关于行政自由裁量权多元化规制的思考

贾德荣

（宁夏行政学院 法学部，宁夏 西夏 750021）

关于行政自由裁量权多元化规制的思考

贾德荣

（宁夏行政学院 法学部，宁夏 西夏 750021）

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中运用比较广泛的一部分权力。行政自由裁量权的存在有其深厚的社会基础，但由于多种原因，在实践中被滥用、进而产生危害是不争的事实，如何通过多元手段控制此项权力合理行使成为一种必然。

行政法治；自由裁量权；控制

行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中，依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。行政自由裁量权的存在，既是现代行政法治发展的重要特征，也容易导致行政权力行使的主观性和任意性，造成行政权的滥用和失控。随着行政权日益扩大，研究对行政自由裁量权的控制成为应有之义。

一、行政自由裁量权存在的社会基础

由于行政自由裁量权能够最大限度地实现立法意图，调动人的积极性，更好地发挥政府的调控作用。因此，行政自由裁量权便成为实现行政目的不可缺少的手段。在当今法律理论中始终占有一席之地，促使它得以存在的因素主要有四个：

1、行政事务的扩大是行政自由裁量权存在的客观前提。现代社会变迁迅速，政府权力对调控经济生活的活动不断加强，行政事务增多，政府的行政管理的触角已伸到社会政治、经济、文化领域的每个角落。管理日渐增强，特别是行政管理的专业性、技术性因素增强，政府需要灵活地行使行政权力，以便对纷繁复杂的社会问题作出迅速的反应。但立法机关由于缺乏足够的时间和必要的专业技术知识，对行政活动的各个方面作出切实可行、详尽周密、及时的法律已日感力不从心。于是，立法机关不得不在事实上和法律上承认行政机关在一定程度、范围内的行政选择权，即“便宜行事”的自由裁量权，以有效组织和调整社会生活，维持正常行政秩序。

2、法律的不完备性是行政自由裁量权存在的现实基础。人类的理性决定了人必然依照法律规则严格行事，但人类的非理性说明了人类立法本身存在无法克服的缺点。人类的立法不可能包罗万象，不可能对所有事件、行为进行描述，于是，自由裁量权便补充了法律自身的不完备性，从而确认了行政自由裁量权存在的必要性，行政机关在法律规定的范围内可以依据法律的精神和原则进行自由裁量。弗兰克的法律不确定性观点，可以说明自由裁量权存在的必要性。他讲到，“法律之所以永远是不确定的，就在于法律所应付的是人类关系最为复杂的方面，在法律面前是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生，……即使在一个比较静态的社会中，人们也从来没有创造出一个能预料一切可能的纠纷并加以解决的、包罗万角的，永恒不移的规则。”①

3、行政法治发展的轨迹是行政自由裁量权的存在的内在条件。西方国家在十八世纪末至十九世纪初的反对专制君权的斗争中，资产阶级提出了个人主义和自由主义的口号，为防止政府滥用统治权侵犯个人自由、干预企业的自由竞争，采用了“机械法治主义”思想。这种思想要求法规具体说明，主张政府应严格依法行政，不承认政府的自由裁量权。到十九世纪末二十世纪初，以个人为本位的权利观念有所修正，国家由消极地维护社会秩序，转变为积极地促进社会福利发展，国家越来越多地干预社会生活，行政权力随之扩张，“机械法治主义”已成为限制行政职能发挥的障碍。在这种情况下，“机动法治主义”取代了“机械法治主义”。“机动法治主义”认为，运用法律最重要的是实现法律精神，而不是机械地适用条文。在符合法律授权的范围内，行政机关灵活地行使被授予的权力，更有利于实现法律的目的，从而确认了行政自由裁量权存在的必要性。因此，为应对行政法治的发展和经济社会快速变化的需要，为调和法律滞后性与政策超前性的矛盾，在法律中承认了行政自由裁量权的法律地位成为现实的需要。

4、实现形式法治与个案正义的统一是行政自由裁量权存在的本质要求。效率与公正都是现代行政所追求的基本价值目标。形式法治追求制定法能够获得普遍的、严格的遵从，更多讲究的是效率和满足整体的利益。但制定法的滞后性、覆盖范围的有限性以及部分法律的不确定性，行政主体有时无法正确区分，只能机械执行，必然会产生不公平的现象，有悖于法治精神。面对多变的社会，只有将具有灵活高效、个别公正特点的自由裁量主义与严格规则主义相结合，形成自由裁量权，使行政机关对行政事务进行个别考虑，才能使立法上的普遍公正转化为个别的、现实的公正。同时，也能在个案处理的实践中总结出相关处理经验，为之后法律规范的制定和完善奠定基础。②正如戴维斯认为，“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量会危害政治秩序，会抑制个体正义。”③

二、控制我国行政自由裁量权的必要性

从其本质上看，行政自由裁量权是一种灵活的权力，行政法律规范赋予行政机关较多的自由裁量权，这对于促进管理，提高行政效率具有积极作用。但在具体运行过程中，稍有不慎就极易扩张，甚至导致权力滥用。由此，为了让行政自由裁量权合理运行，对其进行有效控制成为一种必然。

1、行政自由裁量权有易被滥用的可能性。“不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”④从权力本身的属性来讲，任何一项权力都具有被滥用的危险。行政权力作为政治权力的一种，也容易被滥用。行政自由裁量权作为行政权的一种，它不仅数量多、范围广、情况复杂、灵活多变，而且，在我国有关行政管理的法律、法规和规章中，对行政自由裁量权滥用进行约束的法律、法规弹性较大，无详细的标准可循。一旦约束和监督机制不能有效地制约行为主体的具体裁量行为，则为权力行使主体滥用权力留下了隐患，给一些心存杂念的行政执法者留下了徇私枉法的余地和空间。

2、行政自由裁量权有滥用的现实危害性。行政自由裁量权的滥用，不仅仅是一种可能，而是已经成为不可忽视的客观事实。第一，行政行为的动因不符合法律目的。法律授予行政主体行政自由裁量权，是为了实现立法目的。因此，行政主体在行使该项权力时必须符合法律目的。但由于一些行政主体在行使行政自由裁量权时，往往从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，对同样的事实、情节、后果做出不一致的具体结果，使该行政行为丧失了基本的合理性。第二，行政行为的内容不合乎情理，存在显失公正的现象。我国的许多法律基本都赋予行政主体行政自由裁量权，目的是要求做到合理和公平。但行政主体在执法过程中，受一些因素的影响，在行使行政自由裁量权时，往往会出现畸轻畸重、执法不统一、反复无常等显失公正的现象，造成行政自由裁量权的滥用。第三，拖延履行职责。根据行政效率原则，行政主体应及时行使行政权、履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不当动机，拖延履行法定职责的行为屡见不鲜，这也是对行政自由裁量权的滥用，致使公民、法人或其他组织的合法权益无法得到及时保障。⑤

3、行政法治薄弱。改革开放以来，行政法治在各个领域确实已经取得了很大的成绩，对行政自由裁量权的控制也取得了一定的效果，也存在很大的问题。第一，行政立法缺位。一是行政立法理念存在偏差。一些立法机关在行政立法时，管理愿望十分强烈，服务意识淡薄，将立法视为一种工具，给予行政机关更多的行政自由裁量权，对公民的权利则保护不够。而且，受传统的“宜粗不宜细”的思想影响，造成行政自由裁量幅度过大。二是行政程序立法薄弱。由于缺乏统一的《行政程序法》约束，使得行政自由裁量权运行中违犯行政程序的案件时有发生。三是立法的科学性和民主性不充分。行政立法程序透明度不够，人民群众对行政立法的知情权没有得到很好的落实，参与行政立法活动的机会也不多。一些地方的立法者在没有对地方具体情况和实际做充分调查研究的情况下，盲目照搬上位法，制定出来的行政规章缺乏科学性，缺乏对行政自由裁量权的有效制约。第二，行政自由裁量权的行使有悖于行政法治。实践中，权力行使者过分强调行政合法性原则，忽视合理性原则，以至于侵犯相对人的平等对待权，造成社会的不公平。甚至在权力行使过程中，存在曲意行使、跟风行使、为利行使、选择性行使的现象，从而使行政执法变为行政违法，背离了行政法治的基本要求。第三，行政自由裁量权司法控制存在诸多弊端。对于行政自由裁量权的控制而言，司法权也有其自身的局限所在。比如司法机关对行政自由裁量权的控制范围较窄且时间滞后。行政自由裁量权原本就难以进入司法环节，即使进入，也只能在非常有限的范围内得到控制，也不能挽回行政行为所造成的损害结果；法官的纠偏能力有限，在认定时可能会主要依赖于主观的判断，选择司法机关控制行政自由裁量权，其效果会大打折扣等。第四，行政自由裁量权监督机制缺乏。目前，我国对此项权力的监督还存在很多问题，主要是监督机制不尽合理。不少监督部门缺乏应有的独立性，监督工作尚未切实做到经常化、制度化，靠突击检查、运动执法等方式无法满足监督的需要；未建立并认真实行监督责任制，出现执法违法行为时相互推诿、无人追查。执法手段单一、效果差，执法工作的形式主义严重，导致行政自由裁量权的失控。

4、行政执法人员的素质有待提高。执法人员素质的高低，对自由裁量权的正确运用至关重要，但目前一些执法人员的素质堪忧。第一，法理常识欠缺。自由裁量权的合理行使对行政工作人员提出的要求很高，不仅要精通基本法律规范和单项行政法律规范，还要对法律规范的立法宗旨、立法意图、立法目的作全面的了解。但在实践中，由于相当一部分“行政人”缺乏这方面的基本常识，导致在运用自由裁量权时出现有违法治精神的现象。第二，片面理解自由裁量权的科学内涵，误导执法。比如，一方面将自由裁量权片面理解为自己的特权，忽视对行政权的法律约束。另一方面将自由裁量权片面理解为“机械地依法律条文行政”，忽视法律原则和精神的指导。第三，行政执法队伍的素质不适应。尤其是基层执法队伍面临着一个文化素质明显偏低的现实问题。相当数量的人尚未受过正规法律专业知识教育，远不适应依法行政的要求。

三、强化我国行政自由裁量权控制的途径

法律、法规赋予行政机关以自由裁量权，就是为使行政机关及其工作人员拥有选择的自由权，从而使行政机关及其工作人员有所作为，便又不能为所欲为。孟得斯鸿认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，……不受制约的权力必然走向腐败。”为了防止行政自由裁量权的不合理运行，根据我国具体的情况，应从以下几个方面加强对行政自由裁量权的控制。

1、加强立法控制。行政自由裁量权是在法定范围内的裁量权，是通过立法授予行政机关的，所以，控制自由裁量权，首先必须立法控制，立法对行政的控制便成为现代行政的一个基本选择。第一，对行政法律、法规及其实施办法或细则中，条文规定比较原则的，通过立法程序，对某些需要授予的自由裁量权要及时授予；对已明显不适合实际发展的自由裁量权，也应通过修改法律，给予严格的限制或取消，消除行政法律文件之间的矛盾，保证行政法体系的统一。第二，科学分解幅度、范围。一般而言，一个规范的幅度、范围不可规定得太广，应当压缩行使自由裁量权的幅度空间，缩小执法者自由选择的范围。同时，为了避免因幅度过大而带来的执法不便，可以将幅度分解为若干层次，由不同级别的行政主体分别行使，从而弥补由于自由裁量较大所造成的制度缺陷。第三，制定专门的行政程序法，防止在执法程序上各行其是，任意裁量。加强行政程序立法，就能够从方式、期限和步骤等方面对自由裁量权加以控制，同时也使自由裁量权的行使有章可循。因此，制定统一的行政程序法也是行政法治化、科学化的必然要求和体现。

2、加强行政机关的内部控制。由于行政机关对行政工作的程序、内容比较熟悉，易于判定自由裁量权适当与否，而且，行政机关的内部监督程序比较简单，有利于及时纠正滥用自由裁量权的行为，所以，应加强行政机关的内部控制。第一，要完善行政执法监督体制。我国应不断探索和建立行之有效的制度，不断完善行政检查制度、行政监察制度、行政复议制度，整合行政监督机构，合理分配监督权力，使行政执法监督体制更加健全和完善。第二，行政问责要法制化。应整合现有的法律法规，制定和颁布专门的行政问责法规，依照法定程序实施问责。同时，加大异体问责的力度，即加大人大、政协、民主党派、司法机关的问责力度，以此来防止行政自由裁量权的滥用。第三，要加强行政伦理道德建设。应建立一套科学的道德准则，作为公务员录用、培训、考核的标准；应建立相应的道德管理组织，进行制度管理。⑥

3、加强司法控制。目前采取的仅靠权力机关和行政机关对抽象行政自由裁量权行为进行监督的方式，不能有效地控制抽象自由裁量权的有效行使。应将抽象自由裁量行为纳人行政诉讼的范围，同时扩大对其他滥用自由裁量权行为进行审查的范围。因此，要加强合理性原则的审查，对逾越和滥用行政自由裁量权的行为进行控制；要将抽象行政行为中的自由裁量权纳入司法审查范围，以此在行政效率和公民权利保障之间寻求平衡。⑦也可考虑建立专门的行政法院体系，让审判行政案件的工作由独立的行政法院进行，行政法院的资金来源直接与中央挂钩，不受地方限制。

4、加强社会控制。第一，要加强公民的监督力度。我国宪法赋予了公民对于国家机关及其工作人员监督的权利。因此，要让公民有序参与对行政自由裁量权的监督制约，要广开参与渠道，加大监督力度，从而抑制权力的滥用；政府应从程序上确保和维护公众参与监督的权利，在作出对公民有重大影响的自由裁量行为时，应公开行政信息或告知公民有举行听证的权利。第二，要加强新闻媒体的监督。新闻舆论对那些具有普遍性和群众影响较大的、滥用行政自由裁量权的违法现象的监督作用日渐凸显。通过新闻形式的揭露，靠社会舆论力量促使行政机关改正，或者有关机关审查滥用自由裁量权的行为，保证行政自由裁量的合理运行。第三，社会监督要法制化。社会监督对权力约束的力度效果越来越明显。通过立法的形式，将社会监督的内容、方法和程序等纳入法律体系，使监督逐渐法制化，对滥用自由裁量权的行为予以相关制裁，保证权力行使者在法律范围内正确合理进行自由裁量，保障社会公平和正义的实现。

5、提高行政人员依法行政的能力。第一，要提高执法人员的行政法治意识。应破除“权大于法”的传统观念，树立“法大于权”的现代观念；破除“有权无责”的传统观念，树立“权责一致”的现代观念。第二，加强业务技能的学习。通过对执法人员的法律、行政管理、社会等各方面的业务知识的学习和技能培训，使行政人员更深的理解法律的基本价值和精神，努力让他们驾驭全局的能力、快速应变的能力、较强的组织协调能力、有效处理突发事件的能力得以提高。第三，要完善用人制度。行政执法人员的使用和选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准；对现有的行政执法人员应通过内部合理调配、外部调入充实和加强在职教育等方式予以改造；建立严格完善的辞退制度，确保能进亦能出，能上既能下，以提高行政执法队伍的素质。

注释：

①沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年6月版。

②陆凌：《论行政自由裁量权的合理规制》，复旦大学硕士学位论文，2008年10月。

③黄建辉著：《法律漏洞·类推适用》，蔚理出版社，1988年版，第13页。

④（美）E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第362页。

⑤张春雨：《论行政自由裁量权》，中国政法大学硕士论文，2006年4月。

⑥杜蓓蕾、胡巧思：《论行政自由裁量权的内部监督》，《经济师》，2008年第1期。

⑦姚重阳：《论行政自由裁量权存在的必要性及其控制》，《山西师大学报》，2009年第11期。

责任编辑：刘建文

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1671-2994（2012）04-0151-04

2012-06-15

贾德荣（1973- ），男，宁夏隆德人，宁夏行政学院法学部副教授。研究方向：行政法治。