论内幕交易、泄露内幕信息罪主体识别之规则构造

摘 要：作为法定犯之一，内幕交易、泄露内幕信息罪对于前置部门法的规定具有较高的敏感性，修订后的《证券法》对本罪主体规范作出的进一步完善，对规制内幕交易行为意义重大。我国股票发行注册制落地后，如何从刑法层面对本罪的构成要件进行重新解读，成为当前值得研究的重要课题，特别是对于实践中长期存在的主体归责理论基础与识别逻辑的争议，应当予以明确。关于主体认定标准应当以信息平等理论作为主体识别理论之基础；对于法定知情人的认定，应当秉持“职务或业务关联性”的实质性标准；对于“非法获取”的认识，应当突破“手段论”理解之狭隘，进而将“不应获得而获得”作为其实质性内涵。

关键词：内幕交易；主体归责理论；知情人

中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号： 2096-7055（2024）03-0081-09

2020年3月实施的新《中华人民共和国证券法》（以下简称新《证券法》）对内幕交易行为主体范围作出了进一步明确，为资本市场健康发展提供了重要保障。与此同时，为加强对证券犯罪的惩治力度，2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》），2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称修订后《立案追诉标准（二）》），为严厉惩治内幕交易在内的证券犯罪提供了指引和依据，有效促进和保障了我国股票发行注册制制度的全面落地和有效运行。然而，由于内幕交易犯罪的复杂性，现行法律对内幕交易归责主体的规制，仍然存在范畴归类不周延、认定不清晰等问题。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对内幕交易、泄露内幕信息罪的相关要素要件的认定系依托相关行政法律法规的规定，而关于内幕交易、泄露内幕信息行为规制的诸多规范性文件中，各自文句的表述与理论支撑不同，以致实践中对归责主体的范畴界定在法律适用上存在矛盾与冲突，学界关于本罪归责主体理论基础的观点也是见仁见智。为此，关于知情交易主体范畴仍需深入探讨，细化现行规范文本中关于内幕交易归责主体的定义条款，以重构主体类型为路径破解实务中的适用困境。

一、司法实践中本罪归责主体的判定困境

（一）特殊关系人员的主体归责认定存在争议

当前，内幕信息知情人员界定原则模糊，实践中对因职务或业务关系知悉内幕信息的特定人员是否应当被纳入归责主体范围，在司法认定中尚存分歧。

第一，证监会之外的其他公职人员或者上市公司离职的董事、监事和高级管理人员等特定人员在涉及内幕交易行为时的定性问题。例如，素称公务人员内幕交易第一案的刘某春内幕交易案［1］。刘某春作为原A市经济委员会主任，在参与洽谈W上市公司的重组事项中，依据相关内幕信息在敏感期内进行知情交易。本案重要焦点是刘某春身为公务人员，以其工作职责介入公司重大事项，能否被评价为内幕知情人。在案件审理时，尽管原《证券法》已经将公务人员纳入内幕信息知情人，但仅限于证券监督管理机构工作人员，刘某春明显不在此列。所以，对刘某春主体地位的确定缺乏合理的法律依据。新《证券法》颁布后，虽然扩大了知情人的范围，但对于纳入公职人员的范围依旧

以证券监督管理机构人员为限，其他单位公职人员作为知情人身份在法律规定中尚不清晰。

第二，在涉及特定离职人员实施内幕交易行为的界定时，亦未在法律中得到明确，成为当前行为人较为惯常的抗辩事由，在学界也存在理论争议。例如，周某华内幕交易案［2］。该案当事人提出的抗辩事由是，其在进行相关交易之前已辞去相关公司的董事、经理、执行董事等职务，故其已不在知情人范围之列。针对这一抗辩，证监会经审理否认周某华已离职，从而未认可其抗辩理由，并将其界定为内幕信息知情人。反之，周某华倘若被界定确属离职，那么，依据现行法对周某华所实施的行为进行规制便会存在障碍。

（二）被动或正当获取内幕信息者是否应纳入归责主体尚存争议

司法实践中，对于如何界定非法获取内幕信息人员之范围，对于无意间听到内幕消息者是否应纳入知情交易主体范围，如何理解非法之含义，存在诸多争议。有观点认为，对本罪的规制本质在于维护证券市场的正常秩序［3］119-120，无论是主动还是被动，非法还是正当地知悉了内幕消息，行为人只要进行了相关知情交易均会损害证券市场交易秩序和其他投资者的利益。因此，只要行为人知悉了内幕消息，均应当认定为内幕交易行为的归责主体。有观点提出，应当考虑刑法谦抑性原则和法益保护之限度［4］，把非法获取解释为主动获取之意，还有学者提出应当依据司法实践中的具体情况进行区别界定［5］。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）中设置了特定关系者，对于该类人员无论是否主动获取内幕消息都应当认定为本罪主体，

而对于除特定关系者以外的其他人员，在被动知悉内幕消息时均不应当认定为本罪的归责主体。

例如，在杭萧钢构案中，争议的焦点是，当事人陈某兴不经意间得知内幕消息后，是否具有了内幕交易的主体身份。控诉方认为，除法定内幕知情人之外的任何人均不具有合法掌握内幕消息的权利，只要法定知情人之外的人掌握了本不该了解的内幕消息，便属于非法［6］。最终法院以内幕交易罪判处陈某兴承担刑责。然而，在黄某裕

等内幕交易案中北京市第二中级人民法院（2010）二中刑初字第689号刑事判决书。，相某珠、李某娟知悉内部信息之后实施了相关证券买卖行为，法院审理认定两人既不属于内幕信息知情人又不属于违法取得内幕信息者，故不存在内幕交易刑事责任。该案的审判结果和陈某兴案完全相反，表明在司法实践中，法院关于非法获取内幕信息人员的界定意见并不一致。

（三）多层级传递内幕信息的主体范围是否以第一接受者为边界存在争议

对于经过数次传递后的内幕信息领受者能否被纳入内幕交易主体范围，其归责范围是否仅以首次信息接受者为边界，我国当前法律法规并未予以明确，在理论界和实务界存在着较大争议。有观点认为，应从刑法谦抑性和内幕交易罪立法初衷出发，仅规制从法定知情者处取得内幕消息者［7］。还有学者提出，应当基于证券市场的公平原则，完全采用信息平等理论［8］。该理论着重关注信息获取的平等性和资本市场的交易安全，主张所有知悉内幕消息者均应纳入主体归责范畴。如果对多层次转递的各级内幕消息受领人均进行刑罚规制，必然会使司法机关的指控难度急剧提高。如果严格遵循当前的法律规定，那么经过多层次传递的内幕消息受领者，既不是内部消息知情人，也不是非法取得内部消息者。然而，在司法实践中，执法部门并未把此类人员排除在主体归责的范围之外，而是将其认定为内幕交易罪或内幕交易共同犯罪。例如，陈某云内幕交易案广东省广州市中级人民法院（2011）刑二初字第67号刑事判决书。。陈某云在其丈夫郑某枝处得知内幕信息后实施内幕交易行为，其丈夫郑某枝是从A上市公司总经理助理郑某玲处非法获得的信息，最终法院判定陈某云构成内幕交易罪。又如，周某强、潘某、王某勇等内幕交易

案焦作市中站区人民法院（2012）刑再字第2号刑事判决书。。王某勇、潘某、周某强在鲍某民处知悉B公司重大内幕信息，鲍某民则是利用其特殊身份，即作为B上市公司实控人鲍某某的胞弟而非法知悉到内部消息。最终法院判处鲍某民与王某勇、潘某、周某强构成内幕交易共同犯罪。

（四）过失泄露内幕信息者是否应当纳入主体范围尚存争议

依据我国《刑法》规定，知悉内幕信息者只要将有关的内幕信息泄露出去，亦或明示、暗示他人实施涉及内幕信息的金融商品买卖活动，都应当以泄露内幕信息罪定罪科刑。即使被建议人并未实施涉及内幕信息的金融商品买卖行为，亦不会妨碍对违规披露内幕信息者以及建议他人实施相关金融商品买卖的行为人，按照泄露内幕信息罪予以追究刑责。《内幕交易解释》在相关规定上秉持“唯数额论”之立场，主张只要达到情节严重（交易数额和避免盈亏数额作为可选要素），就可以以泄露内幕信息罪进行起诉。然而，关于泄露这一罪过形式在《刑法》及相关司法解释中并没有明确规定。在内幕交易犯罪中，行为人故意为之被追究刑责，这并无异议，但是由于过失造成内幕信息泄露的行为人是否应当成为本罪犯罪主体尚存争议。譬如，工作人员遗失记录有内幕信息的硬盘或者文件等，致使其他人知悉该内幕信息后实施有关知情交易，该工作人员是否应当被归入泄露内幕信息罪之主体。司法实践中，一般认为泄露应当同时包含两种情况，即故意和过失。即使是由于过失而泄露了内部消息，也一样会给资本市场的“三公”原则造成损害，而且《刑法》中亦未规定泄露只能是故意为之。然而，多数认为在泄露内幕信息罪中对泄露的理解不应当包含过失行为，而仅限于主观故意行为。

二、内幕交易、泄露内幕信息罪归责主体范围判定困境的原因

根据我国《刑法》第180条规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的归责主体类型主要分为两种，即内幕信息知情人员与非法获取内幕信息人员。《内幕交易解释》第1条，关于内幕信息知情人员的解释主要援引《证券法》与《期货交易管理条例》中相关主体的规定。因此，对两类主体范畴的具体分析需要结合相关法律和行政法规进行理解，并结合相关主体归责理论，探析行为主体范畴划定的背后逻辑，进而对相关行为人进行准确的法律适用。

（一）受托义务理论与内幕信息知情人

我国《刑法》关于内幕信息知情人员的范畴界定，很大程度上借鉴了美国以受托义务关系界别传统内部人和拟制内部人的经验。因此，在新《证券法》中关于公司并购重组交易方、控股股东、实际控制人以及公司董监高人员的规定，均呈现出美国的Rule 14e-3，即界定本罪归责主体的理论基础在于行为人是否违反了其与公司之间的受托义务。故而，在法律文本层面鲜明地呈现出该特定身份关系的受托义务理论，并且在诸多刑事判决中，关于法定内幕信息知情人认定的阐述，均是从行为人违背公司保密义务而实施内幕交易的角度进行论证，证明其身份属于《证券法》规定的内幕交易主体范围，从而对其进行刑法规制。然而，对于当前以受托义务理论为基础的内幕信息知情人范围的规定，主要有两方面困境。一方面，知情人范围划定不周延。法定内幕知情者范围以新《证券法》第51条所列为限，若行为人未列入此范围，即使事实上知悉了内幕信息，亦不属该类主体。另一方面，《证券法》第51条第9项的兜底条款尚未明确主体要素的实质性识别标准。虽然证监会被授权通过部门规章以解释知情人的范围，有利于全面打击涉案行为人，但是也可能存在不当扩大规制主体的风险。同时，有别于美国和日本将内幕人的配偶、直系亲属、信托人以及履行工作职责的行政或司法官员、议员及其助理、离职一年内的特定职务人员等纳入法定知情人范围之规定。我国新《证券法》并未将此类人员明确地纳入法定内幕知情人员，只能通过特定关系人员以及相关行为进行推定该类人员是否属于非法获取内幕信息人员，从而确定其是否属于内幕交易的行为主体。

（二）盗用理论与非法获取内幕信息人

关于非法获取内幕信息人的认定，就如何理解“非法”一词，在刑法理论和实践中一直存在着三种不同的认识。一是“非法手段论”，认定非法取得内部消息者，仅仅是指采用盗取、偷听等不恰当甚至是不合法的方式得到企业内部消息者［9］546。该观点虽然有一定的合理性，但并不能完全解决我国目前关于内幕人员界定问题中存在的争议。二是“不当获取论”，认为对非法获得的含义不应有太过狭隘的认识，应将其理解为不应当掌握而掌握［10］365，所谓不应当掌握强调的是掌握内部消息者和

其掌握的消息之间没有任何工作上的信义关系。三是“混同认定论”，则采用了一种削弱违规获取内幕信息者独立种类特征，模糊前述不同意见的做法，统一运用内幕人这一概念，将所有知悉内幕消息者，均列入内幕交易犯罪的归责主体范围［11］132。

《内幕交易解释》第2条规定了三种情形属于该类人员2011年10月31日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。，从条文内容可以看出，此类主体具有使用不正当手段和利用接触机会两方面的特征。并且，可以将第2条第1款中通过各类非法手段取得内幕信息的行为视为盗用理论中所谓“手段说”的体现，即凡是通过非法手段取得内幕信息的人，均是被规制对象。有观点认为，非法取得是指不应当掌握而掌握，即违反了特定范围内内幕消息知情权，而不仅仅是手段不合法［12］446-456。合法获取仅指法定内幕信息知情人所拥有的内幕信息状态，而其他人拥有内幕信息均为非法获取。根据证监会在执法过程中采用的推定方式，由执行交易行为的结果进行倒推确定，如果行为人对相关交易异常行为没有正当理由予以解释，则判定其是非法获取内幕信息人员，这实际上是一种状态论的体现。

（三）信息泄露理论与内幕信息的传递者、接受者

当前，我国对传递型内幕交易案件尚缺乏较为明确的技术认定方法。在信息受领者中，一些人员可以依据《内幕交易解释》第2条，在盗用理论的支撑下被界定为非法获取信息者，但对信息受领者的具体规制标准并未作出明确规定。如果仅仅依据行为人在内幕信息敏感期内知悉该内幕信息并实施相关交易这一推定方式进行主体归责，难免会在实践中遇到各种矛盾和问题，亦有不当扩大归责主体范围之嫌。

第一，如果对信息传递者的规制缺失，极易使内幕人躲在幕后以信息传递代替直接实施内幕交易。从2022年内幕交易案件的涉案主体来看，近60%的案件并非内幕信息知情人直接参与交易的［13］。第二，不周延的惩治违法对普通投资者而言显失公平，而且损害了其合法权益。第三，尽管运用推定方式能够对信息接受者进行一定的规制，但在主观要件上缺乏识别标准。譬如，相关信息在经过多次传递后，接受者在不知悉信息系内幕信息的情况下实施了相关交易行为，若对其进行处罚，则可能导致主体范围的不当扩张。第四，对接受信息人员的责任认定，应当把泄露内幕信息者违背了对公司的受托义务作为前提，即接受信息人员继受了泄露内幕信息人员的受托义务，对信息传递者是否为主观过失或知悉内幕信息的手段是否合法并不进行区分［14］。故而，信息泄露责任理论的提出，旨在规范越来越多的传递型内幕交易行为，从而最大限度消除信息传递者和信息接受者之间责任认定的差异问题。

（四）信息平等理论与任意知情人

中国证券监督管理委员会印发的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称《内幕信息认定指引》）第6条，将内幕交易主体表述为“通过其他途径获取内幕信息的人”。从文义角度解释，体现了对主体认定规则中身份关系或地位关系的突破，把所有明知或应当知悉其所掌握的信息为内幕消息的人均纳入内幕交易的主体范围。《内幕交易解释》第2条列举了非法获取信息的方式，即行为人只要通过所列举的非法行为获取内幕信息，便会被纳入归责主体的范围。与此同时，新《证券法》对主体认定的规定依旧遵循身份识别主义，兜底条款仍然是通过授权证监会进行认定，证监会采用推定方式对主体进行认定。信息平等理论在当前的法律规定中得到了体现，将知情交易的归责主体范围扩大到所有知悉内幕信息之人。然而，信息平等理论在实践中亦存在一定的困境。一方面，弱化主体身份特征及主观形态，仅注重客体和客观要件，采用推定方式进行归责主体界定，事实上是将任何人均纳入了主体范围，存在不当扩大主体范围之嫌。另一方面，依据《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称《证券案件座谈会纪要》）的规定，被追诉人无法做出合理解释或举证排除自己未使用内幕信息进行知情交易的，均应当对其所实施的行为负责，也就是说所有被控诉方均应负自证无罪的责任。证监会对自身的证明难度有所降低，但对行为人自证其不知情或未利用内幕信息的具体排除事由未给出明确标准。就交易市场实践而言，买卖证券的行为作为本罪的客观要件，证监会可以运用各种大数据等智能科技核查交易记录，但是若要行为人自证其对内幕信息的不知悉与未使用则难度较大。因此，该举证模式存在非对等性，事实上是加重了行为人的举证责任，使行为人陷入了自证其罪的不利地位。

三、美国主体范围归责理论演进的启示

美国证券交易相关制度和理论经过长期的演变和发展，对内幕交易、泄露内幕信息行为的认定与惩治较为规范。对美国资本市场中内幕交易主体归责理论的发展历程进行研究和讨论，有利于促进我国《刑法》关于内幕交易、泄露内幕信息罪主体类别和范围的科学界定。

20世纪初期，美国联邦最高法院通过对司法判例的总结提出了“受托义务理论”。美国一家公司的总经理得知本公司重大经营活动的信息，在信息公开之前，通过中间人间接购买了公司内某股东的800股股份。该内幕信息被披露后，卖方股东认为总经理有意欺诈，因此向法院提出交易无效诉讼。美国联邦最高法院经过审理认为，该总经理作为公司内部管理人员，对公司股东担负有信托义务，企业订立重大经营性合同是企业的重大事项，对该事项应当进行法定披露，因而该总经理违反了公司与股东之间的受托关系，故存在交易无效的事实。基于信义义务，以此案的特殊性为切入点，美国最高法院提出了“披露义务”，从而填补了上市公司内部人员滥用内幕消息实施相关交易的漏洞。

然而，在1997年查理莱案件的审理过程中，上述理论却遭到了质疑。某印刷人员在上班期间看到了财经杂志的内幕消息，并利用此资料实施交易。美国联邦最高法院审理后认为，该印刷工人和上市公司在法律层面彼此没有联系，事前不存在受托关系。若要行为人负担相应责任，应当具有以受托关系为基础的法律层面依据。由此可知，受托义务理论对本罪行为主体的限制是较为严苛的，这也导致了上市企业内部的内幕人不能使用内幕信息进行有关交易，而市场上其他知悉内幕信息的人却可以肆无忌惮地使用相关内幕信息进行牟利的不良后果。针对此案而言，虽然该印刷工人在其日常工作之中所获得的内容信息并没有被雇佣合同明文禁止用于有关交易，但事实上他们所实施的有关金融商品的买卖行为和企业内部人员使用内部消息实施有关金融商品的买卖行为所造成的危害并没有实质性不同［15］。所以，这种理论的适用范围是极其狭隘的，

而且违背了公平公正原则。为此出现了“私用内部消息”的说法，即使是由合理事由和正当来源获得的内幕信息，任何人利用这些信息为个人谋取利益，便违背了其在获取该信息时所负有的禁止私用信息牟利的义务。很明显，该理论与“受托义务理论”相比，主体范围变得更加广泛了。

20世纪70年代，美国资本市场出现了一大批企业合并与接管的现象，许多人在证券交易中使用所拥有的关于公司合并方面的资料来获取私利。由于这些交易是以获取最大利润为目的，而不考虑信息获取和交易的合法性，故被称为非法买卖。20世纪80年代，“盗用理论”应运而生。

1997年，在美国审理的奥哈根案中，奥哈根是一名执业律师，他在职场中间接地从别的律师处了解到某企业将被并购等事项，并且在消息公布之前买入看涨期权。案件发生后，检察官根据“盗用理论”对奥哈根的行为提起诉讼，但遭到第八巡回法院拒绝。经检察机关申请，联邦最高法院受理了这一案件，最终，所有9名法官都接受了“盗用理论”，至此该理论正式确立，意味着非内幕人士不正当地获取内幕信息后也不能在交易中使用。很显然，“盗用理论”的中心规则就是任何一个知悉关于企业合并情况的人士，在该信息未正式披露之前，都不允许根据已知的企业兼并信息进行有关证券交易，关于得知消息者的地位、身份和理由都在所不论。在此基础上，“盗用理论”还可以进一步解释为证券欺诈的成立条件，即任何人只要违背了信息来源的责任，窃取并利用涉密信息，鼓吹证券买卖，进而便构成证券欺诈。

综上所述，美国涉及知情交易主体认定的有关理论是通过对实践判例的总结而建立起来，体现于有关证券法律法规，形成了以受托义务理论为主，盗用理论和私用内部信息理论为辅的理论体系。对公司内部人和拟制内部人，以其是否存在受托义务为责任追究依据；对上述人员的特定关系人，如近亲属、同学等，则以私用内部信息理论作为追责的理论支持；对于非法取得内部消息的公司外部人，则是运用盗用理论界定行为人之先前行为的违法性，即是否违背其继受的受托义务，从而将其归入内幕交易主体范围，私用内部信息理论与盗用理论实为受托义务理论的补充与延申。

四、本罪归责主体范围识别标准的规范重构

（一）将“职务或业务关联性”作为“知情人”实质认定标准

1.基于职务或业务关系而掌握内幕信息者（国家公职人员、参与并购重组的相关人士、媒体工作者、企业所授权或者雇佣的专业人员等）应认定为《刑法》中的本罪归责主体。

本研究认为，新《证券法》第51条之所以采用列举之立法方式，主要由于该类主体具有诸多共性特征。行为主体与内幕信息之间往往具有特定的身份关系，而该身份特征存在的实质是由于其所担任的职位或从事的业务所产生，该类主体若滥用所掌握的内幕信息实施相关交易往往会损害其他投资主体的合法权益。换言之，特定地位或者身份与法益的侵害之间存在惯常性，因此法律将此类人员进行了类型化。故此，应将《证券法》第51条中的兜底条款细化为“可基于担任的职务或业务关联知悉内幕信息的其他人员”。以职务或业务关联性作为该类主体的实质性识别规则，较为契合条文前后的逻辑性，既有利于解决列举性条文的缺陷问题，又避免了实践中兜底条款适用不明确的争论，也有利于防止处罚边际的任意扩大，最大程度化解实践中《刑法》所规定的内幕信息知情人界限识别与理论条文规定之间的矛盾。建议把未列入该条规定范围但在实践中却可接触或管理内幕信息者纳入内幕交易归责主体范围。

2.将曾具备“职务、业务关联性”的离职人员纳入归责主体范围

具备职务、业务关联性的内幕信息知情人员有可能在掌握内幕信息后，出于谋取利益和逃避法律制裁的目的，选择离职并终止其特定身份，或者由于其他事由终止身份后再使用在职期间获取的内幕消息实施知情交易进而牟取利益。然而，从法益角度分析，离职后使用其知悉的内幕消息实施知情交易的行为和行为人在职期间使用其掌握的内幕消息从事相关交易的行为对法益造成的损害并无二致。本研究认为，应当对具有特定身份人员在离职后设定一定的敏感期，使得那些曾经基于职务或业务关联性而掌握内幕信息的离职人员，在特定关系终止后的一定期间内仍属于内幕信息知情人，从而将该类人员纳入内幕交易、泄露内幕信息的主体归责范围。该类人员在离职后的一定时间内进行相关内幕信息交易和泄露信息的行为，仍可构成内幕交易、泄露内幕信息罪，最大程度地限制内幕交易行为，维护资本市场的正常秩序。

（二）将“不应获取而获取”作为“非法”之实质性含义

对于消极被动地了解到内幕消息或获知方式不具有违法性的人员应当纳入主体归责范围。从《内幕交易解释》的角度分析，这里的非法应理解为知悉信息者不具有合法知悉内幕信息的地位，其对内幕信息的了解和获取是不合乎规定的。对于利用接触机会进而知悉内幕信息的认识也不能仅仅停留在接触方式上，因为接触方式与接触目的之间并非简单对应关系。就手段而言，非法取得不全然等于窃听、套取、利诱之类的行为，不必然违反相关法律，未必一定具有违法性，故而非法取得亦可理解为采取不恰当或不道德的手段。因此“非法手段论”并不能完全解释为非法之含义，如果将“非法手段论”仅仅理解为违法获取，这对有效惩治内幕交易、泄露内幕信息行为并不具有积极意义。

因此，关于非法获取之认识，不能咬文嚼字太过狭隘，应做宽泛理解，不应仅限于主动的或非法的行为，应当突破“非法手段论”，站在更高的视角进行理解。从内涵上讲，非法获取应当理解为不应获取而获取的情形，不应获取指的是在有关法律法规层面的规定，行为人是被禁止接触或者了解金融商品交易内幕信息的人士，其与内幕信息之间在职务或业务上没有密切关联，不存在受托关系。对于非法获取的广义理解是，为了打击内幕交易行为，无论行为人是积极主动还是消极被动掌握了不该知道的内幕信息，只要其依据所获得的内幕信息进行了相关金融商品的知情交易，均侵害了金融交易市场的健康运行和普通投资者的合法权益。应进一步说明的是，虽然将其归为非法获取内幕信息人员，但亦需要行为人明知其掌握的是内幕信息并实施相关交易行为，方可构成内幕交易犯罪。

（三）延长打击链条，防止多层次信息传递者、接受者规避刑事责任

多层级传递内幕信息中的主体范围不应当仅以第一接受者为边界，现行法律并未将获取内幕信息的层级限定为首次信息受领者，也未将再泄密行为排除在本罪犯罪情形之外。所以，从保障金融交易市场“三公”原则及投资者合法权益的角度出发，不管行为人经过多少次信息传递获悉内幕信息，只要其使用所掌握的内幕信息实施相关金融交易或者再次泄露该内幕信息，均应被视为非法取得内幕信息者，其行为对证券市场秩序及投资者合法权益均会造成损害，且与首次内幕信息接受者实施相关行为所造成的危害并无不同。司法实践中，诸多非内幕人员在知悉内幕消息后，为逃避法律制裁，并不直接从事知情交易，而是将自己所掌握的内幕消息泄露给他人或者建议他人实施相关金融商品交易。如果对多次传递后的信息接受者缺乏规制，则可能导致行为人利用此方式来规避法律责任。

因此，此类主体的界定应当运用信息平等理论，即内幕信息在传递过程中并未完全失真的前提下，无论转递了多少环节，只要行为主体在明知其知悉的是内幕信息的情况下实施相关内幕交易并以此牟取私利，便构成本罪。因此，归责主体不应限制于第一手信息接受者，应把规制对象扩大到全体信息接受者，只有这样才符合《刑法》打击内幕交易行为的目的，保护广大投资者合法权益。

（四）过失泄露内幕信息者，应处于归责主体范围之外

对于过失泄露内幕信息者不应当纳入主体归责范围。一方面，“泄露”一词本身所具有的普遍意义应当是指“意图”的含义。所谓意图是指行为人所希望的目的和结果之间可能存在着某种联系。倘若没有对过失作出特别说明，那么泄露就应当是明知的非法披露。该释义要按照文字的一般内涵，契合条文的文义解释，对当前相关法律文本进行语用与文义分析。因为脱离了语用，语义就会僵化、教条，就不能应用到具体案件中去，而脱离了语义，语用就会虚幻，就会违背罪刑法定原则，故语义与语用须相互

结合［16］301，不应严重背离文字的一般意思，进而做出对当事人负面的阐述判词，因此泄露一词的惯常意思，其本身即含有故意之意。另一方面，知悉内部消息者，由于岗位或者经营上的需要，虽然有防止内幕信息泄露的义务，然而这不能说明在出现过失泄露相关消息时，就一定要对其施以刑事责任的惩戒［17］。非法获取内幕信息者可以通过他人的过失获取内幕信息，但行为人由于疏忽意外的情形泄露了内幕信息，并不一定会构成泄露内幕信息犯罪，也不一定与非法获得内幕信息者存在共犯关系。

应当注意的是，掌握内幕信息者或通过违规违法方式获取内幕信息者，由于疏忽过失披露了内幕信息，获取该内幕信息的人员，如果故意将此内幕信息再次泄露，达到法定入罪标准的，同样要按照泄露内幕信息罪对其进行定罪科刑。此时，再次泄露内幕信息的人员事实上已经转变为《刑法》中关于本罪的第二类行为主体，即非法获取内幕信息者。

五、结语

如何在鼓励金融创新与打击金融犯罪之间找到一个平衡点，是当前金融刑事法律体系治理能力现代化的现实课题［14］。我国《刑法》关于内幕交易、泄露内幕信息罪主体的判定并没有明确的标准，在界定归责主体范围时需要借助相关解释和行政法规进行理解。新《证券法》进一步健全和完善了内幕交易行为的归责主体范围，明确了上市公司收购方和重大资产交易方等相关人员的主体地位，将原《证券法》中所列举的金融、中介服务机构等概念进行了统一，以确保惩罚主体范围的周延性。对主体范围的认定是判断内幕交易行为是否违法的关键所在，如果主体认定模糊将很可能出现罪与非罪的争议。因此，必须对某一行为主体的身份进行审慎评估，以确定其是否具有内幕交易的主体资格。进一步细化法定内幕知情人的规范构造，明确和完善兜底条款之实质特性，探索和明确以职务或业务关联性特征作为内幕信息知情人的实质识别要素，使得法定内幕知情人范围之确定更具科学性，以防止主体范围被不当解释，对于打击证券犯罪与保护行为人权益具有十分重要的意义。从法益角度进行实证分析，将非法获取理解成为不应获得而获得则更加符合法律解释的周延性，防止打击内幕交易行为出现漏洞，也更能体现信息平等理论在实践中的应用价值。

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On the Rule Construction of Subject Identification of Insider Trading and Disclosure of Insider Information Crime

CHEN Lu1，" WANG Jian2，3

（1.School of Criminal Justice， Henan University of Economics and Law， Zhengzhou 450000 China; 2.Law School， Henan University of Economics and Law， Zhengzhou 450000 China; 3.Yichun Municipal Public Security Bureau， Yichun 153000， China）

Abstract：

As one of the statutory offenders， the crime of insider trading and disclosure of insider information is quite sensitive to the provisions of the pre-departmental law. In particular， the further improvement of the subject norms of this crime by the revised 《Securities Law》 is of great significance for regulating insider trading. However， after the implementation of China’s stock issuance registration system， how to reinterpret the constituent elements of this crime from the criminal law level has become an important topic worthy of study. In particular， the controversy over the theoretical basis and identification logic of the long-standing subject imputation in practice should be discussed and clarified. The subject identification standard should be based on the theory of information equality as the basis of the subject identification theory; for the identification of legal insiders， the substantive standard of “position or business relevance” should be upheld; the narrow understanding of “means theory” should be broken through， and the substantive connotation should be “acquisition without deserving to be acquired”.

Key words：

insider trading; subject imputation theory; insiders

（编辑：孙树勋）