建设工程合同效力认定

文｜北京仲裁委员会 陈亮宇

1 案情介绍

2008年5月10日，申请人和被申请人签订《施工合同》（以下简称合同），合同约定：由申请人为被申请人位于北京某写字楼的整层办公室进行装修，工程造价为200万元，工程总施工期为30天；后双方因合同发生争议，提交北京仲裁委员会仲裁。

合同签订后，申请人即开始对被申请人办公场所进行装修。2008年8月装修施工完毕，经双方当事人验收合格，被申请人接收工程并开始使用。被申请人施工期间陆续向申请人支付了工程款共计190万元。

2009年10月，申请人提起仲裁，请求被申请人支付剩余工程款10万元。

被申请人抗辩称，申请人不具有签订合同的相应资质，违反了法律或行政法规的强制性规定，合同应属无效，请求驳回申请人的全部仲裁请求。

申请人举证证明其于2009年5月取得建筑装修装饰工程专业承包三级资质证书，可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工。

2 审理结果

仲裁庭经过审理认为，合同签订于2008年5月，装修工程也于同年竣工并交付使用，申请人于2009年5月取得北京市建委颁发的建筑装修装饰工程专业承包三级资质证书，申请人在未取得专业承包资质的情况下与被申请人签订并履行合同，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第26条第1款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第26条第2款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”之规定，结合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第（5）项之规定，仲裁庭确认申请人与被申请人签订的合同无效。

但是仲裁庭同时认为，在被申请人违反法律强制性规定导致合同无效的情况下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，确定被申请人应参照合同约定，再向申请人支付工程款10万元。

3 案例分析

上述案例是建设工程领域常见的一类纠纷类型，其涉及的主要问题是建设工程合同的效力问题以及相应处理。下边本文将结合案例对该问题进行深入分析，以明确建设工程案件裁判尺度和规则，为建设工程行业行为规范及相应司法实践提供思路和启发。

首先，我们来谈一下合同效力。合同生效是指合同在签订双方当事人之间产生法律拘束力，双方当事人具有按照合同约定进行全面、适当履行的义务。大多数情况下，当事人之间达成的合同，从成立之日起即生效，体现了合同法最基本的原则即合同自由原则，或者谓之私法自治原则。但《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力”，其中也强调了“依法成立的合同”。《合同法》第52条的规定更是明确了合同无效的五种情形。由此可见，合同成立后并不是当然生效，还取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，合同生效制度就体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。私法自治上的自主决定并非毫无限制，为维护公共利益及当事人利益，必须有所限制。

本案中，根据被申请人答辩称，合同无效的理由是申请人不具备承包本案工程的相应资质，因而违反了法律或行政法规的强制性规定，即构成《合同法》第52条第（5）项规定的情形。《合同法》该条规定的涵义具体来讲，第一，必须是违反法律或者行政法规所规定的内容，仅仅是违反地方性法规、部门规章、司法解释等其他规范性文件的行为不足以导致合同无效；第二，必须是违反强制性的规定，非国家强制性的规定，不会产生合同无效的效果。什么样的规定属于《合同法》第52条规定的“强制性的规定”，笔者认为，首先它应是明确规定了应为某种行为或禁止为某种行为，其次，该强制规定所设定的法律效果应该具有或及于私法上的效果，不仅仅是作为国家管理的手段，也就是说其强制的程度最高，不允许任何人违反，否则将面临所为的私法行为被否定的结果。实践中重点在于后者的判断上。对于后者的判断，除了法律、行政法规本身的规范性条文中明确写出了“合同无效”法律后果的情况外，还存在并非在一个条文中加以规定，而要结合不同层级的法律规范体系和相关法律的立法目的去解释分析的情况，而此类情形实际上对于认定合同效力更加重要。现在结合本案的情况，做具体分析。

首先，我们需要探讨一下我国的工程资质等级制度，所谓工程企业资质是建筑业企业承包工程所需要的资格。我国的工程资质等级制度，从法律层面上讲，首先规定于《建筑法》。《建筑法》是我国工程领域的基本法律，调整着建设工程基本法律关系。双方签订的施工合同应受《建筑法》及相关法律法规的调整。《建筑法》尽管没有明确提出装修工程的概念及定义，但在国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，该条例是依据《建筑法》制定的下一级行政法规，对《建筑法》的原则性或者概括性规定在一定程度上予以具体和明确。另外，在原建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第2条也规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”因此，案例所涉的“装修工程”自然是属于《建筑法》的调整范围内，装修工程法律关系应适用《建筑法》及其配套法规的规定。

根据《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘验单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该条从正面规定了我国的资质等级制度，只有取得了相应资质等级证书后，方可在许可范围内从事建筑活动。《建筑法》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条也是对资质等级制度的规定，并明确禁止超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。既然超越资质等级承揽工程都应禁止，更无遑论，没有资质承揽工程。类似规定还见于《建筑法》第29条关于分包规定中，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；以及《建设工程质量管理条例》第7条、第25条等。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的上述规定是否属于强制性规定？我们可以结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该条规定实际上指出，《建筑法》的上述规定是《合同法》第52条第（5）项所指的“强制性规定”，违反了该强制性规定所签订的合同即为无效。尽管司法解释在我国是否可以作为一种正式的法律渊源存在着争议，但一些重要的司法解释确实在实践中起到了重要的法律补遗作用，其中就包括了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。笔者也认为，司法解释本身还不能作为一种法律依据直接适用，但却可以借助其更好的分析和判断法律规定的实质性含义，也就是说，我们认定施工合同无效的法律依据并非《建设工程施工合同司法解释》第1条，而是《建筑法》有关资质等级的强制性规定及《合同法》第52条，只是《建设工程施工合同司法解释》依据《建筑法》的立法精神和原意阐明了《建筑法》有关资质等级的强制性规定的性质，有助于统一司法，实践做法，以免产生不同的判决。从另一个层面看，资质等级制度是建设工程领域一项基本的法律制度，不管是国内还是国外，承包一定工程都需要相应的专业条件，这是工程的专业性决定的，工程的好坏影响的是不确定的大多数人的利益，国外虽然没有我国这样的资质等级行政管理制度，但是同样存在着一套对资质进行严格要求的制度，也就是专业的工作由具备专业能力的主体完成。所以，维护该制度关系到整个建筑市场的秩序和公共利益，这就涉及到不仅国家对于违反资质等级承包工程的行为进行行政制裁，还必须对违反该制度的行为进行私法干预，因此，对于未取得资质等级或超越资质等级签订合同应认定为无效。

基于上述，申请人在签订合同时并履行合同过程中未取得施工资质，应依据《合同法》第52条第（5）项及《建筑法》第26条规定，认定施工合同自始无效。即使申请人是在竣工前取得了建筑装修装饰工程专业承包三级资质证书（根据原建设部联合铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定了《建筑业企业资质等级标准》中专门规定了“建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准”，该标准明确规定了“三级资质：可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工）”，也不能认定施工合同有效。结合《建设工程施工合同司法解释》第5条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”首先，鉴于建设工程活动具有建设周期长、专业性高、投资风险大等特点，如果认定合同无效，一方面对建设方来讲，其工程后续的问题无法依据合同进行主张，另一方面对施工方来讲，可能导致工程款结算中吃亏，使得本来微薄的利润无法保证；其次，我国的资质等级制度也存在着一些内在的缺陷，存在着制度上的僵化，一些优良的、有潜力的企业因为资质等级的限制而发展缓慢，甚至受到排挤，因此，结合审判实践中的经验，为了保证建设工程法律关系的稳定和长远发展，对于超越资质等级的建筑企业如果能及时取得相应资质等级，倾向于认定合同有效，实际上将超越资质等级承揽工程签订合同的行为作为一种效力待定的合同行为来对待。但是，本案申请人在未取得任何资质的情况下承揽了装修工程，而且在该装修工程竣工前并未取得相应的资质，从而也失去了追认合同有效的时间条件，且实际承包的装修工程规模大大超过了其取得的资质等级核准的工程规模，即使在竣工前取得，也仍然构成超越资质等级承揽工程的禁止行为，这种行为对于建筑市场和对方当事人来讲都是有害的，不利于企业和市场的良性发展，法律上应于否定评价，仲裁庭不能认定其合同有效。

在施工合同已经宣告无效的情况下，根据《合同法》第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，也就是说从该合同成立之日起所为的所有法律行为都不具有合法性，从理论上讲，应该一切恢复到原状，但是根据不同合同所处合同阶段及合同性质的不同，合同无效之后，如何处理还是应该有所区别。笔者认为，合同无效情况下，也要兼顾经济性，对于建设工程合同这类比较特殊的合同，往往双方之间签订合同后，为了工程建设都投入了大量的人力、物力成本，如果完全推倒重来，将造成极大的社会资源浪费，因此应该区别不同情况予以对待。《建设工程施工合同司法解释》第2条及第3条，规定了合同无效后，建设工程合同如何处理的几种不同情形：第一，是工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，予以支持；第二，是工程竣工验收不合格，不支持工程价款请求；第三，造成工程不合格的损失应由责任方承担；这就体现了经济性原则，当工程是合格的，也就是对另一方当事人是有用的，那么按照对价原理，尽管合同无效，也应参照合同约定支付报酬，不然，也有违公平原则，导致另一方不当得利；如果工程不合格，无法使用，则完全不支付报酬，体现了法律对违法行为的惩处和择优汰劣的机制。

本案中，仲裁庭参照了上述《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定，对申请人请求的工程款予以支持。首先，仲裁庭在裁决案件时候，可以参照司法解释，尽管其并非我国法律的正式渊源，但仲裁庭也可以根据案件情况，决定是否参照在司法实践中较为成熟的司法解释的相关规定，对于这类司法解释，也在一定程度上已经为工程专业法律人士所认可；其次，《建设工程施工合同司法解释》第2条中规定的是参照合同约定支付报酬，而不是按照合同约定支付报酬，笔者认为，这是因为合同无效的情况下，合同约定自然也是无效的，合同约定本身不再具有约束力，但可以作为裁判案件的一种参照。