论债务人的破产申请

汤静雅

摘 要 本文拟以新旧破产法关于债务人破产申请规定的对比变化为出发点，重点分析新法赋予债务人破产申请权的得与失。在结合恶意破产和企业社会责任的基础上，提出构建我国债务人破产申请制度的新设想，希冀对完善我国的破产申请制度有所裨益。

关键词 破产申请 权利和义务 恶意破产 企业社会责任

中图分类号：DF411 文献标识码：A

依我国《破产法》规定，如果没有破产申请，人民法院自身不可以启动破产程序。因此，立法上对破产申请主体的设定是否科学、合理，直接影响到《企业破产法》能否真正发挥其作用。

一、 从新《破产法》第７条看债务人破产申请

新《破产法》在破产申请上作了较大改动，其中最为耀眼的规定当属是本法第7条第1款规定的债务人的破产申请权。从“破产有罪”到“破产免责”，从破产程序的客体到享有破产申请权的主体，债务人在破产法的历史上走过了极不平凡的道路。

然而，仔细考量新《破产法》第7条第1款的规定可知：債务人在破产申请中享有很大的自我裁量空间，从法律解释角度看“可以”二字充分说明了这种权利处分的随意性。虽然当代各国破产立法早已摈弃有罪破产之概念，但是，这并不意味着债务人的完全自由，尤其是在破产程序的启动上更加不可听之任之，因为它不仅关乎破产程序的开始时间、破产财产的计算起点以及最终破产清偿率的大小，而且在现代社会中，企业破产后的债务清偿关系有时可能影响他人利益乃至社会整体利益，尤其是涉及公用企业金融企业超大型企业的破产，会影响到社会公众的利益，产生严重的失业等社会问题。 另外，随着社会发展，在“私法公法化”的大潮流下，破产法也呈现出一种交融的趋势，立法理念也经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位，再到社会整体利益与债权人、债务人利益并重本位的变化与发展过程。 最后，加之目前我国的“假破产，真逃债”现象较为严重且许多企业自律精神和企业社会责任意识淡薄。综合以上各种因素的考虑，新《破产法》在赋予债务人以完全的破产申请权的规定上，有欠妥当。

二、从权利与义务的大讨论中谈债务人破产申请

（一）从权利视角看债务人破产申请。

出于对私权主体的肯定和私法自治精神的尊重，我国新《破产法》明确赋予了债务人以破产申请权，这是值得肯定的。首先，允许债务人申请破产是因为破产免责制度的产生。破产免责使得债务人在以其破产时的全部财产清偿债务后，对未清偿的债务不再负有清偿义务，为债务人东山再起创造了条件，是人道主义在破产法中的体现。其次，允许债务人自己申请破产，可以保证破产制度的有效实施。一方面是因为债务人最了解自己的经营状况与资产质量等，对于所拥有的资产是否存在有效组合价值有最充分的了解，启动破产程序后可以及时地将失去有效组合价值的资源通过市场进行重新的配置；另一方面是债务人提出破产申请，能够将债务人的全部财产状况公布于债权人，保证破产目的的实现。最后，赋予债务人破产申请权，可以鼓励债务人按照法律规定的程序将财产公平清偿给债权人。

（二）从义务视角看债务人破产申请。

与将破产申请视作债务人的一种权利不同，在论及债务人的破产申请是其一项应尽的义务时，争论便漫天而来。反对者理由多为：这是对私权处分的一种伤害，对债务人不公平；或认为即使在债务人“当破而不破”时，可以借鉴职权主义的做法来启动破产程序等。同时，支持者也不在少数。这场争论并没有因为新《破产法》的实施而止戈，这一方面体现出该问题的难度，另一方面也表明该问题意义着实重大。笔者认为，关于此问题，可以从以下几个方面予以明确。

第一，公平保护债权人的利益始终是破产法立法的第一要义。在现代社会，对债权的保护意味着对统治关系和统治秩序的维护，保护债权人的债权始终是立法者的重要认为。 一般情形下，债权债务纠纷通过当事人之间协商、和解或者以诉讼、个别执行等方式来解决。然而，当债务人资不抵债时，必然在对债务人财产的先后诉讼和执行上产生失衡和偏颇，导致争讼等破坏社会秩序的行为，为此，破产制度应运而生。可见，对债权人利益之公平保护对破产制度的重要性；相应的，如何启动破产程序则关乎债权能否公平得以实现。尽管新《破产法》也赋予了债权人以破产申请权，但由于举证困难和当事人双方力量对比悬殊，在我国债务人申请破产的案件占了相当大的比例。 由此可见，债务人在破产申请中占据主动地位，若将破产申请视作其一项自由处分的私权利，则很可能导致其恶意拖延申请破产，导致其资产和运营状况的进一步恶化，最终将侵害债权人的利益，长此将变成破产制度和社会经济的一大肿瘤。此外，在公司达到破产界限时，公司债权人虽有提起破产的权利，但由于每个债权人对公司的知情程度不同，此时对于哪些了解公司情形的债权人，一般希望直接对公司的资产单独进行强制执行以使自己的债权优先获偿而不愿申请公司破产使得所有债权人均等分配公司财产，此时对不知情公司状况的债权人而言，便无法及时申请公司破产以保护自己的债权。

第二，我国新《破产法》在破产程序启动上，采取申请主义立法模式。实行职权主义有一个基本前提，即法院基本上能够正确的行使职权，否则，职权主义难免会带来法官的恣意与擅断。反观我国目前破产欺诈现象严重、地方保护主义泛滥，在这些问题得到控制之前采取职权主义，赋予地方法院较大自由裁量权，可能使得这些问题更加棘手。这种矛盾的局面要求我们转化思维方式，其实解决申请主义所带来的弊端并不一定要采取职权主义来弥补。我们可以考虑在破产申请中，要求债务人负有破产申请之义务，并严格追求违反义务者的法律责任。

第三，我国较为严重的恶意破产现象之现状。尽管新《破产法》设置了较以前立法更为完善的撤销权与无效行为制度，但是债权人在行使这些权利的时候毕竟是一种事后救济，难免存在举证难或者执行难等阻碍。为此，我们可以从源头也设置一道关卡来预防债务人的恶意破产行为。要求当债务人达到破产界限时，就有义务向法院提出破产申请，否则将承担严重的不利后果。

第四， 企业社会责任的应有之义。不无疑问，企业破产，尤其是一些上市公司的破产，涉及大量的利益相关人，包括上市公司、股东、债权人、管理层、地方政府、法院等。每一个利益主体破产策略的选择都是有意识、有目的的选择，而且每一主体都是具有有限理性的经济人，即在给定的约束条件下有最大化自身利益的偏好。 而破产申请作为启动破产程序的第一步，债务人在选择破产策略时就会考虑如何使自己利益最大化，而将其他利益主体抛诸脑后，因此为了防止债务人逃避承担其对债权人、职工等的责任时，宜将债务人破产申请作为其一项义务写进破产法，对其破产申请进行一些强制性约束。

第五，我国司法实践的经验教训。在司法实践中，由于破产分配的比例偏低，债权人缺乏主动申请破产的动因；由于破产惩戒机制过于疲软，债务人滥用破产程序，而且行政权对破产司法权的干预也比较严重，这些因素都阻碍了一个正常的破产司法机制在“社会公益模式”的支配下发挥其应有的作用。 因此，立法应当要求债务人在达到破产界限时负有主动申请破产的义务并且辅之以一套债务人申请破产的责任制度体系。

第六，比较法视角下的启示。大陆法系国家和地区规定公司达到支付不能或资不抵债时公司必须申请破产的立法例是比较普遍的，例如：《德国有限责任公司法》第64条第1款，《德国股份法》第92条第2款，奥地利《破产法》第69条，俄罗斯《破产法》第91条等。

三、我国债务人破产申请义务的制度构思

（一）债务人范围的界定。

在明确了破产申请不仅是债务人的权利，也是债务人的一项义务以后，则关于债务人的范围究竟有多大就显得尤为必要了。

按照我国《公司法》和新《破产法》的规定，在债务人达到破产界限时，应当由债务人企业的法定代表人向法院提起破产申请。这种规定遭到很多人的批评，因此有学者认为，当公司达到破产界限时，负有申请破产义务的机构应当为公司的董事會（无董事会时，则为执行董事）。 但是笔者认为，这种强制义务仅仅扩大到每个董事身上依旧不够。正如许多国家和地区的破产法规定，除债务人外，具有类似债务人地位的“准债务人”，如法人的董事、理事；受遗赠人、继承人、遗嘱执行人及继承财产的管理人等 ，也应享有同债务人企业相同的权利和履行同等的义务。

（二）债务人责任体系。

既然债务人在一定条件下具有申请破产的义务，理所当然就应当有与之相对应的责任体系以保证该义务的履行。由于新《破产法》并为将破产申请当作债务人的一项义务，因此在法律责任中就无关于此的规定。因此笔者认为，破产法应当规定，在债务人不能清偿到期债务的情况下，有义务向法院申请破产，不履行此义务而造成其债权人损害的，其法定代表人或者责任人员应承担连带责任。严重者应当承担刑事责任。

当然构建债务人申请破产的责任制度是一项体系性工程，它不仅是破产法体系内的自我融洽，更是与侵权法、公司法、刑法等其它部门法的巧妙配合。本文不作赘述。

四、结论

债务人的破产申请作为启动破产程序的关键步骤，其关系重大，而将破产程序启动方式（尤其是债务人申请破产）与破产制度之功能对应考察，从方法论层面为我们提供了一种视角，通过这种视角有助于我们从整体上理解破产法的具体制度，从而实现破产法制度的体系化和有机化。一方面我们赋予债务人以破产申请权，为其提供东山再起的机会，这蕴涵着深刻的文明社会的人道主义理念；但是，另一方面为了切实保护债权人的利益和社会公共利益，以防债务人道德风险的出现，我们应当将破产申请确定为债务人的一项义务，这是新《破产法》欠考虑的地方。

但是瑕不掩瑜，从旧《破产法》到新《破产法》，我们花了整整二十年的努力，尽管新法中的许多制度的实效还有待实践的检验，但是这些努力是值得肯定的，我们基本上建立了一套适应我国市场经济发展的、体系完整的破产制度。□

（作者：中国政法大学民商经济法学院2010级法学硕士，研究方向：民商法）

注释：

顾功耘主编.公司法律评论（2006年卷）.上海人民出版社2007年版，第295页

王新欣著.破产法（第二版）.中国人民大学出版社2007年版，第23页.

韩长印.破产法学.中国政法大学出版社2007年版，第32页.

齐树洁主编.破产法.厦门大学出版社2007年版，第5页.

债务人申请破产案件的比例约占破产案件总数的70%。参见赵万一主编.新编破产法案例教程.中国民主法制出版社,2008年版，第24页.

杨秋坡著.上市公司破产选择行为及其效应研究.西南财经大学出版社，第58页.

顾功耘主编.公司法律评论（2005年卷）.上海人民出版社2006年版，第200页.

白江.公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任.华东政法大学学报.2008年第1期.

王新欣著.破产法（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第65页.