非缺陷药品侵权责任研究

钟智英，宋民宪

药品侵权责任应该分为缺陷药品侵权责任和非缺陷药品侵权责任，缺陷药品是指药品研究、生产、警示等方面对人体存在不合理的危险，本研究中主张为其危险超出合理预期，为照顾习惯仍然称之为不合理危险。缺陷药品侵权责任按照《侵权责任法》属于产品侵权责任，实行严格责任。非缺陷药品侵权责任是指药品本身没有缺陷，由于医务人员或者药品销售者的过错而造成人身损害时的责任。由于对缺陷产品责任研究和案例较多，本文主要讨论非缺陷药品所致人身损害的责任。

对于医疗机构，非缺陷药品侵权责任属于医疗侵权范围，按照《侵权责任法》医疗损害责任中规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任（第五十五条）。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料（第五十八条）。非缺陷药品涉及违反《侵权责任法》规定，造成患者人身损害承担侵权责任的常见行为有：（一）擅自进行药物临床试验；（二）非为患者利益的改变药物适应症、用法用量；（三）没有依据的联合用药；（四）未尽到审慎义务（不良反应、过敏、疗效、对药物的认知程度）；（五）其他用药错误。

1 擅自进行药物临床试验

将患者分为治疗组、对照组，在随机盲法等条件下，对一些已经上市的药品或者自拟药物处方及制剂进行前瞻性试验观察，主要包括了扩大适应症、扩大适用人群、改变给药途径、联合用药、联合治疗方法等的疗效、安全性观察，此类药物临床研究最为常见，基本上医药学术类期刊每期都有文章发表。

一般情况下，患者与所就诊医疗机构是一种合同关系，对患者进行药物临床研究显然不是患者和医疗机构之间的要约和承诺，违背此目的，对患者进行药物临床研究可以认为是违法和违约行为。如果与患者签订药物临床试验知情同意书，则可能形成另一种形式的合同，即在充分保障患者权利的基础上，与受试者签订和履行一项民事协议是合法的，虽然试验结果也可能不一定对患者有益，但是患者自愿为了医学科学作出贡献，也应该是法律允许和鼓励的。但如果没有征得患者本人或者其家属同意，则可能构成侵犯了患者的知情权，造成患者人身损害属于医疗事故，没有造成人身损害的属于违约行为，造成人身损害和财产等其他损失的也可以以侵权为由请求赔偿。

《执业医师法》第二十六条规定：医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。

《药物临床试验质量管理规范》第四条规定：所有以人为对象的研究必须符合《世界医学大会赫尔辛基宣言》，即公正、尊重人格、力求使受试者最大程度受益和尽可能避免伤害。第三章中规定了受试者的权益保障，其中第八条规定，在药物临床试验的过程中，必须对受试者的个人权益给予充分的保障，并确保试验的科学性和可靠性。受试者的权益、安全和健康必须高于对科学和社会利益的考虑。伦理委员会与知情同意书是保障受试者权益的主要措施。

《侵权责任法》规定已如前所述。

医药期刊发表的对已上市药品的前瞻性临床研究文献，除个别标明履行了审批手续、伦理委员会审查程序、知情告知等外，其他的药品临床研究文章不符合有关法律、法规、规章的规定。涉及行政违法、民事违约、违反医学伦理要求和侵权等法律关系。

2 非为患者利益的改变药物适应症、用法用量

2.1 超出药品标准、药品说明书标明适应症、用法用量规定用药，不一定存在违法或者过错

规定用法用量、适应症是《药品管理法》规定的药品定义之一，用法用量、适应症同时又是国家颁布或者批准药品标准或者药品说明书的组成内容，是药品生产、经营者必须遵守的强制性规定，违反者以生产销售假药论处是众所周之的规则。但是，药品标准或者说明书规定的用法用量、适应症（以下简称为用法）对于医师即药品使用者是否是法定的，《药品管理法》并未明确规定，而临床不在药品的规定用法用量、适应症范围内使用药品是常见的现象。例如：抗感染药用于预防感染，维生素类药品没有用于维生素缺乏症而用于“保健”，根据不同病情在用量范围外加大或者减少剂量等，类似情况在临床中几乎形成常规。

2.2 药品标准、药品说明书标明适应症、用法用量的相对法定性

《中国药典》一部凡例规定：药材及制剂的功能与主治系以中医或民族医辩证施治的理论和复方配伍用药经验为主所作的概括描述，并在临床实践的基础上适当增加了新用途。此项规定仅作为指导用药的参考。由此可见对于临床医师而言，药品标准规定的用法并非“法定”。对于药品标准、药品说明书中的一些错误，更不能“法定”，甚至是不能指导的。例如穿心莲片、金钱草片治疗毒蛇咬伤的描述即为错误。但是，对于药品生产企业和经营企业对药品标准、药品说明书标明适应症、用法用量是不能擅自修改的，如需修改必须经过国家食品药品监督管理局批准。

2.3 超出药品标准、药品说明书标明适应症、用法用量规定用药是常见的

在药品说明书之外的用药情况在世界各国广泛存在，一般在7.5～40%之间[1]，在个别专科用药中甚至高达90%[2]。药品说明书之外的用法概念出现于20世纪70年代，1982年美国FDA为此发表声明称：法律没有限制医师如何使用药品，对于上市后药品，医师的治疗方案、适应人群可以不在官方批准的药品说明书之内。但是应该是为了患者利益，根据科学原理、专家意见或者临床对照试验获得的，没有欺骗行为[3]。其主要原因在于药品上市前临床研究是局限的，药品说明书记载的用法往往滞后于科学发展和临床实际。FDA鼓励制药企业对药品说明书之外用法进行必要的临床研究，使之成为新的适应症，但是推广药品说明书之外用法是违法的。药品说明书之外的用法概念具体含义包括了剂量、适应症、给药途径和适应人群其对应的为不可接受用法、不正确用法、未被验证用法、违法用法、过时用法等。与我国《药品管理法》不同是很多国家并不将适应症和用法用量纳入药品定义，与之对应的药品标准中并不规定适应症和用法用量，而是对上市药品说明书进行审批。对应我国目前药品管理此种情况应该称之为药品标准、说明书之外用药。

药品标准、说明书之外用药在我国同样广泛存在，又未被法律正式认可的情况下，如果发生人身伤害，医疗机构或医师是否应该承担绝对的责任，其答案不是唯一的。如果是为了患者利益，有必要的科学依据、会诊意见、充分的临床实践和证据，可以免责，反之应该承担侵权责任。不是为了患者利益，可以认为药品使用者知道或者应该知道产生的不良后果。没有必要和充分依据在药品标准或说明书之外用药可以认为对不良后果具有过失，应该承担相应责任。如将亮菌甲素注射液用于治疗重症肝炎、茵栀黄注射液治疗新生儿黄疸，如果没有依据亦属于此，当事人可以请求医疗机构承担侵权责任。

2.4 举证责任倒置

关于药品标准说明书外用药之所以如此广泛，主要原因在于临床疾病的复杂性，例如：多种疾病治疗时的联合用药或者药物治疗和其他治疗方法并用，同一疾病不同并发症时的联合用药，罕见的没有明确治疗手段和药品疾病的用药，比如“非典”和“禽流感”。那么医师按照药品标准说明书用药，如果出现人身伤害的不良后果是否绝对的免责，回答也不是绝对的，由于不同人种、人群、年龄、体质状况、并发疾病等，都需要医师制定特定的用药方案，所以药品标准说明书外用药在我国同样大量存在，也就是说医师如果存在过失，仍然应该承担相应责任。由此看来，医师在使用药品时没有绝对免责的。医疗机构和医务人员应该在临床中不断补充医学科学知识，研究临床疾病治疗转归，积累经验，并且注意保留包括临床用药在内的病例作为证据，说明没有过错或者因果关系，否则有可能承担举证不能而败诉的责任。

药品标准、药品说明书标明适应症、用法用量之外用药可能归责于过错责任，但是，过错的认定具有特殊性和复杂性。绝对地要求医师按照说明书用药不科学、不符合实际。卫生部《医院处方点评管理规范（试行）》中只是将无正当理由超说明书用药列为不合理处方，只要符合“正当性”的理由不被认为违规，这是规范性文件第一次承认超出说明书用药的正当性和合法性。

3 联合用药的风险

医疗机构临床中多为两种以上的药物联合用药，这是因为实际需要，临床患者具体的疾病，既往疾病、伴随疾病等很难遴选到一一对应的药物，已有药物不能满足临床治疗需要，而临床两种以上药品联合应用是常见的，在医疗机构接近100%。药品上市前临床研究是有限的，大部分药品的使用经验积累是在上市以后。绝大部分药品说明书只是对单独使用安全性、有效性的说明，并不包括各种联合用药的可能，临床医师必须按照药品说明书用药的局限性观点应该改变。卫生部《医院处方点评管理规范（试行）》中关于联合用药并没有禁止，而是将不合理的联合用药分为了不规范和不适宜，关于联合用药不合理处方的认定标准是：不规范，单张门诊处方超过5种药品的。用药不适宜，联合用药不适宜的；无正当理由，为同一患者同时开具2种以上药理作用相同药物的。结合法律责任和药品实际，对联合用药可能存在的风险作如下分类：

3.1 药物联合使用是一个客观事实

严格意义上，针对同一种疾病，使用两种以上的药物进行治疗称为联合用药，而针对不同疾病的用药称为合并用药。《医院处方点评管理规范（试行）》未将两种情况加以区别，故本研究仍然统称为联合用药。药品说明书中联合用药的信息一般反应在药物相互作用或者禁忌项目之中，大多数药品说明书这部分信息有限或者直接标明尚不明确。医师开具处方确定联合用药方案一般来说应该是以下目的：增强疗效、降低或者减弱不良反应发生率或者程度，另一方面则存在相反的可能，即疗效降低，不良反应增加等。医师在联合用药时应该考虑药品说明书、已有研究报道、专家或者会诊意见、用药经验等信息，在用药时间、剂量、疗效及不良反应观察等方面控制更为全面和精细。如果对疾病的一个联合用药方案在临床没有形成常规，或者没有充分的依据或者经验证明是弊大于利的，则所造成的人身损害责任由医师所在医疗机构承担。

已批准上市的中西药、生物制品上万种，同类药品多至数百个，上市时间长则上百年，短暂刚刚上市。所以中西药品、生物制品，新药、老药，同类药品、不同类药品可能的组合不下万种，依靠制定联合用药的具体规则来规范的设想事实上是不可实现的。因此，联合用药所造成的责任风险完全要由医疗机构承担。当然，医师可以依靠药品说明书处方，不超剂量、不超适应症、避免联合用药来规避责任，但是其治疗效果一定是有限的。在曾经作过的2次，共300余份医师问卷调查中，有20%的医师认为药品依靠说明书用药即可，这不得不对医师的用药水平担忧。

3.2 联合用药的侵权归责原则

医师对患者实施联合用药，如果患者受到不应有的损害，应该属于《侵权责任法》规定医疗损害中医疗技术损害责任，实行过错责任，由医疗机构承担赔偿责任。《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。对于一些特殊疾病、危重疾病联合用药情况占多数，未履行知情告知属于伦理过错，适用过错推定。联合用药中的技术过错值得讨论，一般认为，联合用药不符合用药当时的技术水平则为存在过错。但是技术水平的衡量标准则是随时间、地域发生变化，可能存在的过错情况有：1、没有理由的违反技术指导原则，例如《抗菌药物临床用药指导原则》；2、忽视最新的联合用药报道，例如：美国食品药品监督管理局发布关于辛伐他汀（包括含辛伐他汀的复方药）与胺碘酮合用的安全性公告。公告称，辛伐他汀与治疗心律失常药物胺碘酮合用时有导致罕见的横纹肌溶解的风险，并可引起肾衰竭或死亡。这种风险的发生几率与剂量相关，当辛伐他汀日剂量超过20mg时这种风险将增加[4]，如果继续联合使用则应该承担责任；3、超出执业范围，在没有会诊等情况下，开具处方。

3.3 证据归责

因联合用药引起的医疗侵权纠纷举证责任与一般医疗纠纷相同，仍然根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

4 未尽到审慎义务（不良反应、过敏、疗效、对药物的认知程度）

医疗机构中直接接触药品和将药品用于医疗的医务人员主要涉及医师、药师、护士。孙安修将医疗机构用药错误分为医师、药师、护士用药错误[5]，分别是：1、药师过错：医疗机构制剂配制错误；调配错误。2、医师过错：违反医疗和药物禁忌使用药品；剂量不当；疗程不当；给药途径不当；联合用药不当；选用注射溶媒不当；未尽注意患者既往过敏史义务；儿童老人用药不当；孕妇用药不当；超过适应症用药；医疗记录中用药记录错误。3、护士过错：用药差错；操作不当（皮试、注射、给药速度）。

5 其他用药错误

5.1 虚假药品广告的侵权责任

虚假药品广告一直是药品监管治理中的难题，此类研究文章较多，但从侵权责任角度研究者较少。虚假药品广告在药品管理的相关法律上没有纳入假药或者劣药的范畴，也未被《侵权责任法》纳入侵权产品责任而可以提出侵权赔偿请求。与其他产品虚假广告区别是，其他产品如果不具备其宣传的虚假功能，在法律上被认定为瑕疵，而不是缺陷产品，而药品等功能即事关人体安全的产品是否沿用一般产品缺陷、瑕疵的概念少有探讨，既然不是假药行政上处罚有限，刑事上不能治罪，民事上无赔偿责任，所以包括药品在内的虚假广告禁而不止。

虚假药品广告导致人身损害，应该包括延误病情导致的人身、财产损害，并且可以按照《侵权责任法》第四十七条规定，请求惩罚性赔偿。药品生产者、经营者、广告经营者、医疗机构可能因此承担连带责任，而不是一般缺陷产品侵权责任中的不真正连带责任。

5.2 违反药品分类管理规定，无处方销售处方药

药品分类管理的目的是避免用药错误、药物的滥用和误用、药物配伍禁忌、药物的急慢性中毒等，其制度的核心目的是做到处方药在医师处方情况下，零售药店方可出售，以有效地加强对处方药的监督管理，防止消费者因自我行为不当导致滥用、误用药物，危及生命健康，消除安全用药的隐患。但是，该制度实施10年以来，并未真正有效推进，除了没有解决医疗机构处方流动、医药分业等诸多问题外，其中重要原因之一就是没有对其中的法律关系进行认真探讨。

零售药店没有凭处方向患者出售处方药，如果造成人身损害是否属于侵权行为。《药品管理法》第三十七条规定，国家对药品实行处方药与非处方药分类管理制度。具体办法由国务院制定。其后，《药品管理法实施条列》第十五条规定，国家实行处方药和非处方药分类管理制度。国家根据非处方药品的安全性，将非处方药分为甲类非处方药和乙类非处方药。经营处方药、甲类非处方药的药品零售企业，应当配备执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员。经营乙类非处方药的药品零售企业，应当配备经设区的市级药品监督管理机构或者省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门直接设置的县级药品监督管理机构组织考核合格的业务人员。自2001年《药品管理法》修订以来，国务院并未制定药品分类管理办法，从法理学角度，既然法律明确授权国务院制定的规定，其他部门是无权制定的。除此之外，国务院并未对药品分类管理作出进一步的规定。所以，国家食品药品监督管理局有关药品分类管理的规范性文件是无效的。

零售药店未凭处方向患者销售处方药，造成人身损害的是否应该承担侵权责任未见到相关研究。如果因处方药发生人身损害责任承担原则可能是因患者对损害的发生也有过错，按照《侵权责任法》规定，可以减轻零售药店的赔偿责任；如果药品生产企业直接将处方药销售给零售药店，推定其知道或者应当知道该药品可能未凭处方销售，亦存在过错，应该与销售者共同相应承担责任。

非缺陷药品侵权责任应该按照过错责任原则归责，无论是在医疗机构、药品销售中非缺陷药品侵权是一种经常发生的侵权行为，有必要与缺陷药品侵权责任一样，进一步地深入研究。

[1]Gazarian M,Kelly M,McPhee JR,et a1.0ff-label use of medicines:consensus recommendations for evaluating appropriateness[J].Med J Aust,2006,185(10):544.

[2]Conroy S,Choonara I,Impicciatore P,et a1.Survey of unlicensed and off label drug use in paediat ric wards in European countries[J].BMI,2000,320(7229):79.

[3]Use of approved drugs for unlabeled indications[J].FDA Drug Bull,1982,12:4.

[4]国家药品不良反应监测中心. 警惕辛伐他汀与胺碘酮联合使用或高剂量使用增加横纹肌溶解发生风险[EB/OL].药品不良反应信息通报,[2010-11].http://www.cdr.gov.cn/xxtb_255/ypblfyxxtb/201011/t20101117_2837.html.

[5]孙安修.用药纠纷典型案例评析[M].北京:人民卫生出版社,2008:80.