过失危险犯质疑及其理论归属

李林 张一薇

摘 要：过失危险犯违反过失犯罪的基本理论，其实质是故意犯罪，不应以加大业务过失犯的处罚为理由设置过失危险犯。我国刑法没有过失危险犯的立法例，妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪罪状中的危险应从刑法规范论的角度进行理解，不能望文生义。针对一些严重违反规章制度造成危险状态的行为的归责问题，立法不应设置过失危险犯而应设置新的抽象危险犯类型。

关键词：过失犯罪；罪质；危险；抽象危险犯

中图分类号：DF61

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.04

随着风险社会的到来，风险已潜入我们的生活。一些学者认为，在科技革命新时代，对一些严重违反规章制度导致危险状态的行为，以实害结果为基础的过失犯罪已不能适应风险社会背景下预防犯罪的需求，过失犯罪的处罚界限应从实害结果推进至危险状态，且我国刑法已有过失危险犯的立法例。特别是近年来不断发生重大交通事故、重大环境污染事故后，设置过失危险犯的呼声更是异常强烈。但我国刑法理论通说认为，过失危险犯没有存在的基础。

设置过失危险犯固然可以更好地保护社会，维护社会秩序，但同时也将挤压民众的自由空间。自由与秩序是一对天生的矛盾，它在刑法是否设置过失危险犯的问题上又表现得酣畅淋漓。在科技革命时代，特别是在风险社会背景下，应结合过失犯罪的基础理论、过失危险行为的特点，分析过失危险犯在我国刑法中的地位，进而探讨其理论路径。如此，才能厘清过失危险犯的理论品质。

一、学说介绍

我国刑法学界对是否设置过失危险犯众说纷纭，聚讼不休。肯定论从风险社会的背景出发，立足于设置过失危险犯预防犯罪；否定论从过失犯罪的基础理论出发，立足于过失犯罪的结果犯性质保障人权。

（一）肯定论

1．刑法理论和立法实践是不断发展的，过去把结果犯只看成是实害犯，现在原先立法和理论所赖以依存的社会基础变了，我国有必要借鉴国外立法的先进经验，设立过失危险犯。危险犯其实也是一种结果犯。危险犯并非不要求结果，只是它所要求的是一种危险结果，而非实害结果，这种危险结果同样具有社会危害性 ［1］ 。

2．立法之所以对某种单纯违反行政法规的行为予以惩治，法意的实质并非以该类行为的违法性本身为归属点，而是以这些行为所潜藏着的对公众利益的危险性（抽象危险犯或具体危险犯）为归属点。行政违法性只是其法律表征，其实质应是过失危险犯之犯罪构成。从这个意义上讲，我国刑法实质上规定了过失危险犯，只不过它在法典中是以一种替代形式出现的 ［2］。

3．以过失犯历来是结果犯否认过失犯中存在危险犯的可能，理由并不充分。危险犯其实也是一种结果犯。危险犯并非不要求结果，只是它所要求的是一种危险结果，而非实害结果，这种危险结果同样具有社会危害性。过失行为人确实是不希望或者根本没有预见到危害结果的发生，因此等到危害结果发生之后，再给行为人以刑事处罚，不会产生足够的预防效力 ［3］ 。

（二）否定论

1．危险犯通常存在于直接故意犯罪之中，由于它不要求犯罪结果，因此必须是该行为本身就具有足够危害的，是所谓行为无价值。而过失犯罪历来都是结果犯，以发生一定的犯罪结果作为构成犯罪的必要条件，是所谓结果无价值。在没有发生一定危害结果的情况下，就没有过失犯罪可言。因此，有学者认为过失不存在设立危险犯的可能性［4］。

2．从主观上讲，过失犯罪是日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不像故意犯罪那样行为人积极追求或者放任危险结果的发生，所以从特殊预防的角度看，规定过失危险犯无多大积极意义［5］。只要不发生危害社会的结果，也难以证明行为人的行为是否违反义务，更无必要处以刑罚［6］。

3．危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，就会无限制地扩大过失犯罪的范围。在业务活动中，行为人违反任何一项义务（主要是规章制度）都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑法来惩治违反行政法规的行为［7］，从而妨碍科学技术的进步和社会生产力的发展，使社会付出更大的代价，所以是不可取的［8］。

应当认为，上述争论是从不同的层面讨论过失危险犯的地位问题，肯定论从超法规的角度，探讨过失危险犯存在的必要性；否定论从刑法基本理论的角度，分析过失危险犯不符合犯罪过失的本质特征。因此，要使过失危险犯地位问题的探讨深入，须同时从这两个方面进行探讨。

二、过失犯的罪质

从肯定论的观点看，过失危险犯仍属过失犯。任何超规范的立法都须有理论的基础，否则，立法就可能带有恣意性。因此，过失危险犯能否成立仍需判断过失危险犯是否符合过失犯的罪质特征。

（一）过失犯罪的主观特征

从客观损害看，过失犯罪造成的危害不一定比故意犯罪小，但世界各国对故意犯罪科处的刑罚却远比过失犯罪重。由此可见，客观危害不是界分故意犯罪与过失犯罪社会危害性的核心，社会危害性又是主客观的统一体，客观危害不是过失犯罪处罚的核心，过失犯罪的本质必在主观恶性。

人类受意识支配进行生活，面对大千世界各种各样信息的刺激，人的主观意识不可能如同机器始终高度集中、全神贯注，意识的主观性决定人类行为的过失性。特别在生活节奏日益加快、科学技术日益复杂的现代，疏忽更是在所难免。即使是最小心的人，也不能预见自己可能会在什么时间、什么地点犯下过失。过失犯罪的范围扩大，每个民众都将成为潜在的犯罪人。如若这样，民众无不小心翼翼、谨小慎微，甚至陷入恐惧。对过失行为，行为人虽违反规范，但并不容忍危害结果发生，而是反对、排斥危害结果发生，没有公然践踏民众共同价值的心理，危害结果完全是因行为人生活态度不谨慎所致。因此，过失犯罪是由行为人不谨慎的生活态度造成的，行为人主观恶性不大。

（二）过失犯罪的结果特征

刑法理论通说认为，过失犯罪是结果犯，只有造成实害结果，过失犯罪才成立。厘清实害结果对过失犯罪的意义，有助于从理论上探讨过失犯罪能否突破实害结果的限制而扩展至危险状态。

1笔岛结果是过失犯罪法益平衡的重要工具

近代工业社会，伴随着科学技术的迅猛发展，危险源不断增加，一旦疏忽，极可能造成严重的危害结果，给社会造成巨大的损失，这从各种交通肇事的惨痛教训中即可窥见一斑。虽然疏忽、不谨慎为人性的某些弱点，但正是这种生活态度有时却给社会造成巨大的灾难。为唤起人们谨慎的生活意识，立法必须将一些过失造成严重实害结果的行为类型化为犯罪。从这个意义上说，国家对过失犯罪的处罚陷入了保护法益与保护公民自由的两难境地。生活中过失在所难免，扩大过失犯罪的范围，公民的自由将受到极大的限制；限缩过失犯罪的范围又将使法益不能得到充分的保护。为此，国家必须把过失犯罪限定在合理的范围之内，以便在保护公民自由与保护法益之间寻求平衡。过失犯罪的结果犯性质正是实现这一平衡的重要手段——以实害结果作为处罚界限。

2笔岛结果是过失犯罪社会危害性的指标

社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性是主客观的统一体，罪犯的主观恶性加之行为的客观危害就构成了犯罪的社会危害性的量的规定性。不管故意犯罪抑或过失犯罪，不管客观危害大抑或主观恶性重，主客观相加导致的行为的社会危害性必须达到一定的量才能视为构成犯罪。对故意犯罪，行为人蔑视法益，追求危害结果的发生，如果危害行为侵犯重大法益，即使客观上没有造成特定的实害结果而仅造成危险状态，危害行为也达到了犯罪所需的社会危害性量的要求。过失犯罪主要是由工作、生活的粗疏所致，行为人的主观恶性不大。在这种情况下，就必须要求危害行为已给社会造成了严重的实害结果以弥补过失行为构成犯罪所需的社会危害性量的要求，否则，主客观相统一，危害行为就不具有严重的社会危害性而不能构成犯罪。

3笔岛结果是过失犯罪司法认定的标准

任何犯罪的认定都必须具有现实可操作性，不具有操作性的立法将有损法的尊严。生活中的过失行为多如牛毛，有些过失行为如果没有造成实害结果，很难引起他人的注意。司法不可能事无巨细地监督民众的生活，司法资源的有限性决定了只有将实害结果作为过失犯罪的要件，实害结果发生时，推定行为人有过失行为。因此，实害结果是过失犯罪司法认定的标准。

三、过失危险犯不具有过失犯罪的结构特征

从本体意义上看，行为只有对社会造成现实的损害时，现实的损害才从反面征表行为的社会危害性。过失危险犯不具有过失犯的结构特征，过失危险犯不应成立。

(一)过失危险犯的“危险状态”仅是规范论意义的危害结果

危险状态是相对实害结果而言的，危险状态是指发生实害结果的可能性。从本体论意义上看，危险状态不是没有发生任何危害结果，而是可能发生了一定形态的危害结果，但危险状态只是对危害行为造成实害结果的可能性的一种判断，是对危害行为造成实害结果的一种评价。对过失危险犯，危险状态是由于严重违反规章制度造成的，违反规章制度与危险状态的产生具有一体两面性。行为人一旦严重违反规章制度就推定危害行为造成了特定的危险状态。既然危险状态是对危害行为所作的一种推定，危险状态就具有规范性。

(二)过失危险犯中的“危险状态”不能导致实害结果

危险犯成立的意义在于危险状态可能引发实害结果，如果危险状态不能引发实害结果，危险状态就失去了归责的意义。过失犯罪的危害结果是由行为人疏忽大意或过于自信造成的，这决定了行为人主观上不追求危害结果发生，不推动危害结果继续发展。相反，行为人主观上反对、排斥危害结果发生。由于行为人不追求危害结果发生，当危害行为过失造成危险状态时，危害结果就停留在危险状态，不可能继续发展至实害结果（如果发展至实害结果，过失危险犯就没有存在的余地）。亦即，行为人严重违反规章制度实施过失行为时，危害行为造成的危险状态就呈现为一种静止性状态。由于过失危险犯的危险状态仅是规范意义的危害结果，没有给社会造成现实的损害，且危险状态又不能继续发展，过失危险犯只有危险状态之名而无导致现实危害之实。

在未遂犯中，由于行为人主观上追求危害结果发生，客观行为推动危害行为的实施，只是由于意志以外的原因危害行为才只造成了危险状态，如果没有意志以外的原因，该危险有发生实害结果的可能性。因此，过失危险犯的社会危害性较小，过失危险犯不应成立。

(三)过失危险行为的罪过形式是故意而不是过失

过失危险犯能否成立除判断危险状态的属性外，还须判断行为人对危险状态的罪过形式。如果行为人排斥或反对危险状态发生，则危害行为可成立过失犯罪；如果行为人明知且希望或放任危险状态发生，则危害行为不可能构成过失犯罪而是故意行为。

业务活动中，行为人违章造成危险状态有两种情形：第一种情形，因疏忽大意没有注意到规章制度而造成危险状态，如因疏忽没有注意到单向行驶标志逆行驶而造成危险状态；第二种情形，故意违反规章制度造成了危险状态，但反对、排斥实害结果发生，如故意闯红灯造成了交通肇事的危险状态。现实生活中，因疏忽违反规章制度造成危险状态的情形数不胜数，这属于一般行政违法行为，立法不应一概将其规定为

犯罪。就上述两种情形比较：故意违反规章制度的主观可谴责性大于过失违反规章制度，前者的社会危害性应大于后者。从当然解释的角度，如果将过失违章造成危险状态的行为规定为犯罪，故意违章造成危险状态的行为肯定也应构成犯罪。但如若这样，过失危险犯岂不将两类社会危害性不同的行为类型化为同一犯罪，适用相同的法定刑？由此，只有根据举重以明轻的解释原则，将故意违反规章制度造成危险状态的行为类型化为犯罪，将过失违反规章制度造成危险状态的行为视为一般行政违法行为。如此区别化对待，既体现了刑法作为后盾法的功能，又贯彻了罪刑相适应原则。同时，学术界所指的过失危险犯也主要是指故意违反规章制度造成危险状态的行为。如：“违反交通运输管理法规，有下列情形之一的，引起重大交通肇事危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。醉酒驾驶，严重的超速行驶，严重的超载，明知交通工具有肇事隐患仍继续行驶，其它严重的违章行为。”［9］因此，过失危险犯指涉的情形应是故意严重违反规章制度造成危险状态的行为。

尽管如此，对违章造成的危险状态与违章可能造成的实害结果，行为人却可能持不同的心态。规章制度本来就是为了防范社会风险，阻止危险转化为实害结果的。现实生活中，出于各种各样的原因，大多数行为人虽故意违章但并不希望或放任违章造成的实害结果发生，如驾驶员虽故意闯红灯但却不希望发生交通事故。由于规章制度与危险状态一体两面，违反规章制度即造成危险状态，对此，但凡具有正常思维能力之人对违规造成的这种危险状态都能够认识。如果行为人对违章可能造成的危险状态没有认识，那这就是一个认识错误的问题，甚至根本就谈不上对行为人的处罚。或许行为人正是基于违章仅会造成危险状态而过于自信地认为不会造成实害结果才敢于违章。因此，在业务活动中，行为人对规章制度是明知的，对违章造成的危险状态，亦是明知的，且希望或放任该危险状态发生。但对违章造成的危险状态持故意心态并不否认对违章造成实害结果持过失心态，行为人虽故意违章，但排斥、反对实害结果发生。

其实，对违章造成的危险状态的认识属于生活中的故意，但凡实施违章的行为都能认识到这种危险状态。如果认为对危险状态的认识属于刑法规范论意义上的过失，那么行为人对严重违章造成的危险状态就不明知，如果行为人对危险状态不明知，行为人就没有认识到规章制度的作用，这可能导致行为人不承担任何责任。这显然不符合生活逻辑。如果行为人没有认识到规章制度的意义，行为人违章造成危险状态的话，就应属于疏忽大意的过失，正如前文所述，这应属于一般行政违法，不应作为犯罪论处。而这正好与刑法学界讨论过失危险犯的行为类型明显矛盾（刑法学界研究的过失危险犯均是故意违反规章制度造成特定的危险状态）。

（四）业务过失犯不是设置过失危险犯的理由

在刑法理论体系中，过失危险犯一般在业务过失犯中探讨。支持过失危险犯的重要理由是刑法应当加大对业务过失犯罪的处罚。实际上，业务过失犯的处罚不是设置过失危险犯的理由。

与普通过失犯相比，业务过失犯发生在业务过程中。业务过程中，行为人虽然有违反法律、法规的故意，但仍然排斥、反对危害结果发生。无论是业务过失抑或普通过失，危害结果都是行为人生活、工作的不谨慎态度造成的。业务过失中，行为人虽然可能造成重大客观实害，但其主观恶性并不比普通过失行为人的主观恶性大。如果仅根据客观实害加大对行为人的处罚，则违背过失犯的立法思想。正是由于业务过失行为者的主观恶性与普通过失行为者的主观恶性相同，我国刑法对业务过失犯较之于普通过失犯才没有加重处罚。既然我国刑法对业务过失犯处以与普通过失犯相同的法定刑，对业务过失犯可能造成的重大危害结果持宽容态度，刑法更没有理由把业务过失犯的刑罚介入点设置为危险状态，规定过失危险犯。

业务人员具有专业素质才从事业务行为，正是由于业务人员具有专业的素质，业务人员在绝大多数时候并没有造成业务过失。业务人员在工作中已经履行了比普通人员更好的注意力了，否则，业务人员与普通人员无异。评判业务人员注意义务的高低应与同类的业务人员相比，不能将业务人员与普通工作人员相比，不能片面地认为业务人员应当具有更高的素质，应当具有更好的注意能力。业务人员凭借自己专业的注意能力工作，相对于其他业务人员或其他时间段的业务行为，业务人员在某个时刻的专业性的工作中也可能存在过失，这种不谨慎的生活态度与一般人员工作中的不谨慎态度是一致的。因此，业务人员能够预见危害结果的专业能力不是加重业务过失犯处罚的理由，对业务过失犯的处罚不是设置过失危险犯的理由。

四、我国刑法没有过失危险犯的立法例

一些学者以妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪罪状中有“引起传播危险”的文字表述而认为我国刑法规定了过失危险犯。

《刑法》分则第2章第115条第2款、第119条第2款、第124条第2款规定的过失犯罪应指过失造成造成实害结果，而不是过失造成危险状态。因此，这些条文没有规定过失危险犯。殊不知，罪状中的“危险”与危险犯中的危险并非相同含义。“危险”概念理解的偏差直接导致对过失危险行为性质的认识错误。

（一）我国没有过失危险犯的立法例

理解妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪中的“危险”应当紧密结合罪状规定。司法认定中的危险必然以发生一定的危害结果（对有些犯罪，至少需要实施特定的危害行为）为前提，否则危险的认定无从着手。现实生活中，传染病传播的地域可能非常大，影响的人口可能非常多。传染病在何种范围内，多少人口被感染被视为“传播”没有任何法律、法规的具体规定，特定范围内（一个人、两个人、三个人等）的人被感染上传染病并不能一概视为传染病已经传播。事实上，有“传播严重危险的”传染病可能已经在一定的范围内造成了人群被感染并导致一定的危害结果。因此，传染病“传播”与“传播的严重危险”之间始终存在一个临界点的问题，传染病“传播”与“传播的严重危险”之间存在一定的司法裁量权，这需要司法实践根据具体案情具体判断。

由于传染病极易传播，一旦传播将给民众的生命、健康造成重大危害，国家必须对传染病予以严格控制，规定各种严格的控制制度及程序。由于传染病“传播”和“传播的严重危险”始终存在临界点的问题，出于传染病控制的需要，为严密刑事法网，立法只有把造成传染病“传播”和“传播的严重危险”的行为都予以犯罪化才能加强对传染病的控制。从传染病传播的逻辑过程看，罪状中的传染病“传播的严重危险”应指，违反行政法规，传染病可能使人感染或者已在一定范围内使人感染，但是还没有造成大面积的传播（有一个幅度问题）。如果仅仅是工作人员或相关人员违反工作程序，还没有导致特定人群感染，这仅仅违反了《传染病防止法》第66条的规定

县级以上人民政府卫生行政部门违反本法规定，有下列情形之一的，由本级人民政府、上级人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的；（二）发生或者可能发生传染病传播时未及时采取预防、控制措施的；（三）未依法履行监督检查职责，或者发现违法行为不及时查处的；（四）未及时调查、处理单位和个人对下级卫生行政部门不履行传染病防治职责的举报的；（五）违反本法的其他失职、渎职行为。，还不足以构成犯罪，否则会导致《传染病防止法》的相关法律处罚规定落空。为区分行政违法与刑事违法，在刑法语境中，罪状中的“传播严重危险”是相对于传染病已经传播而言，应指传染病确已使特定范围的人群感染并造成了一定的危害结果。在特定范围内传播与在更广的范围内传播之间始终有一个感染的幅度问题，立法这样规定是出于立法技术的考虑。

“法律概念的意义，取决于法律关系所需的内涵。”［10］在本体论上，危险是指实害结果发生的可能性，而在刑法规范论中，危险的含义应取决于危险在特定罪状中的规范意义。对妨害传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪中的危险，“传播的严重危险”体现为不特定或多数人可能感染传染病，由于“传播”与“传播的严重危险”在事实上无法以一刀切的方式具体划分，为了网罗生活不至于产生立法的疏漏，立法只能把传播与传播的严重危险作一笼统化的规定。在规范论上，针对传染病传播的特点，传播的严重危险应当结合传染病的传播作统一的理解，两者相互征表，相互映证。在两者关系比较模糊无法具体界分的情况下，如果发生特定对象被感染，我们既可以认为已造成传染病传播的严重危险，也可视为造成传染病已经传播，这主要取决于违反规定的程度和传染病的严重程度。如果危害行为严重违反行政规章制度且该传染病具有严重的社会危害性，即使只有少数人被传染也可视为传染病已经传播；如果危害行为没有严重违反行政规章制度且该传染病没有严重的社会危害性，即使少数人被感染也可视为具有传播的严重危险。传染病是否已经传播或者传播的危险需要具体判断，不可一概而论。对妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪罪状中的危险不能作本体论的理解。

认为我国刑法有过失危险犯立法例的学者没有厘清妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪中“危险”的真实含义，误认为罪状中只要有危险二字的过失犯罪即是立法对过失危险犯的确认。实际上，我国刑法没有过失危险犯的立法例。

（二）承认过失危险犯立法例导致的困境

应当认为，凡是过失犯罪，都存在与之对应的故意犯罪（当然不可能是绝对的对应关系）［11］。我国《刑法》分则把危害公共卫生罪单列一节予以具体规定，如果认为妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪是过失危险犯的立法例，而分则却没有规定与之相对应的故意犯罪。从当然解释的角度，这不合理。也许有论者认为：“故意妨害传染病防治或者故意妨害国境卫生检疫，引起传染病、病菌传播或者传播严重危险的，应构成以危险方法危害公共安全罪。”但这显然与分则把危害公共卫生罪单列的立法意图相违背。其次，妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪都有“传播或者传播严重危险的”的文字表述，如果认为引起传染病“传播严重危险”构成过失危险犯，那么引起传染病“传播”肯定不能认为构成过失危险犯。因为与传染病“传播的严重危险”这种危险状态相比，传染病“传播”当属实害结果。但分则却把引起传染病“传播”和“传播的严重危险”规定在同一法条中，且适用相同的法定刑。过失导致危险状态与过失导致实害结果的社会危害性肯定不同，怎么能适用相同的刑罚？这岂不导致不公？赞同我国《刑法》分则规定了过失危险犯的观点值得商榷。

五、过失危险犯的理论归属

通过对过失危险犯的详细论证，不难发现过失危险犯不符合过失犯罪的理论特质、结构特征，即使从刑法解释学的角度，过失危险犯也不能成立。过失危险犯的理论构想虽不具有合理性，但这并不表明过失危险犯所解决的问题的不真实性。面对当今风险社会的现状，理论者试图通过构造过失危险犯来解决风险社会背景下对严重违反规章制度造成危险状态的行为的归责问题，以期更好地防范风险，预防犯罪，过失危险犯囿于在理论及实践中遭遇的困境而不得不搁浅。因此，过失危险犯无法解决风险社会背景下某些危害行为的归责问题。

（一）过失危险行为的犯罪化可参考抽象危险犯的立法方式

某些危害行为严重违反规章制度造成特定的危险状态，这类似于我国刑法理论的抽象危险犯。我国刑法理论认为，“所谓抽象危险犯是指只要行为人实施了《刑法》分则所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为，就具有产生某种后果的危险，而不需要结合具体案件进行分析判断的犯罪。”［12］从客体看，危险犯一般存在于侵犯公共安全领域的具有严重社会危害性的犯罪中；我国一些学者认为，“并不是所有的过失犯罪都可设立过失危险犯，过失危险犯只能存在于危害公共安全中的业务过失中。”［2］23因此，无论是抽象危险犯还是过失危险犯，它们侵犯的客体相同。从客观方面看，无论是抽象危险犯抑或过失危险犯，均只要实施特定的危害行为并造成特定的危险状态就构成犯罪；从主观方面看，如上文所述，过失危险犯对危险状态的主观心态应是故意而不是过失，这与抽象危险犯的罪过形式相同。在主体方面，两者亦无特殊的要求，只要行为人具有刑事责任能力即可。因此，过失危险犯与抽象危险犯具有相似的构成要件。既然过失危险犯与抽象危险犯在犯罪构成方式上相似，就可以考虑将严重违反规章制度并造成危险状态的行为参考抽象危险犯的罪状进行犯罪类型设计而不是一味地设立为过失危险犯，亦即，只要严重违反规章制度，造成特定的危险状态就构成犯罪。

（二）过失危险行为不符合抽象危险犯的特征

我国刑法理论通说认为，放火罪被视为典型的抽象危险犯。放火行为具有严重的社会危害性，一旦实施这些行为便能产生现实的危险状态。抽象危险犯属于危险犯的子项，抽象危险犯必然具有危险犯的特征——危害行为造成特定的危险状态既遂。立法将特定的危害行为规定为犯罪，必然以该危害行为具有严重的社会危害性为前提，否者，抽象危险犯就缺少犯罪的正当化基础。正是由于抽象危险犯的危害行为具有严重的社会危害性，只要实施特定的危害行为，就能产生实害结果发生的危险状态，司法对危险状态的判断是通过识别危害行为进行的，不需要再具体判断危害行为是否导致了危险状态。

对过失危险行为，危险状态是由于行为人严重违反规章制度造成的。过失危险行为与抽象危险犯在以下几个方面又呈现差别：危害行为自身的社会危害性不同。抽象危险犯自身具有重大的社会危害性，实施危害行为产生现实的危害结果；而过失危险行为自身却不能征表具有严重的社会危害性，危害行为仅严重违反规章制度。其次，抽象危险犯产生现实的危险；过失危险行为产生潜在的危险是推定的，亦即，只要严重违反规章制度就推定产生危险。再次，判断危险的对象不同。由于抽象危险犯自身具有重大的社会危害性，通过识别危害行为便可判断危险；对过失危险行为，危害行为自身不具有重大的现实社会危害性，危害行为不能征表严重的社会危害性。由于预防实害结果是通过禁止实施特定的危害行为实现的，危险的判断对象是相关的规章制度是否禁止该类型的危害行为，只要规章制度禁止实施危害行为便推定产生危险。

因此，过失危险行为的犯罪化虽然可参考抽象危险犯的立法方式，但过失危险行为并不符合抽象危险犯的特征，不能将过失危险行为设置为抽象危险犯。

（三）过失危险行为应被设置为新的危险犯类型

从犯罪控制的角度，立法只有将特定的危害行为规定为犯罪才能阻止严重违反规章制度，进而防止该危险转化为现实。面对风险社会加强社会控制、降低诉讼成本的诉求，针对严重违反规章制度行为的特点，我们认为，立法应设置新的危险犯类型，新危险犯的立法应采取如下方式：

1．不将危险规定为罪状要件

由于严重违反规章制度造成的危险尚没有物质性的表征，司法在诉讼中对危险的社会危害行为及危险与实害结果之间的因果关系不易证明。

在诉讼中，公诉机关证明危害行为的责任必须证明危险状态的社会危害性，危险状态发生实害结果的盖然性及因果关系，否则，公诉机关将无法完成对危害行为社会危害性的证明。

司法与其费力不讨好地去证明危险的社会危害性，不如立法设置新的犯罪类型时取消危险要件。危险不被规定为罪状要件，司法就不需认定危险而只认定严重违章行为，这就大大减轻了司法证明的困难，能更方便、有效地打击犯罪。“社会是根据自身的利益确定何为犯罪，犯罪不是自然的产物。”［13］

2．直接将特定的危害行为规定为犯罪

既然危险难以证明，何不转而证明导致危险的危害行为？一般而言，只要严重违反规章制度便会逻辑性地导致危险。且在诉讼中，证明实施了严重违反规章制度的行为比证明危险要容易得多。危险隐藏于违反规章制度的行为之中，危险通过严重违章行为的实施逐步转化为现实，进而造成现实的危害。“一个人的行为的任何部分一到有害地影响到他人的利益的时候，社会对它就有了裁判权。”［14］

新的危险犯类型是指，严重违反规章制度造成实害结果发生的危险而既遂的危害行为。因此，针对严重违章造成危险状态的行为，我们不应设置过失危险犯而应设新的危险犯类型。对此，《刑法修正案（八）》没有将危险驾驶行为规定为过失危险犯，而是将其规定为新的危险犯，即是对新危险犯的肯定。

六、结语

在风险社会背景下，一些严重违章造成实害结果发生的危险的行为具有严重的社会危害性，如上海地铁追尾案。为加强社会控制，防范社会风险，立法有必要将一些严重违反规章制度造成重大侵害危险的行为规定为犯罪。过失危险犯虽为解决上述问题而产生，但过失危险犯不符合犯罪过失的特征，过失危险犯将引发刑法理论的诸多混淆，且我国刑法也没有过失危险犯的立法例。因此，立法不应通过设置过失危险犯解决上述问题。针对严重违反规章制度造成重大侵害危险行为的特征，立法应设置新的危险犯类型，从而更方便地追究行为人的责任。

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Querying Fault睤anger Criminal and Its Theoretic Classification

LI Lin1, ZHANG Yi瞱ei2

Abstract:The essence of fault-danger criminal is a kind of punishment for the behavior which causes harmful outcome because of omission. Fault-danger criminal violates the basic theory of fault criminal and in essence, it is intentional offense. We should not set up fault-danger criminal only if we want to punish business of fault criminal heavily. We dont set up fault-danger in the criminal law. The risk in crimes of impairing anti-epidemic and impairing frontier health and quarantine office should be interpreted from the angle of law criterion, and we should not interpret the meaning of a word or sentence superficially. Actually, for some behaviors which violate rules and regulations seriously cause risk state, legislation should not set up fault-danger criminal but new criminal of offence of abstract potential damage.

Key Words:fault criminal; essence of crime; risk; offence of abstract potential damage

おけ疚脑鹑伪嗉：李晓锋