日本在鉴定制度及向法院提供专业知识的方法上，尤其是有关证人、鉴定人的询问程序方面具有了自己的独特方式，即在对立的德国型法院主导模式与美国型当事人主导模式之间构建了日本型混合模式。

日本民事诉讼法规定鉴定人（法院指定的鉴定人）具有中立性，此与德国和欧陆法系国家的规定并无不同。但是，日本民事诉讼法还同时规定，对鉴定人适用交叉询问制，加之私鉴定的运用也比较常见，因而在日本的民事审判实践中出现了从事私鉴定的专家对担任公鉴定的专家进行非常激烈的交叉询问的情景。对于这样一种民事诉讼鉴定制度，日本学者认为，其设计理念是为了保障当事人能够在法庭上充分利用专业知识展开对抗性辩论，尽管它在实际运行中有时伴生诉讼迟延甚至被滥用等情形，但着眼于民事司法的未来发展，它是构成民主社会对司法信赖的基础[6]。具体而言，以诉讼地位中立的专家鉴定人为中心，可以保障法官获得相较于英美法上专家证人制度更为客观的专业知识，而赋予当事人对鉴定人以反询问机会甚至提供私鉴定，则可以保障当事人选择和充实诉讼攻击防御方法的机会；由当事人于利已的立场出发选择专家补充公鉴定及获得反询问机会，还可以使法官和当事人从中立的鉴定人那里得到更具说服力的事实说明，这在提高民事审判的客观真实性的同时，也增加了当事人对于自己参与诉讼程序的公平感。

日本法的经验或许能够给我们提供这样一种启迪：以辅助法官判断能力为目的的欧陆法系国家民事诉讼鉴定制度中，倘若导入以充实当事人诉讼攻击防御方法为目的的英美法系国家专家证人制度中的交叉询问制，将有可能使得整个民事诉讼变成更为公正、更充满活力的对抗性辩论体系。

4 建立凝聚共识型民事诉讼鉴定体制的意义——代结语

综上所述，以“多头鉴定”、“重复鉴定”、“鉴定分歧”为代表的“鉴定乱”问题，是由于我国现行民事诉讼鉴定法制具有辅助法官判断能力和充实当事人诉讼攻击防御方法这双重目的造成的，有其产生的必然性；而现行司法鉴定体制只是这种民事诉讼鉴定制度的反映，并不是造成“鉴定乱”的根本原因，因此，我们无法通过推进司法鉴定体制改革来解决 “鉴定乱”问题。“鉴定乱”虽然在表象上可以对我国民事审判制度目标的实现造成一定程度的负面影响，但生成这些负面影响的实质性原因并不在于“鉴定乱”，我国民事诉讼法制本身在设计上不具科学性和合理性是其主要原因，因此，我们不可能通过治理“鉴定乱”这一表象来促成我国民事审判制度目标的实现。“鉴定乱”的实质是在传统的职权探知主义中立型鉴定制度中引入了对抗制要素，它打破了传统的证据调查程序的构造，使得现行民事诉讼法在鉴定这种证据方法的收集调查程序的规定上出现了滞后性。因此，我们有必要在研究“鉴定乱”可能为促成民事审判制度目标的实现带来积极性意义的同时，还要考虑如何建设一个能够满足和发挥“鉴定乱”积极意义的新型民事诉讼鉴定体制。

笔者以为，我们应当在以辅助法官判断能力为目的的传统民事诉讼鉴定制度中，有序地引入以充实当事人诉讼攻击防御方法为目的的“党派式鉴定”，通过设置有别于证人交叉询问制的鉴定人询问制度，通过现有的专家辅助人制度，在充分保障当事人行使辩论权的基础上加强对抗，以对等、公正、透明的程序理念促成人民法院和当事人、专家辅助人、律师对鉴定及其结论达成共识，以实现公正、高效、权威的民事审判制度建设目标。笔者将具有这些精神和意义的新型民事诉讼鉴定体制称作凝聚共识型民事诉讼鉴定体制。

[1][苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[J].李衍，译.北京：法律出版社，1985：220.

[2]法学教材编辑部《民事诉讼法教程》编写组.高等学校法学试用教材《民事诉讼法教程》[M].北京：法律出版社，1983：211.

[3][苏]C·H·阿布拉莫夫.苏维埃民事诉讼（上）[M].中国人民大学民法教研室，译.北京：中国人民大学印刷，1955：297.

[4]陈刚.新型审判管理体系建设的新举措及评价标准[N].人民法院报，2010-07-15（005）.

[5]沈茜蓉.审判“屠杀者”[N].南方周末，2012-07-19（A7）.

[6][日]小岛武司.民事訴訟審理における鑑定?私的鑑定―第三の証明モデルの提唱[J].日本：日本赔偿科学会出版，1991：52.

（本文编辑：胡锡庆）

Problems and Countermeasures Regarding Appraisal in Civil Procedure

CHEN Gang
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

DF72；DF8

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.002

1671-2072-（2012）05-0006-06