民事证据随时提出、同时提出抑或适时提出

摘 要：在法定顺序主义下，主张已经固定，有完善系统的审前程序，实行证据同时提出主义和逾期失权制度则有其合理基础。在自由顺序主义中，无审前程序固定主张和争点，则只能实行证据随时提出主义，但证据随时提出主义无法集中审理和诉讼拖延的弊端决定着其让位于增设审前程序后的证据适时提出主义。不像美国的证据开示制度，我国民事诉讼法不能随意证据失权，只能实行相对温和的证据适时提出主义，但也需相应完善审前程序。

关键词：举证；自由顺序主义；法定顺序主义；审前程序；失权；分类管理

中图分类号：DF72

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.16

2011年10月十一届全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）第65条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”，从而在《草案》中确立了较证据同时提出主义温和的证据适时提出主义。但是，这种规定是否仍然会像举证时限制度一样，过于浪漫而不合时宜？到底是证据随时提出主义、同时提出主义还是适时提出主义更适应中国国情？笔者将对此展开论述。

一、证据随时提出主义和同时提出主义的历史沿革

证据随时提出主义，是指对当事人的诉讼行为，不规定一定顺序，允许当事人在言词辩论终结前随时主张事实、提出证据，并无时间、形式的任何限制，即当事人在言词辩论终结前，无论何时都可以提出攻击防御方法。

与自由顺序主义相对的概念是法定顺序主义。所谓法定顺序主义，是指当事人的诉讼行为，必须依照法律规的顺序进行，不根据法律规定的顺序提出的，不产生相应的法律效力。

法定顺序主义最早出现在德国普通法时代。当时，受罗马-教规式诉讼程序的影响，德国实行书面审理主义，对诉讼程序设有严格的审理阶段，以防止当事人散漫无秩序的提出攻击或防御方法，导致诉讼拖延。有关攻击或防御方法的提出，分为主张、抗辩、再抗辩分别予以审理，在每一阶段以证据判决进入调查证据阶段。当事人在某一法定阶段耽误了提出攻击或防御方法，在之后另一阶段不得加以补充。如果当事人在该举证时段错失举证时机，该证据则产生失权效果，之后再也不能作为证明该事实的证据使用。这种做法的好处是诉讼程序能够处于稳定状态，当事人也不害怕对方突然袭击［1］。但是，当事人因害怕错过法定阶段发生失权，常常提出不必要的假定主张或者假定抗辩，使诉讼资料堆积如山，反而增加法院负担，造成诉讼迟延。

法国在1807年1月1日颁布了世界上第一部《民事诉讼法》。该法中，法国废除了书面审理主义，以言词辩论主义为基本原则，对于攻击或防御方法的提出，也由法定顺序主义改为了自由顺序主义，废止证据分离主义及以证据判决区别举证阶段模式，而是允许在同一诉讼程序随时地或交叉地主张事实和提出证据。在此情形下，当事人可以随着案件审理活动的进行，随时提出必要的诉讼资料，使言词辩论呈现生机，促进诉讼活动的进行［2］。德国于1877年1月30日颁布了统一后的第一部《民事诉讼法》，仿效当时的法国法，实行自由顺序主义。日本及旧中国的“民事诉讼法”都仿效法德，也实行自由顺序主义和证据随时提出主义。新中国成立后，无论是《民事诉讼法（试行）》的规定，还是现行《民事诉讼法》有关条文的规定，当事人在民事诉讼中可以随时向法院提交证据，因此从在法律层面上说，新中国也实行证据随时提出主义。

英美法系国家则是另一种情形。在美国，民事诉讼在进行正式开庭审理前需要经过严格的诉答程序和复杂漫长的证据开示程序。诉答程序在于固定双方争点，证据开示程序在于收集和交换证据。在开示程序结束后，双方应当在法院的主持下进行审前会议（Pretrial Conference）。根据《美国联邦民事诉讼规则》第16则第(e)项的规定，双方应当在审前会议上固定相关证据，法院裁定双方可以在开庭中提出的攻击防御方法。凡属审前会议裁定中未提出的内容，原则上在开庭中不得提出。因此，美国实行的法定顺序主义，即实行的是证据同时提出主义。

从证据同时提出主义角度实行法定顺序主义的另一范例，是我国2002年4月1日实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）。依照该《规定》，民事诉讼实行举证时限制度和证据失权制度。举证期限可以由当事人协商一致，也可以由人民法院指定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，除非对方当事人同意质证，人民法院审理时不组织质证。

二、证据随时提出主义的衰退和证据适时提出主义的兴起

近现代大陆法系国家多仿法国，在民事诉讼中以言词辩论主义为原则，证据提出方面采随时提出主义。然而，当事人在诉讼过程中随时提出新的攻击防御手段的证据随时提出主义，容易导致诉讼案件无法集中审理，难以提高审判效能，造成大量案件积压，诉讼拖延。在此情形下，“诉讼促进义务”应运而生，要求当事人在诉讼过程中尽自己最大努力和善意推动诉讼程序的进行［3］。

1976年，德国通过了《简化及加速法院程序法》，在其立法草案的理由说明中首次使用了“诉讼促进义务原则”这一标题，具体提到了应通过当事人的协力以实现立法所期望的程序集中［4］。据此，对德国《民事诉讼法》进行了系统的修改，修改了州法院诉讼程序，增设审前程序，以收集证据和确定争点，从“直接到庭”转变为审前准备加法庭审理的诉讼模式。具体而言，设定两种审前程序，即指定言辞辩论先期首次期日或书面准备程序，由法官根据案件情形予以选择。当事人应在答辩期间或答辩的再答辩期间内提出自己的攻击防御方法。当事人逾期提出攻击防御方法时，法院应当要求当事人就其有无过失进行说明。只有依自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许；或者法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予以驳回。以达到加快程序和实现集中审理目的。这样，德国实现了自由顺序的转型，改证据随时提出主义为证据适时提出主义

受“诉讼促进义务”理论的影响，1996 年和2003年，日本相继对其《民事诉讼法》进行了大的修改，重点在于充实以及加速程序的进行，规定法官有责任按计划推进诉讼进程，并可驳回违反计划的攻击防御方法。为此，对于当事人因故意或者重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认定其目的在于迟延诉讼的，可以依申请或依职权，裁定驳回。另外，修正后的日本法律规定了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序。在第一种争点和证据整理程序中，设定了具体的攻击防御的时间限制，当事人原则上应在相应程序阶段适时提出自己的攻击防御方法。在准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序终结后再提出新的攻击防御方法，如果对方当事人要求，则应说明未能如期提出的理由。而法官可以通过判断主观上当事人对延误时机提出主张和证据是否有故意或重大过失，进而做出是否驳回的裁定。

三、证据适时提出主义是我国《民事诉讼法》修改的最佳选项

当事人可以随时主张事实和提交证据的自由顺序主义，可以让当事人不致遗漏证据材料，有利于最大限度地接近案件真实。但是这种诉讼行为的任意性，往往造成法院无法进行集中审理，案件难以有效推进，当事人也需要较多的时间耗费和物质耗费。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”［5］，这在诉讼爆炸的今天表现尤为突出。因此，德国、日本等国和我国台湾地区废弃长期实行的证据随时提出主义，而改为实行证据适时提出主义决不是偶然的。

在抛弃证据随时提出主义的前提下，我国的《民事诉讼法》修法究竟该采证据同时提出主义还是该采证据适时提出主义呢？笔者认为：证据适时提出主义是我国的不二选择。

实行以举证时限和证据失权为主要特征的证据同时提出主义，尽管有程序安定的优势，但是其弊端更为突出。首先，举证时限的确定很难科学合理。以《关于民事诉讼证据的若干规定》为例，举证时限尽管有由当事人协商确定和由法院指定指定两种，但在双方当事人的对抗特性和我国的诉讼文化决定，普遍实行的只可能是由法院指定。每个案件的复杂程度各不相同，举证难易千差万别，这决定着每个案件的举证时限也应当因案而定。往往这一时间只有在诉讼过程中随着诉讼的进行才能确定，有时即使是最了解案情的当事人及其诉讼代理人也难以事先确定。由法官在简单阅读立案材料后即确定举证时限难免武断和机械。其次，举证时限制度往往对被告程序不公。举证时限确定时，对双方当事人举证时间都是一样的，表面看来体现了程序公正。实际上原告可以通过两个途径取得对被告的程序优势。一是在充分收集证据后才起诉，即原告的实际举证时间大大长于被告；二是决定原告胜诉的关键性证据如果在举证时限期满后提交并有失权风险时，原告可通过撤诉后再起诉轻松化解。第三，举证时限制度的两大漏洞让其很难实现效率目标：一是原告可以撤诉后再起诉，导致诉讼资源的重复使用和浪费；二是其所谓的“新证据”制度，将让法院和当事人在举证和判断“新”上大费周章。第四，逾期即完全失权，使民事判决偏离了案件事实的客观基础［6］。“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”［7］另外，我国的国情也决定着举证时限制度难以生根萌芽。

其实，美国实行的举证时限制度和逾期失权制度，并非以诉讼效率为追求，而是以揭示案件真实为目的。该制度的配套制度就是证据开示程序。我们将美国实行的举证时限制度和逾期失权制度简单移植中国时，没有配套的证据开示制度只能是缘木求鱼，而诉讼目的选择上则是南辕北辙。

四、完善我国《民事诉讼法修正案（草案）》第65条的建议

（一）配套完善审前准备程序

证据随时提出主义是自由顺序主义中的一部分。自由顺序主义本义是指当事人可以自由地提出自己的攻击和防御方法。攻击和防御方法既包括事实和权利主张，也包括举证。既然当事人可以随时提出自己的权利和事实主张，也就随时可以提出相关证据。二者一脉相承。

法定顺序主义则要求当事人的诉讼行为必须依法定的程序和时间进行，逾期提出的攻击防御方法将会发生失权的法律效果。首先，这要求当事人的事实和权利主张必须依法定程序和时间进行，逾期主张无效；其次必须依法定程序和时间进行提供证据，否则证据失权。因此，证据必须在法定程序和时间提供的“证据同时提出主义”的前提是“事实和权利主张的同时提出主义”。这就要求必须有完善的审前准备程序。

美国实施严格的举证时限制度和逾期失权制度，其基本前提在于完善的审前程序。举证时限制度的前提必须经过三个程序：诉答程序、证据开示程序和审前会议程序。诉答程序在于整理争点；明确争点后，通过证据开示程序让收集证据；在充分诉答和漫长充分的举证基础上，再根据双方要求召开审前会议，没有在最后审前会议提交的证据，适用举证时限制度和证据失权制度。这样，由审前会议所作出的命令裁定，控制随后进行的开庭审理，不得随意修改。因为完善的准备程序设计已经充分保障当事人的主张权利和举证权利，已为发现案件真实创造必需的方法和途径。

介于证据随时提出主义和法定顺序主义的证据适时提出主义，其证据“适时”的前提是事实主张和权利主张的“适时”，因为证据是为权利主张和事实主张服务的。因此，德、日等国在实行证据适时提出主义时，并没有简单增加，而是都将原来的“直接开庭”改为了审前程序加法庭审理模式。在德国，在审前增加了指定言辞辩论先期首次期日和书面准备程序两种备选审前程序。在日本，增设了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序。惟有如此，证据适时提出主义才不会失去证明目标。

反观我国公布的《草案》，目前没有规定强制应诉答辩制度，也没有系统明确的其他审前准备程序，仅在《草案》第132条第4项规定：“需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点”，寥寥数语难以起到系统完善的审前准备程序的作用。建议进一步充实完善，以便让当事人之间争点整理有法可依，从而能针对和围绕争点收集和提交证据，使得证据的适时提出主义也能顺畅进行。

（二）分类规制和慎用“失权”制度

大陆法系国家和地区改证据随时提出主义的同时，也增加了审前准备程序，在限制当事人举证时间时增加了当事人的举证针对性。但是，受诉讼观念和诉讼环境的制约，大陆法系国家和地区目前还没有实行美国式的证据开示制度，还不能强迫人们开示对己不利的证据，也不可能给予当事人那么长的证据开示时间。在这个意义上说，大陆法系国家和地区的审前程序还达不到美国的审前程序对案件真实的发现程度。正因为如此，德、日等在实行证据适时提出主义时，原则上要求当事人就逾期提出攻击防御方法时的无过失进行说明，根据说明理由的不同情形，分别进行处理，而不是简单的失权。原则上只有逾期主张和逾期举证有故意或重大过失时，才有失权的可能。如在德国，对待证据失权处理是相当谨慎的，一般认为失权的要件原则上包括迟延、延滞诉讼、失权的客体、可归责性与因果关系等。要符合这些要件是非常不容易的，而德国只有全部符合这些要件，才能发生失权的效果。同时，德国的学术界和实务界上仍对这并不宽松的证据失权要件进行限缩性解释。另外，适用失权必须有宪法上的正当性。德国联邦最高法院认为，失权规定具有例外性格和严重后果，应当严格解释并不得类推适用。法官如适用失权条件上稍微发生一点差错，便可能成为宪法性覆核的理由［8］。我国没有强制律师制度，当事人的举证能力和举证环境很难让当事人轻松方便地收集证据，基于各种原因，当事人逾期举证是极为正常的。法院可以责令当事人说明逾期举证的理由，并根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失。通常情况下，不能轻易适用失权的处罚，因为失权将使民事裁判建立在不真实的事实基础上，直接影响裁判的公信力。只有当事人逾期举证存在故意和重大过失时，才能不予采纳该证据。

参考文献：

［1］汤维建．两大法系民事诉讼制度比较研究——以美、德为中心［J］．诉讼法论丛，1998，（1）：427．

［2］王甲乙,等．自由顺序主义之检讨［G］// 杨建华.民事诉讼法之研讨（三）.台北：三民书局有限公司出版社，1990：334.

［3］陈桂明.论当事人在诉讼中的促进义务［G］∥陈光中.诉讼法理论与实践（下册）.北京：中国政法大学出版社，2003：57.

［4］刘萍.论民事诉讼当事人之诉讼促进义务［J］.天津大学学报:社会科学版，2010,（1）：27.

［5］棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度［M］．王亚新，译．北京：中国政法大学出版社，1994:226．

［6］ 田平安，马登科．举证时限制度的冷思考［J］.法学论坛，2006,（1）：91-100．

［7］约翰?罗尔斯．正义论［M］．何怀宏，译．北京：中国社会科学出版社，1988:1．

［8］ 姜世明．论民事诉讼法失权规定之缓和与逃避［J］．万国法律．2000,（10）:77-96．

Should the Civil Evidence Be Adduced at Any Time,

at the Same Time or in Due Course?

MA Deng瞜e

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

It is reasonable to implement the principal that civil evidence should be adduced at the same time and the evidence may be invalid if being adduced late when carrying out the doctrine of legal order, for advocates having been fixed at a comprehensive system of pre-trial proceedings. It is inevitable to implement the principal that civil evidence should be adduced at any time when carrying out the principal of free order, for there being no pre-trial procedures and advocates having not been fixed. The principal that civil evidence should be adduced at any time should give way to the principal that civil evidence should be put forward in due course after adding the pre-trial proceedings because the former has the shortcomings of non- concentration of hearing and delays in the proceedings. In the absence of evidence system similar to U.S. discovery, Chinese Civil Procedure Law can only use the principal of evidence being put forward in due course after consummating the appropriate pre-trial proceedings.

Key Words:adduce evidence; free order doctrine; legal order doctrine; pre-trial procedures; evidence invalid; classification regulation

おけ疚脑鹑伪嗉：李晓锋