刚果（金）案对完善《香港基本法》解释机制的启示

唐国才

作为回归后人大释法的第四例、特区终院提请人大释法的首例，刚果（金）案的突破成为中央与香港在基本法解释领域进行良性互动的重要契机和实例。实践证明，要使两种原来不同的法律制度能够和谐运作，必须从实际出发，以同舟共济的精神来看待和解决问题。研究《香港基本法》的解释问题，要兼顾法理法系、政治体制、社会文化等差异，认清解释的必要性和重要性，处理好解释权上的明争与暗斗，把握好解释对象及领域划分的偶然与必然，客观对待解释的形式与内容。

一、《香港基本法》解释机制的回顾与反思

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》或基本法），被喻为香港特区的“小宪法”，其制定有着独特的历史背景，核心内容源自《中英联合声明》及一系列外交谈判，某些具体领域因求同存异的需要而刻意保持了模糊，因此，基本法的解释成为历史难题，留待时间及后人的智慧去解决。

（一）基本法解释机制的设计与争议

《香港基本法》第8章第158条专门就该法的解释作了规定，包括以下四 层含义：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会（简称人大常委会）；人大常委会授权香港特区法院在审理案件时自行解释有关自治范围内的条款；对自治范围外的条款（即涉及中央管理事务或中央与特区关系的内容），香港法院也可解释，但须在终审判决前提请人大常委会解释基本法（简称人大释法）；人大释法前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见[1]。

上述设计和条款是基本法立法过程中的关键难题之一。基本法的解释对香港的司法制度有着直接而深远的影响，香港回归以来，围绕基本法解释问题的争议不断。鉴于香港问题复杂的历史背景和“一国两制”的独创性，围绕基本法解释的“权力之争”贯穿于基本法制定和实施的过程，包括起草过程中的三种观点[2]、欧盟模式[3]以及专家学者们提出的一元论[4]、二元论[5]与混合论[6]，等等。

但综合来看，随着香港主权的回归和新的宪政秩序的确立，基本法的解释也逐步确立了以下大框架：即基本法的释法主体有两个，人大常委会和香港特区法院，而基本法委员会则承担着某种咨询职能。总的来看，人大常委会对《香港基本法》的解释权具有固有性、最高性和排他性[7]，并且理论上讲，人大常委会的解释权还是全面的和无限制的[8]。我国《宪法》和《立法法》明确规定，全国人大常委会是法律解释的主体，香港法院解释基本法的能力由香港基本法赋予，权力来源于全国人大常委会之授权，其解释权具有派生性和从属性的特点[9]。

本质上讲，基本法的解释机制是遵循“一国两制”方针而作出的独创性安排。它是秉持实事求是精神，积极开拓创新的结果，有着鲜明的中国特色，就如同“摸着石头过河”的改革开放基本国策和“一国两制”方针政策一样，都是博采众长、又不固步自封的创举，唯其如此，才在实践中具有强大的生命力。基本法已经是中国法律的一个重要组成部分，也是香港法的主干，是香港普通法系得以长期保留和发展的重要基石和根本保证。上述两种解释体制如何妥善定位并有机结合是关键。一方面，要能确保国家对香港有效行使主权，另一方面，又要能灵活地使两种不同制度同时运作，互不干扰。在一国两制的原则下，要使两种原来不同的法律制度能够和谐运作，必须要从实际出发，以同舟共济的精神来看待和解决问题，不能单从哪一个方面或角度考虑。这也许正是历史留给我们的难题。

（二）走在理论前面的释法实践

人大常委会和香港法院都在通过释法实践进行探索，创制释法惯例。回归后头十年内，人大常委会先后三次就《香港基本法》相关内容作出解释，涉及居港权、行政长官和立法会选举办法修改、行政长官剩余任期等问题。这三次人大释法最为直接而深刻的影响，就是以实际行动确立了人大常委会在基本法解释上的宪制权力，树立了中央在香港问题上的主权和权威。但与此同时，两地的政治、法律乃至社会各界人士也都不同程度地陷入了某种困惑与尴尬，基本法158条没说的在实践中做到了，但其精心设计的提请解释模式却未能做到。历史的模糊与现实的挑战、法制的差异与互信的缺失，这些深层次矛盾和困惑日益突出。香港有些人视人大释法如“洪水猛兽”，称释法不亚于“政治地震”，严重损害香港的法治根基[10]。一些大陆学者也提出，现阶段人大释法宜少用慎用，原则上不主动释法[11]。无庸讳言，上述忧虑有着十分复杂的政治、法制、人文等差异因素，非一朝一夕可解。

但令人欣慰的是，两地围绕刚果（金）案释法的良性互动，就如同在一片惨淡愁云之中，忽然出现的一道金光，成为《香港基本法》解释实践中历史性的一步，耐人寻味。终院在港人心目中有很强的威信，这一“请示”举动看似出乎意料，又在情理之中。此次刚果（金）案释法，可谓在恰当的时机、就恰当的领域、以恰当的方式引入《基本法》解释的较为顺理成章的案例。虽然该案有其独特的条件，但特殊性中必然蕴含着一定的普遍性。中国有句古谚云：事不过三。冥冥之中，作为回归后人大释法的第四例、特区终院提请人大释法的首例，刚果（金）案的突破似乎正应验了这种东方哲理。特别是在前几次争议的大背景下，本次释法着实让人松了口气，可望成为人大与终院建立良性法律互动的契机，并逐步为基本法解释奠定权威性惯例。

（三）从常理出发研究基本法解释问题

美国法学家博登海默曾说：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了[12]。”因此，法律解释的概念及原理自然而然就会因法、因人、因地、因制（度）等而各异。正如有关学者所强调的，对于法律解释的界定，不能只考虑到学理层面，仅仅诉诸于学理上的分析，还要考虑到各种现行制度与规范的层面[13]。

《香港基本法》及其后的《澳门基本法》，是当今世界上“既明确规定立法机关为法律解释主体，又授权普通法院有法律解释权的特例[14]。”鉴于整个香港问题独特复杂的背景，可以说，《香港基本法》解释机制所面临的挑战和困难不亚于世界上任何法系或社会经历的法制疑难案例。实践证明，在基本法解释问题上一味强调“权力之争”只会使双方的路越走越窄，更限制了不同角度的理性和创造性探索。研究《香港基本法》的解释问题，需要以大陆法系和普通法系两大主线为标杆，兼顾政治体制、社会文化等因素。

法不违背常理，法律解释既是法理学的经典概念，也是人们日常法律和生活实践的基础性概念，它所涉及的内容往往也是哲学、政治学和社会学无法回避的领域。通俗地讲，就是根据实际需要，由特定主体对法律的相关内容以正当方式予以说明。鉴于上述，笔者认为，法律解释必须妥善处理为什么解释（WHY）、谁有权解释（WHO）、解释什么（WHAT）以及怎么解释（HOW）这四个相互关联的问题。WHY涉及法律解释的原因、目的和功能，突出必要性和正当性；WHO涉及法律解释的主体、场合和权力划分，具有根本上的主导性和一定程度上的争议性；WHAT涉及法律解释的客体、对象和领域，与前面两个问题密切相关，有较强的针对性和敏感性；HOW则涉及法律解释的方式、规则和表现形式，是在上面三个问题基础上的具体实施，有较强的专业性和复杂性。

二、刚果（金）案引出的释法新领域

（一）非洲特色的三角债

近年来，中国企业逐步走出国门，在非洲等地参与建设项目发展迅速，刚果（金）是热门地区之一。2008年4月，在香港上市的中铁总公司向香港交易所发出通函，披露中铁总公司及其在港的三所附属公司，即中铁(香港)有限公司、中铁资源开发股份有限公司和中铁华刚矿业股份有限公司等联合组成财团，与刚果（金）国有采矿公司等订立了一份联营协议，中方公司获得在刚果（金）的有关采矿权和基建项目，并且按照特定条件，中铁在港附属公司将先支付2亿多美元的“入门费”给刚方。

但不幸的是，上述中资企业无端被卷入了一场“三角债”。一家美国债务公司FG Hemisphere Associates LLC (简称FG)现持有经国际仲裁的上亿美元的刚果（金）债权。上述披露的信息使四处搜寻刚果（金）资产的FG公司如获至宝。根据普通法做法，FG公司随即向香港高等法院提出申请，希望从上述中铁拟付“入门费”中截取刚果（金）所欠约1亿美元债务。刚果（金）主张享有国家豁免，香港法院对其无司法管辖权。自此，中铁公司及其在港三家附属公司不得已卷入了刚果（金）的债务纠纷，与FG对簿公堂[15]。

从2008年5月至今的3年多时间里，以FG公司为一方，刚果（金）、中铁及其附属公司为另一方，双方在香港法院展开了惊心动魄、曲折漫长的拉锯战。2008年12月，香港高等法院原讼庭判决刚果（金）一方胜诉。但2010年2月，高等法院上诉法庭以2：1的多数判决推翻了一审，判FG公司胜诉。关键的转折点在2011年6月8日，香港终审法院以3：2的多数作出临时判决，围绕国家豁免问题，首次主动提请全国人大常委会解释《香港基本法》。而人大常委会释法后，终院亦于9月8日跟随人大立场作出终审判决，给予刚果（金）绝对主权豁免，有关款项不予截留。

由此可见，刚果（金）案绝非一起简单的民事或商事债务纠纷，而是在当前国际上围绕非洲债务及发展问题争执愈演愈烈的大背景下，涉及如何处理主权豁免及中国参与等复杂敏感的现实外交难题。这次审理的案件是香港回归以后，第一桩以一个外国主权国家为被告提起诉讼案。在审理过程中引出了一个争论：到底回归以后香港特别行政区是继续使用过去普通法所确定的国家限制豁免原则，还是要跟从中央所确定的国家绝对豁免原则？这一问题的答案事关国家外交政策能否在香港特区有效落实，以及如何处理中央外交权与特区司法权的关系等重大宪制问题[16]。

（二）国家行为豁免及中国政府立场

国家行为豁免（简称国家豁免）是国际社会普遍接受的国际法原则，其基本含义包括以下两点，即：“未经一国放弃司法管辖豁免，另一国法院不得受理和审判以该国家为被告的诉讼”；以及“即使一国已放弃了司法管辖豁免，如未经该国放弃执行豁免，另一国法院不得对该国国家财产采取强制措施[17]。”

国家豁免始终是基于国家主权和平等原则之上的，即平等国家主体之间无相互管辖权。长期以来，主权和平等原则一直是现代国际法的基石。因此，关于国家豁免及其放弃，在国际法基本原理的设定上是慎之又慎的。特别是针对国家财产采取强制措施问题，一直是国家豁免问题最为敏感的方面，也是国际法相关谈判和实践中最富争议的问题之一。国家豁免直接关系到一国与外国国家的关系和该国对外政策的实施，涉及国家的对外关系和利益。实践中，各国都按照本国国情需要和对外政策，并基于对等原则，采用符合本国利益的国家豁免制度。因此，同一国家在不同时期，针对不同对象国，给予国家豁免的做法也不尽相同[18]。

此案在三审过程中，外交部通过驻港特派员公署分别于2008年11月20日、2009年5月21日以及2010年8月25日，向香港特区政府政制及内地事务局发出三封函件，并通过其转至香港法院。上述文件有针对性、系统地阐述了中央政府的政策立场、背景及相关影响，主要包括以下三方面观点：首先、我国一贯奉行国家行为绝对豁免的原则立场，从未适用所谓的限制豁免原则或理论。其次，香港应实行与国家立场一致的国家豁免原则。国家豁免制度关系到国家的外交政策和整体利益，我国采用的上述国家豁免制度统一实行于全国，包括香港特别行政区。自1997年7月1日起，香港特别行政区适用中国统一的国家豁免制度。再者，香港特别行政区如果适用与国家立场不一致的国家豁免制度，将毫无疑问对我国主权造成损害，对我国整体国家利益造成深远的影响和严重的损害。除使我国对外政策和国家形象受到损害外，有关国家将有可能对我国国家及财产（不仅限于香港特别行政区及其财产）采取对等做法，使我国在国外的利益和财产安全受到威胁。

坦率地说，相对于当前国际法在国家豁免问题上日益向有限豁免发展的大方向而言，我国在国家豁免问题上所采取的“绝对豁免”立场确实较为保守。并且，我国迟迟未能形成系统性的法律规则如《国家豁免法》，因而此类问题只能通过外交途径解决[19]。但正如黑格尔所讲：“存在就是合理”。中国作为一个新兴大国，面临着复杂的国际国内形势和历史现实环境。从本质上讲，国际法及国家豁免相关准则的演变必将是一个长期复杂的过程，而任何宪政秩序的发展，亦都是在激进与保守、普通与特殊之间的平衡与协调。这一过程既要讲理念，也要讲实际。事实上，近年来，围绕“湖广铁路债券案”和“莫里斯旧债券案”两起美国公民诉中国政府案件，中美政府和司法部门殊途同归，经过坦诚交流最终达成一致，结果均为中国胜诉[20]。

（三）香港特区法庭争议的焦点

围绕刚果（金）所提国家豁免立场，香港法院审议中的争议主要围绕两个方面，即该国应该享有绝对豁免还是限制豁免，以及是否主动放弃了豁免。上述争议的核心则是应按普通法的豁免法则还是按中国的相应政策规则（我国尚未制定国家豁免法）来处理该问题。

终院少数法官认为，香港法院应遵循有限豁免原则。回归后，内地没有制定国家豁免法，因此也无从谈及将相关法律加入基本法附件三以便在香港实施的问题。中国政府本身亦已签署了2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，而该公约是承认限制性豁免理论这一国际大趋势的。因此，从保持香港司法独立和稳定角度看，根据香港回归前相关法例和普通法原则，香港应当继续沿用限制豁免理论，即承认商业例外，而刚果（金）案所涉债务正是商业例外行为，因此不应享受国家豁免。此外，从当初同意将相关债务纠纷送交国际仲裁机构裁定的事实看，刚果（金）应被视为同意放弃其国家豁免权。因此，刚果（金）即便享有有限的国家豁免，也已于早前主动放弃了这一权利。

但多数判决则认为，无论从香港回归后中央与特区职权划分，还是从普通法各国在外交问题上的实践角度看，刚果（金）应享有绝对主权豁免。香港已从英国殖民地过渡为中华人民共和国“一国两制”原则下的特别行政区。外交部在有关立场文件中已清楚阐述了中国政府在国家豁免问题上的立场、原因及其影响。该范畴涉及香港特别行政区自治范围以外，一直保留予中央人民政府的权力，必须予以尊重。因此，一如在中国其他地区，在香港特区实践的国家豁免原则应当为绝对豁免原则。“香港特区不可依循一个与中国所采纳的不同的国家豁免原则”。从普通法本身在英美等国的实践看，在涉及对外政策原则问题上“口径一致”也是有关法院的通常作法。并且，本着慎重的态度来看，毫无法律依据可以裁定，刚果（金）已于香港特区法院席前主动放弃其豁免权[21]。

从长远看，上述国际法演变及不同法系相互影响交融的实践，对于“一国两制”下大陆与香港司法理念的互动具有重要现实意义。从判决结果看，香港特区作为中国的一部分，对外“窗口中的窗口”，在这一涉及主权和国家行为的外交原则问题上，最终作出了明智的选择。

三、刚果（金）案成为中央与特区互动释法的契机

刚果（金）案最大的突破是，香港终审法院首次就有关问题提请全国人大常委会解释《香港基本法》，成为开启终院与人大良性互动的契机。终院所提的四个问题归纳起来如下：中央政府是否有权决定我国的国家豁免政策；香港是否必须适用上述国家豁免政策；国家豁免的领域是否即为基本法所提的国防外交等国家行为；香港是否应修改原有普通法的国家豁免相关法规[22]。

坦率地说，上述问题绝非什么疑难杂症，因此，人们早就预计，人大常委会的解释不会有什么意外，重要的是这一互动过程本身所代表的含义。大家都觉得，与前几次人大常委会解释基本法相比，此次人大就刚果（金）案释法似乎是最为顺当、动静最小的一次，各方面，特别是香港社会的不同政团反应都理性平和，认受度高。为深究其原因，我们还要回到前面就法律解释所提的“四问”（WHY、WHO、WHAT、HOW），并结合大陆和香港的视角，来具体分析刚果（金）案释法的新特点、新模式。

（一）解释的必要性和重要性

刚果（金）案审理过程中，提请人大释法一直是刚果（金）、特区以及中央和相关方的重要主张和法律意见。这是因为，围绕基本法有关国家豁免问题的争议，会直接导致特区法院作出两种截然不同的判决结果，从而对国家的对外政策和实际利益有重大现实影响；同时，这也不符合基本法有关中央管理事务以及中央与特区关系的立法原意。因此，此案可谓现实利益重大，长远影响深远，在相当程度上，是检验香港法律精英是否切实履行基本法，维护中央权益的试金石。

而在特区司法界，也就释法必要性存在争议，少数法官再次将之形容为“香港司法独立的严峻考验”。在此背景下，我们来看看终审法院支持提请人大释法的常任法官陈兆恺、李义和非常任法官梅师贤爵士在判词开篇所写的一段话：“香港……，成功要素之一，在于事实上这是一个坚守法治、同时具备司法独立及尊重三权分立的社会。香港特别行政区的法治，建基于为落实‘一国两制’原则订定体系架构的《基本法》。《基本法》中许多条款，均致力确立在特区内的政府行政、立法及司法各部，据以行使高度自治的独立制度，维护本地居民及其他人士的基本权利、自由和生活方式。《基本法》中其他条款，确立香港的身分地位为中国不可分离的部分，即“一国两制”原则中的“一国”基础。本案中，本院需考虑后一类的条款，特别是关于管理和进行外交事务的条款。此范畴涉及香港特别行政区自治范围以外，一直保留予中央人民政府的权力[23]。”

上述多数判决法官的判词以此开宗明义，既是针对少数法官担心人大释法损害香港司法独立，同时也是从正面说明，法院此举的目的正在于维护香港的法治。香港法治的根基正在于全面理解和贯彻基本法，包括尊重中央在国家豁免问题上的立场。而刚果（金）案的最终判决，又必须依赖于人大明确解释基本法第19条有关“国防、外交等国家行为”的涵义。

由此可见，维护香港法治、确保一国两制下国家统一的对外政策和利益构成了刚果（金）案释法的必要性和重要性因素，上述因素相辅相承，融为一体。

（二）解释权的明争与暗斗

鉴于前几次围绕解释权问题的不愉快经历，终院和人大此次在相关处理上都较为谨慎、克制甚至客气。当然，少了“明争”的气氛，“暗斗”的迹象却不难发现。

一方面，终院表示“本院有责任依据《基本法》第158（3）条，...特此提交，全国人民代表大会常务委员会”。而人大则予以肯定：“终审法院上述提请解释的做法符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定[24]。”这两句话看似多余，但事实上却令人回味无穷，特别是与过去几起问题相比，显示出双方一定程度的理解和积极姿态，颇有点“一笑泯恩仇”的意味。

并且，双方都刻意将释法与断案分开，防止人大的立法解释权影响法院的司法审判权。终院提交的四个问题只字未提刚果（金）案，而人大解释亦紧扣问题，阐明法理，不评论具体案件。虽然是首次遵循提请模式的合作，看来在这个方面双方已有默契，旨在最大限度避免给外界造成香港司法终审权受到干预的印象。

另一方面，终院在提请人大解释前先作出临时判决的做法值得关注。此举事实上进一步强化了法院的解释力和既判力。根据基本法158条，对属于中央管理的事务特区法院也可解释，因此终院通过临时判决，对涉案的国家豁免问题作出详细解释无可厚非；并且，按普通法，法官有较大自由裁量权作临时判决，这样做也不违背158条有关“在对该案件作出不可上诉的终局判决前”的规定。因此，终院此举是在法制许可范围内，充分用好、用足其权力。

但也要考虑，万一遇到人大解释可能与法院不同的情况，上述裁量权的使用就得更为小心才是。届时，终院是否会先作出某种有争议性的临时判决再提请人大审议，值得观察。

总之，此次解释权问题没有成为争执的焦点，双方保持了一定的“舒适度”，并通过互动实践创制了一些重要路径。

（三）解释对象及领域划分的偶然与必然

基本法158条明确规定了提请解释的范围，即“关于中央人民政府管理的事务”或“中央和香港特别行政区关系”。但对于上述两个领域具体界定的缺乏，几乎成了前几次释法争议的根源。

所幸的是，从《中英联合声明》到《香港基本法》，在界定中央政府管理事务方面，似乎一致地对外交和国防情有独钟，多处阐明并强调外交和国防事务属中央政府管理。比如，《中英联合声明》第三条阐述中央对香港的基本方针政策时指出，“除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港特别行政区享有高度的自治权”。基本法第十三条规定，“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务”，第十九条强调，“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”。

有趣的是，终院借此次刚果（金）案提请释法，还专门对过去未曾提请作出解释，强调其忠实遵从有关类别条件。终院临时判决称，之前曾数次考虑第158条所规定的须请人大常委会解释《基本法》的情况。在吴嘉玲案中，法院按类别条件判定，释法问题主要与第24条 (属特区自治范围的条款) 有关，虽然该案也部分涉及第22条（非自治范围条款）。而在本案中，有关论据所主要涉及的两项基本法条文均属非自治范围条款：第13条是关于属中央人民政府负责管理的事务，第19条则是关于中央和特区关系的范围。

有人也许会问，为什么偏偏将“国防、外交等”作为国家行为（在相当程度上，也是中央权力）的代表呢？看看我国的实践，“中国有三部法律规定了‘国家行为’的概念，包括行政诉讼法、香港基本法和《澳门基本法》。在这三部法律中，‘国家行为’均是用来划定法院和行政机关的权力界限。但中国这三部法律的规定均是采用‘国防、外交等国家行为’这样笼统和空泛的表述来界定，至今也没有相关法院判决对此作出详细区分[25]。”

由此可见，在国家行为的界定方面，迄今为止我国采取上述做法绝非偶然。既然对于国家行为的界定，一直没有定论，那么在实践中，是否存在某种程度的核心共识，或最大公约数呢？进一步说，我们是先坐下来争论清楚国家行为的详细范围，还是沿着国防、外交等核心共识做大做强，在前进和发展中解决问题呢？这是一个值得深思的问题，不仅仅是个学术思路的问题。从这个意义上来讲，刚果（金）案虽只是一个具体案件，但它对陆港两地如何界定《香港基本法》上的“国家行为”具有里程碑式的象征意义，对今后如何进一步厘清中央权力、妥善处理中央与特区的关系也颇具启发[26]。

因此，在基本法解释问题上，对所涉议题的领域或类别判断往往十分重要，具体问题要具体分析，不能一概而论。鉴于基本法 “宜粗不宜细”的特点，今后如何权衡利弊，妥善选择释法领域和类别，将起到事半功倍的效果。

（四）解释的形式与内容

仔细对比终院6月8日决定提请人大解释的四个问题，与人大8月26日通过的解释，不难发现两者在问答等方面一一对应，相互配合的意味较浓，基本上没有任何悬念或争议。

鉴于终院围绕国家豁免问题所提的四个问题相对简明、直接且逻辑紧密，甚至有点明知故问的味道，人大的解释也是中规中距，没有太大的发挥空间。人大常委会的解释则基本上是按以往程序进行，只不过这回委员长会议的议案是应香港终审法院依据《基本法》第158条第3款的规定提请的。人大亦按158条规定征询了香港基本法委员会的意见后作出解释。

人们可能会产生“形式大于内容、程序大于实质”的印象，但从另一个角度看，这正好道出了本次释法在程序上的历史性意义：这是香港回归之后，第一次遵循《基本法》第158条的规定和程序所进行的人大释法，是人们千呼万唤始出来的标准动作！从某种意义上讲，怎么解释的问题虽是最后提出，但释法最实际和管用的功能就蕴含在这些程序和形式当中，而这也正好从另一个角度证明，此次释法未像过去那样引起“震动”。

值得一提的是，外交部通过某种方式向法院转达政府立场做法也是中央与特区进行司法互动的一部分。基本法第十九条规定，“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”。现在看来，采取外交部驻港公署致函转至特区法院，与中央直接指示特首致函法院相比，应当算是较为低调、灵活的变通方式。因此，从某种意义上说，此案也创造了《基本法》第19条有关适用的先例。

综上所述，认清解释的必要性和重要性，处理好解释权上的明争与暗斗，把握好领域划分的偶然与必然，客观对待解释的形式与内容，这是基本法解释必须妥善处理的基本问题，其本身也是辩证统一关系。当然，刚果（金）案绝非完美的案例。事实上，从三审过程的辩论，特别是终审的争议判决可以看出，一些问题上还存在相当程度的争议和担忧。但问题的关键在于，它完全符合司法体制的游戏规则。并且，从长远看，如何进一步化解上述争议和担忧，凝聚共识，正是基本法解释工作的努力方向。

当然，有人心里也许仍在犯疑，还会有下一个刚果（金）案式的提请解释吗？应该说，互动的过程肯定会是复杂，甚至曲折的，但实践已经一再证明，合则两利，斗则俱伤。刚果（金）案释法为两地在基本法解释领域的互动提供了重要的契机，我们有理由对未来充满信心。

四、完善《香港基本法》解释机制的思考与建议

（一）创新释法理念和释法思路，积极面对可能出现的释法活跃期

当前，香港无论自身的发展还是与祖国大陆的联系都达到了一个新的重要阶段。一方面，面对即将到来的普选，香港社会政治争拗突出，另一方面，置身于国际经济、金融的沉浮，香港又似一叶扁舟，踌躇莫展。坦率地说，今后何去何从，对内对外都面临一个角色重新调整和定位的问题。在此背景下，《基本法》作为规范联接香港与内地的纽带，确保“一国两制”和特区繁荣稳定的基石，其承受的压力明显加大。近来，特区高等法院接到的各种司法复核案日益增多，援引基本法相关条款来针对一些具体案例。根据基本法规定，香港特区法院通过日常审理案件，可以对基本法涉及特区自治范围事项予以解释。但现在的问题是，随着两地联系日益密切，许多问题或多或少地涉及中央和特区关系或中央管理的事务。并且，由于各种社会政治势力的卷入，相关议题的争议性日益突出，如所谓港珠澳大桥环保案、外佣居港权案、内地孕妇来港产子案、立法会议员辞职递补机制案，等等，不排除近期围绕有些案件再次提请人大释法的可能。

香港回归祖国十多年来，《香港基本法》158条设立的解释机制在实践中经受了洗礼和考验，也得到了验证和发展。特别是，随着刚果（金）案释法的顺利完成，人大常委会解释基本法的实践和案例日益丰富，有利于逐步沟通、理顺基本法解释的层次与架构，从而增强整个基本法解释体系的活力和信心。

环顾全球，“法律解释”的时代正在到来[27]。对抗或回避都不是办法，常态化是必然趋势，也是必由途径。不论历史、文化、体制、法系等方面存在何种差异，对公平、正义、法治、和谐的追求正逐步拉近不同国家、地区以及人们之间的距离，而这也正是“法律解释”的宗旨和潮流。面对基本法解释的新一轮活跃期，仅仅停留于人大常委会或特区法院的解释权争执肯定无济于事。“不打不相识”，新的形势更需要中央和香港在基本法解释方面同舟共济、互动共赢。

（二）注意政治机制与释法机制协调，妥善处理政治与法律的关系

约翰·奥斯丁将法律界定为一个“政治上级对政治下级的命令”，因此，现代英美法学理论也将法律称作“权杖下面的普通人的观点”[28]。这与马克思关于法律本质上是体现统治阶级意志的国家意志的表达，即统治阶级用以进行阶级统治的工具之说有其不谋而合之处[29]。上述理论精辟地论述了政治与法律的关系，法律永远斗不过政治，政治确定方向，法律提供保障。就基本法解释而言，人大在政治和宪制上的主导地位是显而易见的，坦率地说，一些人渲染所谓特区法院“司法积极主义”，其影响终究是有限的。

有鉴于此，香港回归后的首任终审法院首席大法官李国能多次表示，法律不能解决政治争议，法官应保持政治中立。现任律政司长黄仁龙也一再强调，不应把“本质属于政治或经济问题的案件压在法庭的肩膀上”[30]。不过，在实际操作中，法院如何判断有关案件属政治问题，能否安然避开，就是另一回事了。“前事不忘，后事之师”。相信通过回顾前几次人大释法的争议，特区法院对有关问题的认识明显加深，在刚果（金）案所涉政治外交问题上采取了明智的立场。

与此同时，虽然面临种种诱惑，人大也应该避免越俎代庖。2004年人大就政改问题解释基本法，随后围绕普选等一系列争议问题作出决定，殊为不易，但最终特区政改方案又归于失败。这一“双输”的过程值得各方深思。香港历来存在“剪不断，理还乱”的深层次问题，必须着眼长远，循序渐进，积极发挥特区各界的主观能动性，在充分酝酿的基础上逐步形成共识。因此，人大解释基本法不宜扮演“清道夫”或“保姆”角色，防止掉进“释法陷阱”。佳日思在对香港回归后的宪政安排前景表现出种种担忧的同时也认为，中国会平衡考虑各方面的影响，包括其在《中英联合声明》的承诺以及自身长远发展的需要，以提出“一国两制”构想的勇气和务实精神来处理基本法有关问题[31]。

当然从另一个角度看，政治上级与下级之间完全可以、也应该有良性的互动，只不过要遵循相应的规则而已。我国自等级森严的上古时代，就有所谓“君臣一日百战”之说。美国当代著名国际法学者迈克尔·赖斯曼在论及政治与法律关系时指出，“一个永恒追求的目标就是要使所有人尽可能地、最大限度地成为其生活中的政治上级”[32]。这些闪烁着辩证光芒的思想对于基本法的解释和两地宪政文化交流都具有重要现实意义。

（三）选择好释法领域和释法目标，循序渐进地解决存在的问题

相对于基本法总体上“宜粗不宜细”的模糊风格，其中关于外交和国防的内容却较为明确、清晰，现实上也比较容易对接和把握。因此，上述领域的法律适用、解释及完善工作在现实中有较好的基础，也容易为各方理解和接受。如能以此为起点，循序渐进，则对于释法制度的常态化和规范化将产生重要积极影响。

坦率地说，整个《中英联合声明》及其后的《香港基本法》制定都有着较浓厚的“外交特色”，这是源于香港回归的一系列复杂艰巨的外交谈判。基本法除作为大原则，强调外交和国防属中央管理外，第7章专门针对外交事务作了较详细规定，而且，规范驻港部队活动的《驻军法》以及有关外交、领事特权与豁免条例和领海管理法规等也被列入基本法附件三在香港实施。上述法规的存在是历史的原因，更是现实的需要。令人遗憾的是，回归后一段时期，上述法规在实践中的适用、完善和法律解释问题一直未能受到应有的重视，刚果（金）案的出现，只能算是一个迟到的提醒。

令人欣慰的是，近年来，港人对外交、国防事务的关注度不断上升，逐步与切身利益相联系。去年发生的香港游客菲律宾遇劫事件全港震动，特区上下深切感受到外交与安全问题的重要性。事实上，在近年来多起国际动荡引发的我国撤侨行动中，香港侨民的保护问题也备受重视。对于有不少香港青年提出参加外交或国防工作，目前尚有一些法律上的障碍。《基本法》第21条规定，“香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。”上述条款如何解释或具体化，在外交或国防领域的试验将具有重要的现实意义。

此外，《基本法》第23条规定，“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。如何具体解释有关条文并立法，这在当前香港社会，似乎是不可能完成的任务。但事实上，对国家主权和安全的信赖和保护乃是基本的人情和常理。笔者认为，如果从外交、国防和国家安全的角度，结合相关国际惯例和做法，并结合“一国两制”的情况，应该可以最大限度地凝聚共识。有趣的是，该条显然应当属于非自治条款内容，但基本法明确指出由特区“自行立法”，可以预见，其解释问题将更加复杂。说到底，基本法的解释还是魔鬼在细节，关键在领域，具体问题必须具体分析。

（四）完善释法程序和手段，提高全国人大常委会释法的公信力

此点主要是针对人大释法而言的。人大常委会解释《香港基本法》是中国特色的独创，跨越了社会主义——资本主义制度、大陆——普通法系以及立法——司法部门。因此，如何克服香港社会的种种担忧和质疑，加强人大释法的权威性和公信力，就成为现实需要。

目前，人大常委会解释基本法的模式和程序基本上是国内立法解释程序加上征询香港基本法委员会，如何征询也不得而知，与香港的社情、民情确实有距离，难怪有时争议较大。因此，应考虑逐步加强人大解释基本法的专业化、职能化和制度化建设，特别是进一步发挥香港基本法委员会的咨询作用，如通过听证等方式提高透明度，加强对公众的正面引导[33]。

有学者提出，今后的人大释法主要应当是“依终审法院申请而解释”这种模式，人大不主动释法。笔者认为，在现有宪政框架下，鉴于人大释法与香港法院释法的性质差异，人为规定或片面要求人大不主动释法是不切实际的，当然，这更要看双方的良性互动和所涉问题的具体情况而定。就终审法院而言，有必要认真回顾以往争议案件中的提请标准，“正确理解‘自治范围’的边界[34]，”在提请解释的标准和类别选择上，今后似乎也应更为开明、灵活，只要案件判决涉及非自治范围条款，就不妨依法提请解释，反正具体问题由自己定。特别是，在特定条件下，某些看似属于自治范围内的事务，也可能转化成中央管理的事务或中央与特区关系的事务。从长远看，终院适当扩大提请释法范围，也有利于促进人大的释法工作朝向常态化、习惯化、专业化的方向发展。而“释法制度越是常态化，越是具备法律属性而非政治属性，则越能够得到香港各界的认同和海内外的理解[35]。”

（五）加强交流和互动，增进中央与香港特区的相互了解与信任

陈弘毅教授在纪念香港回归十周年的一次基本法研讨会上提到，“香港和大陆两地的法制联系仍然相当松散，虽然《基本法》为两地的司法互助提供了基础，但香港和内地的司法互助的密切程度仍低于香港与一些外国的司法互助水平[36]。”这一局面可能多少让人有些意外，实际上也道出了许多业内人士的担忧和心声。

法不违背常理，这是中外法学界的共识，何况两地的中国人有着千丝万缕的联系。事实上，基本法解释过程中的冲突和争议，在相当程度上是双方缺乏背景交流和理念沟通造成的。因此，加强两地宪政文化的交流，特别是法律专业人士的互动，对于两种法律解释体制更好的衔接十分重要。有学者曾建议，围绕基本法解释，两地可设立专门的协调机制[37]。如今，越来越多的内地法官到香港或国外接受培训。香港特区的法官也开始组织一些赴内地考察访问。这方面的步子不妨迈得更大些，思想更解放些，如从民商事调解等低敏感领域着手，考虑开展法官交流见习试点，通过实践促进双方在法律适用和解释方面的理解。

当前，祖国大陆正在全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家。中国特色社会主义法律体系的形成标志着我国立法工作的阶段性成果，同时也意味着在加强法律适用和解释工作领域新的开端，即从有法可依向有法必依的进步。“要把我们这样一个历史上缺乏民主法制传统的国家建设成为社会主义法治国家，真正做到全社会都崇尚法律、遵守法律、维护法律，还有大量工作要做[38]。”香港有着良好的法治环境，这是举世公认的。长期以来，香港一直是中国在经济领域通往世界的一个窗口，可以预见，以基本法解释为契机，两地在司法和法治领域的交流与合作前景广阔、影响深远。

（六）坚持“一国两制”方针，保障大陆和香港的“和而不同”关系

邓小平等老一辈中国领导人曾多次针对国内外的历史遗留问题表示过，相信我们的后代会比我们有更多的智慧，去找到办法来解决我们目前难以解决的难题。如果从哲学和历史的角度看，《香港基本法》其实是有粗有细，有严有疏，并且天网恢恢，疏而不漏。因此，基本法的模糊其实是一种政治上的“难得糊涂”，充满睿智和哲理，在创造性地实现祖国和平统一的大框架下，也给后人留下了丰富的想象空间。

自邓小平以来，中国三代领导人分别就“一国两制”有过精彩的论述。邓小平提出，“一国两制”就是“在中华人民共和国内，十亿人口的大陆实行社会主义制度，香港、台湾实行资本主义制度[39]。”这是创造性的新思维，旨在把国际上通用的“和平共处”原则用之于国内。江泽民在对外讲话中多次强调指出，“井水不犯河水，河水不犯井水”，形象生动，意味深长[40]。胡锦涛则指出，“一国两制”是完整的概念。“一国”是“两制”的前提，没有“一国”就没有“两制”。“一国”和“两制”不能相互割裂，更不能相互对立[41]。

笔者由衷地希望并相信，两地中国人将承担起历史使命，携手努力，共同用真诚努力和辛勤汗水去培育基本法，使它长成根深叶茂、硕果累累的参天大树，造福两地人民，并为共创中华民族和平发展的美好未来奠定坚实的基础。

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