对亲属拒证权的几点补充

摘要：我国刑事诉讼草案重新确立了亲属享有拒证权，这无疑是法律的一大进步。但是该法条存在诸多不足。笔者在此提出几点补充：首先明确亲属拒证权是一项权利，其次扩展亲属拒证权的范围，再次将三类案件排除在亲属拒证权的案件范围，最后，提出违反了亲属拒证这一法律规定的后果及救济。

关键词：亲属拒证权;补充

亲属拒证权又叫做亲属作证特免权，是指本应该承担举证责任的人因其与被指证人之间存在亲属关系，而有权拒绝举证。我国刑事诉讼法修正草案第六十八规定了我国亲属享有拒证权。属拒证权是现代拒证权的重要组成部分之一，世界两大法系主要国家刑事诉讼法或者证据法中都有关于亲属拒证权的规定。亲属举证权原本是我国法律发展中的一个传统，自西汉开始我国就有“亲亲相为隐”的原则 ，此后各朝各代加以损益，传承至民国时期。然而到了新中国成立之后，刑事诉讼法却将这一传统丢弃。尽管我国在刑事诉讼法草案中重新确立的亲属拒证权，却漏洞诸多。笔者认为，我国亲属拒证权应该补充如下四个方面。

一

首先，笔者认为应该明确亲属拒证权是一项权利，而非义务。将亲属拒证权视为一项权利有着三方面的意义。首先，笔者认为亲属拒证权确立为一项权利有利于完善我国的人权保护。人权保护是指作为人的基本权利的保护。亲属拒证权保护的是亲属之间的爱和亲属间天然的人伦纲常。如果亲属间的这种感情受到破坏，那么亲属间就会常常相互猜疑相互隐瞒，人与人的关系将更加冷漠，社会关系中的亲属关系解体，最终会导致人类的繁衍和延续就会受到威胁，人类社会的形成会畸形，最终不利于人的成长。因此，亲属拒证权显然是人权的应有之意，亲属拒证权保护了亲属间的和谐，家庭关系的融洽以及亲属成员之间的秘密交流，营造一种和谐的氛围。这样的家庭关系更适合人的成长，更加有利于人的发展。

其次，将亲属拒证权定义为一种权利，就可以解决实践中产生的很多司法问题。首先，对于亲属大义灭亲，指证犯罪嫌疑人，那么得到的证人证言、书证物证是否有效呢？笔者认为，既然亲属拒证权为一种权利，那么是可以自愿放弃的。放弃权利后的指证行为肯定是有效的。还有人提出，如果知情人和亲属为共同犯罪，那么是否可以拒绝举证呢？笔者认为，只要知情人是自愿放弃权利的，那么该指证均为有效。因为亲属拒证权保护的是亲属之间的感情，并不是说亲属提供的证人证言没有证明力。所以当知情人自愿放弃这一权利时，该证人证言肯定是有效的。

最后，古今中外容隐制度都是从将容隐作为义务到后来慢慢转化为容隐权利的 。古罗马时期的亲属拒证权主要表现为亲属间的容隐义务。例如，规定不能对父亲提起刑事诉讼，否则就会受到公诉，严重者丧失继承权。我国古代也是如此，早在秦律中规定如果子女告发父母，结果是要么官府不受理要么就会处罚子女。唐律中也规定除了谋反等罪以外，同居亲属都不得告发。进入近代社会以来，权利意识高涨，人权意识渐渐唤起。强制则以容隐义务被视为不合理，不利于保护家庭成员之权益，因此很多国家都将亲属拒证权从容隐义务转变为一项权利。德国、法国等大陆法系国家在刑事诉讼法典中明确规定了在诉讼中，证人应该被告知享有亲属拒证权，法官不得强迫证人举证其亲属。当然，亲属拒证权的行使只限于消极的不作为，不包括积极的作为。积极的作为则有可能构成刑法中的包庇罪以及伪证罪等。

二

扩大亲属拒证权中的拒证对象范围。我国刑诉草案仅规定父母、子女、配偶为亲属拒证权的指证对象主体，笔者认为此范围过于狭窄，应该将亲属拒证权的范围扩大，笔者认为亲属拒证权中拒证对象应当包括：配偶（包括未成为配偶但是依照习俗订立有婚约关系的）、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、岳父岳母女婿、公婆儿媳。这样规定的意义：第一，更好地维护了人类最初最基本的爱护亲属之情感，扩大亲属拒证权的范围也是人权的应有含义。国家越来越宽容人们对亲属的隐匿，越来越不要求人们大义灭亲，这种让人们对容隐权范围的扩大，更能保护亲属之间的感情，这就有保障作为人的基本尊严处于或者权利的正面意义。第二，扩大亲属拒证权的拒绝指证的范围是实践的发展的需要。现在社会的渐入老年化，祖父母、外祖父母日益成为家庭的重要成员；以及随着独生子女的越来越多，同胞兄弟姐妹日益减少，姻亲关系更加重要。因此在原来的基础上增加祖父母、孙子女、外祖父母、外孙子女、岳父岳母女婿、公婆儿媳。第三，这个范围介于大陆法系和英美法系之间，比较适中，既传承了中国古代法的传统，又体现了现代亲属的现状并且还有一定的前瞻性，又与民法规定的范围相协调，有助于法律的统一。事实上，将亲属拒证权的拒证对象范围扩大并非笔者凭空想象出来的，在我国古代早已经被立法所确立。公元前66年，汉宣帝规定亲亲相为隐的范围包括祖父母、父母、子女、孙子女、夫妻。唐朝亲亲相隐的范围在汉朝的基础上加以扩大。到明清律，岳父岳母女婿的关系也成为相互容隐的范围。目前我国台湾地区沿用对亲属拒证权的拒证对象范围规定为：配偶既包括现任配偶还包括前任配偶；五等以内的血亲；三等以内的姻亲；不是配偶关系但有婚约的。同样，不但在我国历史上可以看到亲属拒证权的范围的规定，在当今两大法系中都有这样的规定。在西方，故罗马的容隐范围仅仅规定在父母子女夫妇之间，并没有涉及到兄弟、叔叔伯伯、姑妈姨妈，更加没有涉及到姻亲。到了19世纪初，法国刑法典将容隐的范围扩展到了直系尊卑亲属、配偶（现任配偶以及曾经的配偶）或者同亲的姻亲 。现行法国刑法典，将容隐亲属范围扩展进一步增加，主要表现在姻亲范围的扩大。

三

笔者认为有三类案件应该排除亲属的拒证权。第一类是亲属间侵犯人身权、违背人伦纲常的案件。因为法律规定亲属举证制度的是为了维护人类最基本最原始的亲属感情和惩罚犯罪两个价值冲突的平衡。亲属之爱，是人类感情的起点和爱的源泉。古语有曰：仁者，人也，亲亲为大。但是如果发生在亲属之间的犯罪行为严重伤害了亲属之间的感情，违背了人伦精神，逆于人伦纲常，那么指证人还能无权指证亲属吗？笔者认为发生在亲属之间侵犯人身权利的犯罪案件不享有拒证权。也就是发生在亲属间的杀害、伤害、强奸、虐待、遗弃等严重侵犯人身权、违背人伦纲常的案件，知情的亲属不享有拒证权。究其原因，笔者认为有三。一是亲属拒证权原本是保护亲属间的感情，但是亲属间发生的侵犯人身权的犯罪却将亲属间的感情破坏了，既然感情已经遭受到内部（亲属间的犯罪行为）的破坏，那么外部（法律）还有给予其保护的必要性吗？因此，笔者认为据此在亲属间发生侵犯人身权的案件中，亲属不享有拒证的权利。二是正因为亲属间把彼此之间的感情看得很重，才会在遭受到哪怕只是轻微的伤害就会认为扩大伤害。正如亚里士多德曾说，亲属间的感情使得任何一种轻微的在亲属间发生的伤害变得成了伤天害理的犯罪。三是，这一限制在世界上其他国家可以找到。美国证据法规定：在刑事诉讼中，如果配偶一方被指控对另一方、任何一方的未成年子女或者任何一方与其共同生活的人的有侵犯人身权或者亲权行为，那么该方再不享有免证的权利。

第二类指亲属不享有拒证权的案件是严重危害国家安全、社会公共安全的犯罪案件。这类案件亲属不享有拒证权的原因有两点。其一，这类犯罪具有严重的危害性，历来是我国刑法和刑事诉讼法打击的重点对象，新的刑法修正案八对这几类案件也加大了打击力度，表现在减刑的限制上、累犯的规定上等等。危害国家安全罪的犯罪客体是国家的安全，而国家的安全是国家赖以生存和发展的政治基础，国家安全任何一方面的缺失都会导致主权丧失、领土被分割、国家制度的变革等等后果，覆巢之下无完卵，最后受苦受难的还是老百姓。因此，危害国家安全的犯罪亲属不享有拒证权。而危害社会公共安全的犯罪尽管不会导致国破家亡但是危险也不小，该类犯罪会导致不特定多数人或者人身权利受到侵犯或者公私有财产遭受重大损失，危害程度和危害范围难以预料，严重扰乱社会秩序，引起人心惶惶，任意践踏老百姓的财产和生命，因此，在这两类犯罪中，亲属也不享有拒证权。

其二，关于危害国家安全犯罪及危害社会公共安全犯罪中亲属不享有拒证权的例外规定在我国古代法典以及当今世界上其他国家刑法典中可见。亲亲相隐的例外规定一直是古代各朝法典中的常见规范。例如《唐律疏议》中明确规定了亲亲相隐的原则，但同时也规定了谋反、谋大逆与谋叛等重大犯罪不适用该原则。现在不少西方国家规定危害国家安全和社会公共安全的犯罪不享有拒证权。西班牙班刑法第17条对顶：近亲属隐匿一般犯罪均可免除刑责，但是隐匿或帮助叛国、谋杀国家元首及其继承人、恐怖、杀亲属等罪犯人脱逃者，仍然构成隐匿罪。 此外，保加利亚刑法、捷克斯洛伐克刑法、朝鲜、蒙古、罗马尼亚等国家的刑法典中均可以看见对亲属拒证权的例外规定。

第三类案件是国家工作人员的贪污、贿赂案件亲属不享有拒证权。这是由国家机关工作人员的贪污贿赂的特殊性所决定的。贪污贿赂案件往往具有很强的隐蔽性，犯罪行为人的配偶或者近亲属往往能够提供证明犯罪行为的有力证据。假如这一类犯罪中，行为人的亲属享有拒证权，要么可能导致因证据不足无法定罪的结果，要么导致搜集证据耗费大量人力物力财力，最后导致国家工作人员的职务犯罪，腐败行为将会很难得到遏制。因此，笔者认为，我国工作人员的贪污、贿赂案件，亲属不享有拒证权。

四

笔者认为应该规定司法机关无视亲属间拒证权，强迫知情人指证自己的亲属的法律后果以及救济。如果没有规定违反规定的后果，那么该法条就失去了存在的意义。在刑诉修正草案中，仅仅规定配偶、父母、子女有权拒绝作证，但是却没有没规定如果司法机关无视该条规定的后果。这就将刑事诉讼草案对亲属拒证权的规定变成了一纸空文，因为遵守与不遵守得到的法律效果都是一样的。笔者认为要解决这个问题要详细规定这两个后果。第一是，规定强迫证人指证亲属犯罪的司法机关应当承担的责任。笔者认为有两个方法。其一是规定强迫作证的司法机关承担行政责任。例如可以给予违反该规定的司法人员警告、记过等处分，直接与评优等奖励挂钩。其二是可以在刑法中规定强迫知情人指证亲属罪，以刑法的威慑力来加强亲属拒证权的实施。将强迫知情人指证亲属犯罪入刑法典，固然是需要时日，但是笔者仍然相信在不远的将来一定会实现。这样才能更好地促使广大司法人员尊重亲亲相为隐，更好的贯彻司法制度。

第二个问题是司法机关人员违反规定强迫知情人举证自己的亲属得到的证人证言以及物证该如何处理呢？笔者认为此处可以参照刑事诉讼法关于非法证据排除规则来处理：司法机关人员违反规定强迫知情人举证其亲属得到的证言应该予以排除；由此种途径搜集到的物证、书证原则上是具有证明能力的，但是如果该物证、书证的有效影响司法公正的，则予以排除 。笔者认为这样的做法是符合非法证据排除规则的。非法证据排除规则是对非法获取或者搜查扣押的证据予以排除。是国际上普遍使用的法律原则。例如在《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的公约》规定每一个缔结该公约的国家都应该确保在任何诉讼程序中不援引任何确定是刑讯逼供得来口供作为审判的依据，当然这些口供可以作为控告司法机关刑讯逼供的证据。同时也有利于保障知情人的权利，能促进司法机关工作人员观念转变，维护知情人的亲属拒证权。如果允许将强迫知情人作出的证据作为定案依据，就会让亲属拒证权变成一纸空文，侵犯公民的基本权利。

第三个问题是公民在遭遇司法机关无视亲属拒证权时的救济。尽管前面已经提到应当将强迫亲属作证的司法人员绳之以法以及如何对待违法所得证言。无证书证，但这些都是对违法规定的处罚，而关于公民拒证权受到破坏的救济程序却毫无涉及。因此，笔者认为，除了上述的措施以外，还应当规定亲属拒证权受到破坏后的救济程序。具体而言，笔者认为首先公民在受到法院强迫举证的时候应该向法院声明其具有亲属拒证权，可以不作证；但是如果法院置之不理，公民则可以向有权机关提出控诉；在生命控诉以后如果还是无法得到救济，公民可以在案件上诉的时候，以亲属享有拒证权为由要求法院排除非法证据，从而达到保护公民亲属拒证权。

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（作者简介：张秋华，华南理工大学2010级法学院刑事诉讼法学专业。）