亲属证人免证权亦或是证人强制作证义务

摘要：新修订的《刑事诉讼法》第188条，因增设了“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定，而被认为是首次在我国法律中正式确立了“中国式亲属免证权”。笔者对此观点提出质疑，认为该条是证人强制出庭作证义务的保障条款，而非确立了亲属证人免证特权。

关键词：亲属证人免证权；证人强制作证义务；人权保障

一、问题的提出——亲属证人免证权亦或是证人强制作证义务

新修订的《刑事诉讼法》第188条，因增设了“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定，而被认为是首次在我国法律中正式确立了“中国式亲属免证权”。真如有些学者所说这是一个“中国式亲属免证权”条款吗？抑或不是？笔者以为该条是证人强制出庭作证义务的保障条款，而非确立了亲属证人免征特权。

刑事诉讼法第60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该条规定了证人的强制作证义务，即知道案情的人都有作证义务。证人强制出庭作证义务在理论界被认为可以实现两个方面的价值，即“实体价值”和“程序价值”，前者指证人出庭作证有利于案件事实真相的查明，后者则指证人出庭作证能够经由实现被告人“对质权”等方式来实现程序参与、程序公开原则，从而达致程序正义和人权保障价值的实现。也基于此新刑诉法在188条规定了不履行出庭作证义务的惩罚措施，以保障证人出庭作证。

新刑事诉讼法188条中规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”该条规定的内容可分为两方面，其一是经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭作证；证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，可予以处罚，据此笔者以为这是保障证人强制作证义务得以实现的条款；即采用处罚不出庭作证人员的方式强制证人出庭作证，此种方式从心理上给证人施压，让证人明白不出庭作证就要受处罚。其二是，证人如果是被告人的配偶、父母、子女的不得强制其出庭作证。这是有些学者所谓的“中国式亲属免证权”在法律中的体现。然而笔者以为这并不是真正意义上的亲属证人免证权，只不过是立法者为了减少强制证人作证义务在操作上的难度而采用的技术手段。亲属证人作证免除权， 是指公民在被指控有罪的犯罪嫌隙人是其近亲属的情况下有权拒绝充当证人或者拒绝回答某些问题的权利，即是指允许亲属证人在诉讼过程中拒绝透露某种秘密情报的权利。设立亲属证人免征特权的目的在于：“社会期望通过保守秘密来促进家庭和亲属之间的美好关系。 宁愿为捍卫保守秘密的性质， 甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”刑诉法188条显然不是为了此目的，该条强调的重点是证人强制出庭义务。其立法本意是为了强调证人的强制出庭义务，追求案件事实的发现和被告人对质权的保障，从而设立了一些处罚措施，强制证人出庭作证；然而片面的强调强制出庭义务，必将给法律的实施带了诸多问题。立法者可能也是基于此考虑，在本条中规定了被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭作证。然而仅规定被告人的配偶、父母、子女在审判阶段享有出庭作证的豁免权，而没有规定近亲属享有在侦查阶段有拒绝作证权，即在查阶段拒绝侦查机关的询问的权利。片面强调强制作证义务而忽视近亲属证人免证权必将造成诸多弊端。

二、制度设计上的漏洞——片面追求强制作证义务所带来的弊端

新修的刑事诉讼法从制度层面保障了证人强制出庭作证义务的履行，而对于亲属证人免证权内涵外延规定过于狭窄，即享有免证权的人仅限于配偶、子女、父母；享有免证权的阶段仅限于审判阶段。此种状况造成了片面强调证人强制作证义务而轻视亲属免证权的局面。笔者以为片面强调强制作证义务带来的弊端主要有：其一不利于刑事诉讼法保证人权目的的实现；其二损害家庭人员之间信息交流与共享，危及社会信任之根基；其三破坏家庭伦理和良好社会秩序的形成。

1、不利于刑事诉讼法保证人权目的的实现。在一个人的自由或生命受到法庭审判威胁时，此时如果强制其亲属作证指控其犯罪，从而使其处于被判处刑罚的危险境地，这不符合刑诉法保证人权的宗旨。其一这将把作证的亲属推向人伦和法律交战的窘境当中，使其面临法律和伦理的双重煎熬，无论其如何选择，都将造成对其极为不利的结果，如果作证指控家人，不仅难以面对被指控的家人也将承受巨大的舆论压力；如果其拒绝作证将面临法律的制裁，这是一部良法所不能容忍的。其二，亲属出庭作证会使被告人处于更加不利的处境中，可能会影响被告人辩护权的有效行使。被告处于诉讼当中本就心理压力大，又逢亲属指证其犯罪，可谓是雪上加霜，在此双重打击之下，辩护能力可能会降低，更甚者，可能还会影响法官的判断，产生不利于被告人的推断：亲属都觉得你犯罪了，而且作证指控你犯罪，足见你不是好人，犯罪的可能性极大。若此将不利于刑事诉讼保障人权目的的实现。

2、损害家庭人员之间信息交流与共享，危及社会信任之根基。家庭成员之间的信息交流与信息共享在每个家庭是普遍存在的，家庭成员之间的相互信任是信息交流与共享的基础。正是基于相互之间的信任，家庭成员之间才会分享秘密，包括犯罪事实等在内。如果强制家庭成员之间相互作证，那就会破坏这种信任感，动摇人们之间最基本的信任感，如果连最亲近的人都不敢信任，哪还敢相信谁？这必将会造成人人缺乏信任感，最终导致人人自卫，造成社会信任危机。

3、破坏家庭伦理和良好社会秩序的形成

强制亲属作证会破坏家庭伦理，让家庭成员深处于人伦和法律交战的窘境，造成和谐家庭环境的破坏，夫妻父母子女之间的利益受损。家庭是组成社会的细胞，成千上万的家庭组成了社会这个大家庭。若家庭受损，那么由若干家庭组成的社会必然受到影响，必然使社会和法律所追求的有序状态被破坏，只有每个家庭和睦，才能保障整个社会的和平，才能保证法律所追求的秩序功能的实现。

正是由于强制证人作证义务的弊端明显，为此，法律才需要设计人性化的免证权制度，以解决上述弊端，亲属证人制度就应运而生。而我国新刑事诉讼对于亲属证人免证权内涵规定过于狭窄，即享有免证权的人仅限于配偶、子女、父母；享有免证权的阶段仅限于审判阶段，也即是一种不彻底的亲属证人免证权。不彻底的亲属证人免证权很难与强制证人作证义务配套发挥应有的作用。欲解决强制证人作证义务的弊端还需建立完善的亲属证人免证制度。

参考文献

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[2]刘涛、田心则. 强制证人出庭作证：中国语境下的反思《西南民族大学学报》（人文社科版.）2006年6期

[3]黄素萍.关于刑事诉讼证人作证免除权的法律思考 《法治研究》.2008 年第8 期

作者简介：

王东东（1987-），男，汉族，陕西省渭南市人，四川大学法学院，2011级诉讼法学硕士，研究方向：刑事诉讼法。