“无讼”之理想与“健讼”之现实

索站超

摘要：我国古代社会是“无讼”还是“健讼”，学术界有两种不同观点。“无讼观”主要是从统治阶层追求和谐的理想中推演出来，而“健讼观”则是从大量的史料中分析得出。对传统法律文化做出哪一种判断可能都有失偏颇，纠纷通过审判解决还是调解结案是多个因素作用的结果，与“好讼”和“健讼”没有必然的关联。作为社会存在中的正常现象，诉讼能够调整和恢复社会秩序，具有规则之治的功能，因而，人们应当正确认识诉讼与审判。

关键词：无讼；健讼：法律文化

中图分类号：G122 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2012）11-0113-03

谈到中国传统法律文化，多数人都有“无讼”这样的印象，人们往往也能列举出几点支持理由，比如中国社会有其文化根源、政治根源和经济根源等等，细细分析也不无道理。然而，有学人通过史料分析得出与此相反的结论，认为中国传统法律文化是“好讼”与“健讼”，特别是在历史的某个特定时期更是如此。

那么，中国传统的法律文化究竟是一个什么样的面目，为何两种观点截然相反？尽管“无讼”是主流的观点，但是认为中国古代社会“好讼”与“健讼”也有其充分的史料证明。究竟该如何看待这种矛盾的现象呢，本文即将对这两种观点进行梳理和研究，希望能够有助于减轻以上的困惑。

一、“无讼”观的表达

对于古代中国的法律文化，在较长的一段时间内，学界一般认为：古代中国是一个“无讼”的社会，“无讼”思想在我国传统法律文化中根深蒂固，是我国传统法律文化的基本价值取向。这是到目前为止学界的主流论点，有一套较为完整的“无讼”理论体系，具有广泛的社会影响。

“无讼”观的表达主要是从以下几方面进行。

（一）论述“无讼”思想的文化根源

学界论者多是从我国儒、道、法三家的经典论著中挖掘和发挥出无讼的文化根源。例如有认为“无讼”思想是我国传统法律文化的基本价值取向，儒、道、法三家都主张“无讼”思想，只是达到“无讼”的具体途径不同。该论者接着认为儒家是最早明确提出并系统论述“无讼”思想的。比如：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”无讼，就是没有或不需要诉讼，人与人之间和睦相处，冲突与磨擦通过各自的忍让而得以协商解决，而不是诉诸官府、动用法律来强制解决。孔子把“无讼”作为其施政目标之一，强调教化，强调德治，主张“以德去刑”。道家的老子追求“无为”的境界，“人法地，地法天，天法道，道法自然。”所谓“自然”，就是要人们“无为”，反映到诉讼上就是“使民不争”。道家认为“争”是万恶之源，为了避免“争”，老子教诲人们要“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“见素抱朴、少私寡欲”。只有这样，才能达到自然和谐的、无争的理想境界，实现“小国寡民”的理想社会。和道家的“无为”主张相反，法家力倡“以法治国”，奉行重刑主义，主张“以刑去刑”。法家如此重视法，目的并非为了使民众乐于使用法令的尺度来衡量自身的权利和义务，恰恰相反，法家重法、重刑的目的是定纷止争。法家同样将“不争”视为社会人际关系和谐的前提，只是法家采用的是“以刑去刑”的途径，即所谓的“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此所谓以刑去刑”。国内大多数论者在谈到“无讼”思想的文化根源时都基本上是采取这样的描述方式。

（二）论述无讼思想的社会根源

有论者在讨论传统文化根源的基础上更进一步：从我国传统的社会结构和社会关系入手，分析认为我国特有的“父母官诉讼”必然追求的是“无讼”的价值取向。该论者认为，“中国古代社会结构的显著特点是家与国的一体化。这种独特的社会结构起源于国家的形成时代。随着宗法农业生产方式的确立而得到加强。这种结构导致了‘国政的原型实际上是‘家务，家长父权制也被引入行政领域，君是君父，官为父母官，诉讼为‘父母官诉讼。不仅如此，宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居，和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动，再加上儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处，和谐无争的生活准则，以致发生纷争很少诉诸法律和求助于官府。而是寄希望于纲常礼教的德化作用，和族长邻右的调解功能。”当代美国学者德尔克·波德在研究了中国法律传统后指出：“传统认为，兴讼是道德败坏的标志，而这些人（讼师）就明显地被视为社会稳定的敌人”。

此外，“法者刑也”的法律观以及由诉讼而带来的无穷的讼累，也使得人们视讼为畏途。在这种情况下，“父母官”以求得和谐为目的的调处，自然受到欢迎。可以说无讼的价值取向。是传统中国的自然农业经济与社会结构以及现实政治的需求相契合的结果。

（三）论述无讼思想的政治根源

还有人在政治根源上为“无讼”思想找原因。该观点认为，在封建专制国家的统治下，对秩序和稳定的追求永远是根本目标之一。以“无讼”为法制建设的价值取向，突出地体现了这一点。由于诉讼所涉及的决不只是双方当事人个人，常常是一家一族。甚至更多的人都被卷入。胜诉者固然得遂己愿。败诉者也绝不甘心，以致有的诉讼几代未结。这就造成了社会关系的紧张和社会秩序的动荡。因此统治者宁愿将“细事”之类的争讼。化解在公堂之外。由于诉讼必然要耽误生产，影响生活，甚而造成家破人亡，流离失所，既影响了国家的赋税收入，而且还极有可能补充到流民大军中去，这是封建统治者所深忌的。为避免讼累所造成的社会不安因素，因此奖励息讼、无讼。有些诉讼，由于执法官贪赃枉法，玩法行私。严重损害了当事人的利益，造成了官与民的尖锐冲突。使得固有的矛盾更加激化。

为了减少诉讼。封建统治者除制造无讼的舆论外，还从制度上限制民众的自诉权。譬如卑幼不得告尊长、卑贱不得告尊贵。妇女、残疾、废疾人的诉讼权，或者是有限的，或者完全被剥夺。正是从稳定社会、巩固国家的政治利益着眼，封建政权支持一切形式的调处息讼，尽管它并不见于国家制定法的条文。有的诉讼当事人，拒绝州县的判决，执意上诉的，则被视为“刁民妄滋兴讼成习”，先予杖责之后再行审判。至于上诉的结果，在官官相护，官无悔判的传统习俗的笼罩下是不言自明的。

除了上文谈到的三个具有代表性的表述外，还有人从小农经济、专制主义中央集权制度、行政司法不分的司法制度去分析无讼思想的根源；也有人从古人利害观念的角度出发，论证了无讼文化的合理性；另外，也有从经济角度出发，论述了无讼文化与诉讼成本之间的关系。

从以上对无讼观的各种表达来看，“无讼”观在整体上是中国传统的统治阶级及上流社会知识分子的一种统治理念和理想的追求。统治阶级为了维护这一理念与追求，必然在实践中对民间的诉讼行为进行规制，甚至对不符合这一理想的行为进行道德上的否定和实体上的处罚。这样也就在客观上迫使普通百姓趋利避害，规避诉讼。然而，现实生活中却并非能够如此，社会生活中的民事纠纷以及伤害甚或图财害命之类的刑事案件在古代社会也并非少见。受害人也并非都选择忍气吞声。宋代以后讼师的兴起，以及古代社会的“青天”情结所带来的层层上告甚至告“御状”现象，是“无讼观”无法解释的。

二、“好讼”观的表达

近年来，通过对史料的整理与发掘，学界发现，由宋迄清有关民间争讼的记载遍及当时各类历史文献中，民风好讼是非常普遍的现象。学界对于宋代以后中国社会普通健讼问题的研究。其成果是丰富的。如郭东旭在《论宋代的讼学》一文中，较早地提出了宋代民间存在大量健讼现象的事实；嘲陈景良在《讼学、讼师与士大夫一宋代司法传统的转型及其意义》一文中，以更加详实的史料展示了宋代民风健讼的现象。并对健讼当事人的行为进行了具体的分析，从多层次互动的角度论证了讼学、讼师与士大夫的对立与融合；许怀林在《宋代民风好讼的成因分析》一文中，从政治环境的变化、吏治腐败等因素人手，分析了宋代民风健讼的成因；㈣牛杰在《宋代好讼之风产生原因再思考一以乡村司法机制为中心》一文中，从经济的发展、宗族社会的瓦解角度出发。分析了宋代民风健讼的成因；陈业新在《明清时期皖北地区健讼风习探析》一文中，得出了“健讼与经济发展的关系不大”，“讼争的性质不是出于维护自身的正当权利……以貌似合法的手段达到非法的目的”等重要结论。修正了学界以往对健讼现象一些偏颇的观念；侯欣一在《清代江南地区民间的健讼问题一以地方志为中心的考察》一文中，以地方志为基本史料，展现了清代江南地区民风健讼的现象；陈玉心在《清代健讼外证-威海卫英国法庭的华人民事诉讼》一文中，则以英国人的档案为研究对象，展现了清末威海卫地区健讼现象的表现方式。

这些论者以翔实的史料证明从宋代开始，我国民间好讼健讼的风气日盛。比如陈景良教授在文章中就用大量的史料证明了这一点，他从《宋会要辑稿·刑法三之二六》、《袁州府志》、《名公书判清明集》、《邵武府志》等宋代文献的记载中发现当时的江西州、欺州、饶州徽州、邵武等地方有“嚣讼成风”、“健讼而耻不胜”、“讼碟充庭”等现象。

另外，有硕士论文作为补充，通过史料表明宋代以前的民间也并非是无讼与厌讼。比如，该论文引《晋书》卷五十八记载：“转广汉太守。郡多滞讼，有经三十年而不决者，处详其枉直，一朝决遣。”证明当时诉讼繁多；引《北史》卷三十六记载：“洪隆弟湖，字破胡。少有节操，笃志于学；专精讲习，不干时务；与物无竞，好以德义服人。或有兄弟忿阅。邻里争讼者，恐湖闻之，皆内自改悔。乡间化其风教，咸以敬让为先。”反映出当时的好讼之风等等，论文通过大量的史料向人们展示了说明了宋代之前民间的法律文化形态，通过对这些史料的分析。作者得出了在宋代之前国人也并非厌讼，好讼之风依然盛行。

“好讼观”的表达以大量翔实的史料描述了我国古代社会的纠纷情况以及各个时代一部分人的“好讼”“嚣讼”等情形。完全颠覆了以往人们所持有的中国古代社会“厌讼”观点，在学术上具有重大的理论贡献。

三、对两种法律文化观悖论的思考

“无讼”还是“健讼”，从以上的描述中，我们看到了两种截然不同的观点。主张无讼观点的主要是根据中国传统文化的价值取向和统治模式推演出来的。也深得国人的普遍认同。所以说要颠覆这一根深蒂固的“共识”并非容易。因而持健讼观点的论者用“事实”说话，查阅了我国封建时期各朝代的大量史料，提出了颠覆性的观点，认为我国不只是宋代以后，就是远在宋代之前的时期也并非厌讼。而是好讼之风盛行。那么我们如何看待这两种不同的观点呢？

笔者不揣浅陋。提出以下三点思考。

其一，对一个社会（或国家）“无讼”与“好讼”倾向的区分并没有太大的意义。日本学者大木雅夫认为：“国民性中的所谓‘好讼或‘厌讼倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。”他举例说，自古以来日本也发生过无数纠纷，这些纠纷并非单纯的竞技，实质上也是权利义务之争。所谓日本人特别和睦或权利意识淡漠的说法，不过是学者们的童话罢了，反过来，两千年来教化西方人的《圣经》，一直在告诫人们应该谋求在神职人员面前的和解，而不是把纠纷诉诸于法律家和审判。一般来说，诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友，对东西方来说都是一种常识。他还进一步指出，协商式的调解这种纠纷处理方法并非不存在于西方，因为衡平法的发展就有“决疑不下时，则均分”这样的原则。

其二，“无讼观”和“健讼观”两种倾向的论证具有不同程度的缺陷。持无讼观的人往往有这样的先入之见和理论预设，那就是中国传统的“和合文化”。他们认为，和合文化为各朝代统治者所推崇，统治者希望借此达到人们之间的和睦共处。使其家天下万世太平。因此，统治者推行这样的教化思想，希望社会无讼、少讼，希望人们以讼为耻。但其实，社会生活中的纠纷不可避免，并非所有的人都会忍气吞声。尽管“打官司”可能会破坏自身名声。但是有理总得清，有冤也得申，因此，还是有相当多的纠纷被诉诸官府。我国国民古代以来的“青天情结”也从一个侧面反应了这个问题。所以说，持无讼、厌讼观点的论者主要是从统治阶级的理想追求和社会主流思想来看待这个问题，更多情况下是认为无讼在先，然后再去找证据，有违认识问题的常理。而健讼论者看到了这样论证的问题所在，深入到史料当中，用事实说话，具有较强的说服力，但是也有缺陷。史料记载的一些情况能在多大意义上反映历史现实，还有待深究，因此也并非完全可信。但是有一点可以确定，古代统治者的理想追求和社会现实之间是有明显的距离。从社会治理的角度来看。任何社会都崇尚和谐，希望社会矛盾越少越好，然而现实中纠纷往往不可避免，作为一种公力救济方式，诉讼也必不可少。由于诉讼具有费时费力，也不一定能够获致公道和正义。所以纠纷当事人在提起诉讼之前自然都会权衡。在缺少权利文化传统的我国古代社会，当事人不可能为了维护权利去积极健讼，也不只是消极地退让，前文所引述的《晋书》卷五十八记载：“转广汉太守。郡多滞讼，有经三十年而不决者，处详其枉直，一朝决遗。”也说明了这一点。

其三。应当理性对待诉讼和审判的。一个社会是“健讼”还是“无讼”，本身并不重要，也不能说二者孰优孰劣。“健讼”和“无讼”都非中性词，而是各有偏向和侧重，“无讼”易为人接受和推崇，而“健讼”则容易为人们所鄙夷和不齿，都从侧面反映了人们对诉讼审判的态度。社会生活复杂多样，人们对待和处理纠纷的方式也自然有别，健讼和厌讼都属正常现象，因而用“无讼”或“健讼”其中哪一个来概括我国古代社会的诉讼观都难以做到全面。诉讼对社会和谐是否构成破坏也并非绝对，既然纠纷不可避免，作为一种纠纷解决方式，那么诉诸审判也是正当的回应。虽然我国古代社会没有成文的诉讼程序法，无法起到规则之治的效果，但是也并不缺乏来自父母官公正的审判。通过诉讼对纠纷的正确处理也会达到惩治贪婪与犯罪，调整纠纷带来的暂时无序和混乱，一定程度上也有规范社会秩序、警示后人的效果。所以，人们应当正确认识诉讼与审判，诉讼并非是“恶”，不应受到过多的非议。

总之，对于我国传统法律文化的研究应该持一种客观公正的态度，一方面要用事实说话，通过对史料的分析来揭示和还原历史的真实，另一方面要从整体历史文化的角度来研究法律文化，这样才有利于正确认识传统法律文化。在我国古代社会，无讼是一种理想与追求，也几乎成为人们是否道德的评判标准。然而，通过诉讼来追求公平与正义却不可能被压制而完全萎缩，而仍然是一个不可忽视的现实。

责任编辑 肖利