食品安全犯罪的对象研究

陈烨

摘 要：《刑法》中界定食品的概念应当以《食品安全法》为法律依据，两者在范围上应当保持一致。食品添加剂从食品功能拓展的角度来看，应当属于食品原料。“食品安全”的内涵需要从“无毒无害”、“符合应当有的营养要求”以及“不造成任何形式的危害”三个方面加以认定，缺少其中任何一项的就属于“不符合食品安全标准的食品”。而“有毒有害的食品”的认定应当以“毒害性”作为具体的判断标准，对象是否属于“非食品原料”不能作为否定罪名成立的消极条件。

关键词：食品安全；食品添加剂；有毒有害食品

中图分类号：DF623

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.04

“食品安全犯罪是指，与食品相关的行为对社会具有严重的危害性，并应当受到刑事法律处罚的行为。”［1］狭义上的食品安全犯罪包括《刑法》分则第三章第一节规定的生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪，其犯罪对象即不符合食品安全标准的食品和有毒有害食品。除此以外，行为人在食品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品的，尚未达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”要求，且销售金额在5万元以上的，依照《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。因此，明确以食品作为犯罪对象的罪名亦应包括本罪。但即使在《食品安全法》和《刑法修正案（八）》实施以后，在实践中如何准确认定各种“问题食品”的具体性质仍然是十分棘手的问题，也给司法机关认定犯罪带来了诸多障碍。本文以此问题为出发点，立足于现行的食品安全法律规范，以便于司法操作和有效打击食品安全犯罪为目的，对于不同种类的“问题食品”进行重新分析和认定。

一、食品的一般范围

关于食品的含义，国际食品法典委员会（CAC）的定义为“食品（food），指用于人食用或饮用的经加工、半加工或者未经加工的物质，并包括饮料、口香糖和已经用于制造、制备或处理食品的物质，但不包括化妆品、烟草或者只作为药品使用的物质。”而我国《食品安全法》第99条第1款是这样规定的：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”该条款沿用了1995年《食品卫生法》中关于“食品”的定义。依此定义，食品的范围应当包括如下三类：第一，供人食用或者饮用的成品；第二，供人食用或者饮用的食品原料；第三，按照传统既是食品又是药品的物品。《食品安全法》在2009年颁布实施以后，为了进一步贯彻该法的有关内容，加强《食品安全法》和《刑法》之间的法律衔接，《刑法修正案（八）》对食品安全犯罪的罪名和刑罚都作了相应调整。这种立法互动强化了我国刑法作为最后保障法的固有地位，也在一定程度上达成了食品安全法律体系的内部协调统一。因此，探讨刑事法意义上的食品概念仍需受限于《食品安全法》的相关规定，在此基础之上，以有利于司法实践解决具体问题为目标进行合理的解释和界定。

（一）食品安全犯罪中的“食品”概念需要说明的问题

即使从刑事法和行政法分类的不同角度而言，笔者仍然赞同将食品安全犯罪中的“食品”等同于《食品安全法》中的“食品”概念，前者的定义并未超出后者所限定的范围。虽然规范用语的含义在行政法律和刑事法律中会出现不相一致的情形，但这种情形并非属于值得肯定的立法，而是需要斟酌其合理性的问题所在。有的学者从刑法的视角、调整的内容、规制的手段三方面论证了两法中的食品含义在范围上并不相同，主张刑事法中的食品概念外延应当大于行政法，因为《食品安全法》中的食品系基于食品的最本质功能——可食用——而定义；而生产、销售有毒有害食品罪中的食品不仅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而仅仅只是挂着可食用之名的所谓的“食品”［2］。但笔者并不同意这种观点。首先，无论在何种法律规范当中，食品的含义都应当进行一种广义的界定，其所指向的对象都是一种实然的食品。食品不仅包括那些可以供人食用的物品，也包括那些根本就不能食用而仅仅只是挂着可食用之名的物品，例如用工业酒精勾兑的白酒等。在司法实践中，对于某一物品是否属于食品的问题并不需要我们做实质判断，而只需要进行形式上的判断即可，行为人只要以食品的名义生产、出售该产品就应当纳入《食品安全法》的调整范围之内。如果对该法中的食品含义作狭义上的理解，就会得出违反刑法有关食品安全犯罪规定的行为并不触犯《食品安全法》的荒谬结论。将根本不能食用甚至有毒有害的物质作为食品进行生产、销售的行为不仅属于触犯刑法的犯罪行为，更是违反了《食品安全法》的违法行为，其违法性的主要表现就在于行为对象严重不符合食品定义的基本功能。其次，如果对“食品需要具有可食用功能”必须作实质判断，那么将不具有此项功能的物品纳入食品安全犯罪的对象范围当中是不妥当的，既无法律上的合理依据，也无法从刑法解释的角度予以界定。据此，对于用工业酒精勾兑白酒进行出售的行为也就不能以生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任，因为这种物品本身就不属于食品，自然更不是有毒有害食品。该学者将生产、销售有毒有害的不具有食用功能的食品与一般的生产、销售食品行为完全割裂，认为两者并不具备相同的对象条件，必须对刑法条文进行扩大解释才能得出合理的结论。但事实却是，两种行为并无本质区别，都是一般意义上的生产、销售食品的行为，不仅需要刑法对其进行调整，也是《食品安全法》的规制对象。并且，从现实性和合理性的角度观察，生产、销售根本不可能食用的物品却挂以食品名义的行为更应当属于食品安全法律的调整和规制对象，而不能以其不具有食用功能排除在外。因此，无论从食品安全法律体系内部协调统一的角度，还是依据现实进行合理的解释，都应当对食品的规范内涵做出同一的界定。

另外需要说明的一点是，依照字面含义解释，食用的对象并非仅指食物或食品，在一般人的理解中，也往往包括各种供人饮用的物品。而饮用的对象却具有特定性，仅指各种饮用水、饮料、酒类、乳品等液态物品。两者的区别主要存在于物质形态和摄取方式两方面，但在《食品安全法》中却未明确区分食用和饮用物品的不同之处，而是将其作为同一对象进行法律规制的。因此，涉及到食品安全犯罪中的“食品”对象也自然包括各种供人饮用的成品和原料，对此并不需要进行特别说明。但是，在有些国家刑法典规定的食品安全犯罪中是将食品与饮用水（或者饮料）作为两种不同的对象分别予以规定的，例如意大利、新加坡、挪威、尼日利亚、保加利亚、土耳其、阿尔巴尼亚、马其顿共和国等等。但由于我国《食品安全法》中并未对饮品作出特殊规定，因此，不仅各种饮用水和饮料属于广义上的食品范畴，而且根据该法第101条的规定，各种乳品和酒类的食品安全管理，除法律、行政法规另有规定的以外也适用于本法。虽然这种扩大性的解释能够为普通国民所接受，并未超出其合理的预测可能性，但若从细化立法的角度出发，仍有必要进一步独立制定出有关饮品的专门法律规范。

（二）关于“食品添加剂”和“食用农产品”的探讨

对于食品添加剂是否属于食品的问题，在《食品安全法》颁布实施以后仍然存在许多不同的意见。持否定意见的学者坚持认为食品添加剂不是食品，不能作为食品安全犯罪的对象，主张即使是在食品添加剂中添加有毒、有害的非食品原料，将该物质销售给其他生产者或者销售者，也可以根据法条竞合的原理认定为危害公共安全犯罪，或者根据共同犯罪原理认定为生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，并不会导致处罚的漏洞［3］。但笔者却不同意上述观点，认为食品添加剂应当属于食品的范围，对于生产、销售不符合安全标准的食品添加剂的行为可以直接按照食品安全犯罪的有关规定进行处理。主要原因有两方面：一方面，从物品本身的性质上看，食品添加剂与食品原料或者食品本身并无本质区别，已经成为各种现代食品不可缺少的构成要素之一。根据《食品安全法》第99条的规定：“食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。”由此可见，食品添加剂和食品的主要区别在于功能的不同，后者主要是以满足人体的生理和营养需求为目的，属于人类的日常生活必需品；而食品添加剂并非食品的必要组成部分，并不具有一般意义上食品的各种营养成分，将其添加到食品中的目的在于改善食品的各种特性，使之更适宜人类食用。在正常情况下，无论是食品成品还是食品原料，人类经过简单加工或者也可以直接食用，但单纯的食品添加剂却不能独立作为食用的对象，自然也不能被人们归入食品的范围之内。但是，由于现代食品行业对于食品添加剂的广泛使用，已经使之成为食品生产的重要原材料，有人曾经做过统计，一个人每天摄入的食品中的90%都含有添加剂。因此，我们不能再简单地以食品添加剂不具备食品原料可充饥、有营养的基本功效就否定其食品属性。随着社会的发展和生活水平的提高，对于食品的功能要求也在逐渐地发生着变化，人们对于食品的需求不再仅仅满足于充饥或者有基本营养的水平，而是产生了许多新的“技术性”需要，例如食品的感官性状、保质期、保持营养价值等等，这些食品功能都必须通过食品添加剂的作用才能实现。因此，从发展的角度看待这一问题，食品添加剂不再是可有可无的非食品原料，而已经成为实现食品功能的必要组成部分。更为关键的一点是，食品添加剂会作为食品的一部分在食用过程中进入人体，直接影响到食用者的身体健康和生命安全，因此，从法益保护的角度来看，也必须将食品添加剂作为此类犯罪的对象加以看待。与此同时，从法律规定上来看，《食品安全法》将食品添加剂的生产经营纳入其调整的范围之内，也表明了对于该种物品进行安全化法律规制的重视程度。该法第46条规定：“食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂；不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质或者其他可能危害人体健康的物质。”又根据第84条、第85条、第86条以及第98条的相关规定，也可以推知食品添加剂作为食品安全犯罪的对象并无法律上的障碍。当然，也许有人会认为，《食品安全法》对于用于食品的包装材料和容器，用于食品生产经营的工具、设备以及用于食品的洗涤剂、消毒剂等也在法律上作了相同的规定，是否也可以纳入食品的一般范围当中呢？答案是否定的。上述物品与食品添加剂可能在“服务”于食品的功能上非常相似，但却具有显著的性质差异，即上述物品不能作为食品的组成部分直接进入人体。虽然食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备也在食品的生产经营过程中有可能会影响到食品的安全与否，但由于并非以食用或者饮用为最终目的，只是对于食品的生产、保存、销售、运输等环节起辅助作用，因此并不能将其归入食品的范畴。如果单纯生产上述物品并未影响到食品安全的，应当构成生产、销售伪劣产品罪，反之，若已经影响到食品安全有可能造成严重食源性疾病或者食物中毒的，或者和食品的生产经营者构成共同犯罪的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚，或者在不成立共同犯罪的情形下，以危害公共安全类犯罪进行处罚即可。以此看来，我们应当尽快转变对食品添加剂的观念认识，将其纳入到食品的一般范围当中加以法律规制，以求更为全面地保护消费者的生命和健康法益。

种植业产品和养殖业产品是否属于食品的范围也曾是存在争议的问题。《食品安全法》第2条第2款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。” 根据“从农田到餐桌”的国际通行的食物安全生产、经营标准，供食用的源于农业的初级产品理所应当属于食品的一般范围，但由于我国对农业生产活动及其产品存在独立的监管部门，所以在之前的《食品卫生法》中并未将种植业产品和养殖业产品纳入其调整范围当中。这种立法规定导致了一些实践问题的产生，因为在大多数情况下，上述产品转化为食品还需要一定的过程，如果在种植、养殖过程中行为人违法使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等投入品时，其严重的社会危害性已经具备，但此时尚不能以有关的食品安全犯罪进行处理，若未达到数额较大的程度，也不能定生产、销售伪劣产品罪，显然放纵了此类违法行为。因此，《食品安全法》着重指出了食用农产品的管理问题，指出相应行为不仅要遵守农产品质量安全法的规定，在有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息等问题上，也应当遵守《食品安全法》。从这种立法模式来看，食用农产品的安全标准可能会比一般的食品更为严格一些，实际上已将食用农产品作为一种特殊的食品加以对待。与此同时，《食品安全法》第35条还指出：“食用农产品生产者应当依照食品安全标准和国家有关规定使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品”，这也进一步表明了食用农产品的食品地位。从食品的具体分类上来看，大部分食用农产品属于食品的原料，但也有部分农产品例如各种水果等等，可以作为成品直接供人食用。如果在食用农产品的生产、销售过程中实施掺入有毒有害的非食品原料的行为或者不符合食品安全生产标准的，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应当构成生产、销售有毒有害食品罪或生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，依照刑法规定直接定罪处罚。

（三）“既是食品又是药品的物品”如何进行区分

中医药学在中国有着悠久的历史传统，“医食同源、食药同用”的观念一直沿袭到现代。按照传统既是食品又是药品的物品在中医的传统实践中大量存在，这些物品既是药品，又具有相当长的食用历史，在加入食品中是作为食品原料加入的。例如蜂蜜是众所周知的营养价值很高的食品，不仅可以直接饮用，也可以作为医家良药来使用。很多中药的膏剂、丸剂、片剂都离不开蜂蜜，但是如何界定这类既属于食品又是中药材的物质，则需要国务院卫生行政部门制定、公布相关目录进行区分。根据卫生部的有关规定，既是食品又是药品的物质主要有两大类：第一类是《中华人民共和国药典》和中国医学科学院卫生研究所编著的《食物成分表》同时列入的品种。第二类有33种：乌鞘蛇、蝮蛇、酸枣仁、牡蛎、甘草、罗汉果、肉桂……等。即只有在卫生行政部门的这个目录中的物质才能作为添加剂添加到食品中，目录之外的中药材属于药品，按照药品管理法的规定进行管理。根据《中华人民共和国药品管理法》第102条规定：“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”在食品的一般范围内排除药品是以食用目的为标准的，即食用单纯以治疗为目的的物品不属于《食品安全法》的调整对象，应当纳入药品的范围之内。因为食品的主要功能在于满足人类生存的生理需求和营养需要，在这一点上很容易和药品相互区分。而且，从食用目的的角度来看，笔者并不承认存在既是食品又是药品的物品，只要是以治疗为目的食用某物品就应当纳入药品管理法规的调整范围，而不再是食品，但这种认定方法过于主观且不好把握；如果从物品本身的性质来看，能够作为食品原料或者药品原料的物品又是大量存在，必须加以认真区分。对于市场中生产、销售的成品，一般具有明确的产品属性和用途说明，根据其内容可以具体判断是药品还是食品，在此种情况下，也不需要以食用目的作为参考。但对于各种原料的性质，由于其生产用途具有不确定性的特征，且在尚未确定食用目的的情形下也不宜做出是药品还是食品的判断，因此，还是应当首先确定此种原料的具体用途为何。在不能确定具体用途的情形下，只能依照处罚较轻的规定进行处理，即一般会按照食品法律规范进行规制。这种认定方法也恰恰符合《食品安全法》的立法精神，即倾向于将“既是食品又是药品的物品”作为食品来对待。

不过，随着科技发展和生活水平的日益提高，越来越多的人们已经不再仅仅满足于食品的基本功能，而是更加注重食品能够调节人体机能的新功能的发挥。在这种生活观念的影响之下，各种保健食品应运而生并迅速发展起来，开始影响着人们对食品功能的传统认识。保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，即适宜特定人群食用，具有调节机能功能，不以治疗疾病为目的的食品。保健食品和一般食品都能提供人体生存必需的基本营养物质，都具有特定的色、香、味、形。两者的区别在于，前者含有一定量的功效成分（生理活性物质），能调节人体的机能，具有特定的功能（食品的第三功能），而一般食品则不具备这种效用。在一般食品中也含有生理活性物质，但由于含量较低，在人体内无法达到调节机能的浓度，不能实现保健食品调节人体机能的第三种食品功能。以此来看，保健食品只是拓展了食品的功能种类，在本质上仍然属于食品的一般范围。即使保健食品具有调节人体某种机能的作用，但它仍然不是人体赖以治疗疾病的物质，和药品具有本质的区别。

与此相类似的问题是，近期曝光的“工业明胶事件”也牵涉到了许多药品行业和食品行业的问题产品。由于工业明胶的价格大大低于食用明胶和药用明胶，进而促使不法分子以不能食用的工业明胶代替食用明胶或者药用明胶作为包装材料，从中谋取经济利益，以至于严重危害到广大消费者甚至患者的生命安全和身体健康。但是，对于生产、销售工业明胶的不法分子如何定罪却不无疑问。胶囊作为一种特殊的包装材料会直接进入人体，而“毒胶囊”不论用于食品还是药品都会危害到人体健康，大量生产、销售的行为具有严重的社会危害性，具备成立相应犯罪的本质特征。在具体罪名的选择上，笔者认为应当分两种情况区别对待：如果不法分子与药品或者食品企业形成同谋，两者构成共同犯罪，根据不同的企业分别按照生产、销售劣药罪或者生产、销售不符合食品安全标准的食品罪以及生产、销售有毒有害食品罪处理；如果不法分子未与其他单位、个人构成共同犯罪的话，则需要确定其产品的具体用途，如果查证属实确系作为食品或者药品的包装材料进行生产以及销售的话，由于胶囊作为食品或者药品的组成部分直接进入人体，所以可以作为食品安全犯罪或者药品相关犯罪的对象进行定罪处罚，不能以对象不符为理由作为一般的生产、销售伪劣产品罪论处，但如果司法机关无法证明该产品的具体用途或销售对象，则只能按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。因为在此种情形下，即使单纯利用工业明胶冒充食用明胶生产胶囊的行为也不符合法律的有关规定，属于“在产品中以假充真、以次充好”的行为，如果达到数额较大的要求，可以按照生产、销售伪劣产品罪进行处理。

二、什么是“不符合食品安全标准的食品”

《刑法修正案（八）》将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪以后，本罪之对象也变为不符合食品安全标准的食品。大多数学者认为，“食品安全的范围比食品卫生更加广泛，食品安全包括食品卫生，除此之外还包括食品质量、食品营养等要素。”［4］因此，这种修订不仅体现了有关食品安全法律体系的内部协调统一性，而且也使得法律规范本身的表述和内涵更加科学合理。至于如何理解和界定“不符合食品安全标准的食品”这一犯罪对象仍需根据《食品安全法》有关规定进行解释。

《食品安全法》第99条规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全只能是一种相对而非绝对的安全，即“一种食物或者成分在合理食用方法和正常食量的情况下不会导致对健康损害的实际确定性。”［5］但从上述规范定义所表述的具体内容来看，仍然需要具体分为以下三个方面加以深入了解。

（一）食品无毒无害

无毒无害是食品安全的最基本要求。通俗地讲，凡通过接触、吸入、食用等方式进入机体，并对机体产生危害作用，引起机体功能或者器质性暂时性或是永久性病理变化的物质都叫做有毒物质；而有害物质是指人类在生产条件下或日常生活中所接触的，能引起疾病或使健康状况下降的物质。从这种理解可以看出，两者之间是一种包容与被包容的关系，有毒的物质一定是有害的物质，但有害的物质不一定能称得上有毒，后者的外延要广于前者。但在具体对象的司法认定问题中，并无必要区分有毒物质还是有害物质，将其统一理解为具有“毒害性”更易操作，也不失合理性。有毒有害物质在日常生活中具有特定用途，但绝不能用于与食品生产有关的活动当中，这与食品的基本功能相互冲突，也与人类摄入食物的根本目的南辕北辙。所以，谈到食品安全的标准问题，首先需要指明该食品必须是无毒无害的。

既然如此，不符合食品安全标准的食品和有毒有害食品似乎发生了竞合问题。有毒有害食品必然不符合食品安全标准，可以说是一种最不安全的食品。可是，若不符合食品安全标准的食品已经包含了有毒有害食品，那么，后者是否还有其存在意义呢？正如有些学者所认为，“从《食品安全法》与《刑法》既有规定的衔接以及适当扩大打击危害食品安全犯罪范围的角度来看，就没有必要再对不符合卫生标准的食品经过《刑法修正案（八）》修订，应当改为“不符合食品安全标准的食品罪”。与有毒、有害的食品进行区分，并划入不同罪名进行保护”［6］，将两者统一以“不安全食品”取而代之，可能会更好地解决实践中存在的许多问题。但笔者并不同意该观点。从食品安全的定义来看，有毒有害应当是不符合食品安全标准的应有之义。两者对于人体的危害在于程度的不同，并不存在性质上的区别。但正是这种危害程度的差异，决定了相应犯罪行为必须适用不同的刑罚才能满足罪刑相适应的需要。若将两罪合并为一罪，不仅在犯罪对象问题上会陷入层次重叠、性质交错的混乱局面，而且如何设置对应的法定刑起点和区间也是难以解决的立法问题。至于该学者指出的司法实践中经常发生的使用有毒或有害物质浸泡洗涤食品，或者食品本身已过保质期而霉变有毒等不符合《刑法》第144条规定的“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的具体行为，只能以生产、销售不符合食品安全标准的食品罪追究不法分子的刑事责任的问题，笔者认为上述结论还有待商榷：首先，对于使用有毒或有害物质浸泡洗涤食品的行为完全可以解释为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的行为。有毒有害物质通过浸泡或者洗涤很有可能会浸入食品中或者附着在食品上面，从而严重危害消费者的身体健康和生命安全。这种行为与“掺入有毒有害的非食品原料”的行为并无分别，完全可以作相同的理解。其次，对于食品本身已过保质期而霉变有毒的情形，确实不能按照生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。但这种行为的社会危害性本身就与积极地掺入行为存在区别，即使作为该行为对象的食品同样具有严重的毒害性，也只能作为生产、销售不符合安全标准的食品罪从重处罚。因为该罪与生产、销售有毒有害食品罪的区别并非仅仅在于行为对象的不同，还存在客观方面的差异：后者惩罚的对象直指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”行为，其中的“掺入”是行为的显著特征；前者只是一般的生产、销售行为，只是因为对象不符合食品安全标准并有可能导致食物中毒事故或者严重的食源性疾病才受到刑法处罚。因此，不符合食品安全标准的食品也可能具有一定的毒害性，但是，这种毒害性来源于食物本身，并非行为人故意将毒害性物质添加其中，也即两种犯罪对象的毒害性存在着产生原因的不同。换句话说，生产、销售有毒有害食品罪中所指的“食品”，其毒源来自于有毒有害的非食品原料；而生产、销售不符合食品安全标准的食品罪中所指的“食品”，其被毒化的来源是食品本身，例如腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫的食品原料、病死或者死因不明的禽、畜等动物。

除生产、销售有毒有害食品罪以外，《刑法》分则当中还多次出现了“毒害性”一词，毒害性物质属于危险物质的种类之一，甚至在司法实践当中，将生产、销售有毒有害食品罪和投放危险物质罪混为一谈，这有可能引发定罪错误的问题，应当引起广大司法工作人员的高度重视。笔者主张，在生产、销售有毒有害食品的过程中，出于牟取非法经济利益的目的掺入有毒有害的非食品原料的行为，若不能明确认定行为人具有危害不特定多数人生命、健康安全的意图时，只能按照生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚，即使造成了严重的伤亡结果，也不能简单地认定为危害公共安全的犯罪，两种犯罪在主观方面具有明显的区别，不宜借“社会影响恶劣”、“危害后果严重”等情节任意“拔高”犯罪行为的性质类别。

（二）符合应当有的营养要求

如果说毒害性是对食品功能的消极要求，那么营养性就是食品所必须具备的积极条件。这里的营养要求不但包括人体代谢所需的蛋白质、碳水化合物、脂肪、维生素、矿物质等营养素的含量，还应包括该食品的消化吸收率和对人体维持正常的生理功能应当发挥的作用。缺乏必要的营养成分，虽然不会严重影响到食用者的身体健康乃至生命安全，但却丧失了该物品之所以被称作食品的本质特征。

“食品安全”概念较之于“食品卫生”更加全面的主要原因在于涵盖了食品的营养标准。尽管在《食品卫生法》中也规定了营养的要求，如其中第6条规定“食品应当无毒无害，符合应当有的营养要求”，但即使在该法内部，“营养”和“卫生”也是处于并列的位置，例如第7条规定“专供婴幼儿的主、辅食品，必须符合国务院卫生行政部门制定的营养、卫生标准”；第9条规定“禁止生产、经营下列食品”中包括“掺假、掺杂、伪造，影响营养、卫生的”。《食品工业基本术语》将 “食品卫生”定义为：为防止食品在生产、收获、加工、运输、贮藏、销售等各个环节被有害物质（包括物理、化学、微生物等方面）污染，使食品有益于人体健康所采取的各项措施。可见，之前的食品卫生概念并未涵盖食品的营养标准的内容，而食品安全则强调的是对消费者生命和健康安全的一种保证，是食品生产、销售必须达到的标准，强调食品生产、贮藏、运输、销售全部环节，以及从源头、过程到结果的安全。从这个意义上说，食品安全不仅包括食品卫生，而且还包括食品营养、食品质量等概念，它“是在更加科学的体系下，以更加宏观的视角，来看待食品卫生、食品营养和食品质量工作”［7］。

对于食品的营养安全缺乏应有的刑法保护不利于对侵害食品安全的危害行为进行全面、有力地打击，曾经发生的阜阳“毒奶粉”案就是典型的例子。所谓的“毒奶粉”实际上是那些含蛋白质极低的奶粉，这些“奶粉”甚至还不如米汤有营养。根据2004年4月30日新华网的披露：在安徽省阜阳市，由于被喂食几乎完全没有营养的劣质奶粉，13名婴儿夭折，近200名婴儿患上严重营养不良症。卫生部、中国疾病预防控制中心和北京市疾病预防控制中心对回收奶粉进行的检测结果表明，多数奶粉蛋白质、脂肪含量严重不足，微量元素钙、铁、锌等含量极低，产品标示的使用方法不准确。总体上看，这些回收奶粉大多数为不合格产品，产品的各种营养素全面低下，有的甚至完全没有。对于本案，法院最终以“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”做出了判决。但对于本案中的“毒奶粉”是否属于不符合卫生标准的食品很多学者却持不同意见。根据之前的《食品卫生法》第9条的规定，“不符合卫生标准的食品”并未对不符合相应营养标准的食品作出任何规制。劣质奶粉中的蛋白质、脂肪含量不足并不是不符合卫生标准，一些学者认为“不符合营养标准，也属于不符合卫生标准”［8］的观点也是站不住脚的。在上文中笔者已经提及，食品卫生的规范内涵不足以涵盖食品营养的内容，将不符合应当有的营养要求的食品认定为不符合卫生标准的食品并未遵守罪刑法定的基本原则，严格来说，应当按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。但由于不法分子皆为小商小贩，其犯罪数额尚未达到追诉标准，也就只能作无罪处理，同时进行行政处罚以及要求其承担民事责任而已。这样的结果显然并未做到罚当其责，更不可能为广大民众所接受，司法机关面对这种窘况，自然也就出现了上述备受质疑的判决结果。因此，食品安全在内涵上的重大进步就在于将食品营养的要求纳入其中，从根本上解决了司法机关面对“毒奶粉”等类似案件时的法律适用问题，对于严厉打击食品安全犯罪，全面保护消费者身体健康提供了有力的立法支持。

（三）对人体健康不造成任何急性、亚急性或慢性危害

其实，无论是食品无毒无害的条件，还是必须符合应当有的营养要求，都暗含了对人体健康不能造成任何形式的危害的内容。不过，仅有上述两种显性标准，还不足以包含“食品安全”的全部内容。因此，笔者认为“对人体健康不造成任何急性、亚急性或慢性危害”的立法表述应当属于对“食品安全”定义的兜底性规定，将实践中一切有可能引发人体健康危险的与食品相关的因素全部纳入到食品安全法律的调整范围当中，更加全面也更具前瞻性。

食品安全的概念自诞生之日起，其内涵就不断地发生着变化。从最早的避免中毒、保护生命，到后来的营养、卫生，如今的安全、有利于健康，及未来的有利于保持生态平衡和可持续发展，一直处于持续扩张的趋势。尤其在现代社会中，科技的迅猛发展为食品行业注入了新的活力，大大丰富了食品的功能和种类，为消费者提供了更加高质量的商品和多样化的选择。但是，这种进步也只不过是一把“无形的双刃剑”，其中蕴含的“不确定的风险”已经为越来越多的学者和普通社会民众所关注。转基因食品的安全性问题就是最为典型的案例。目前，转基因食品是否具有足够的安全性仍然是存在很大争议的热点问题，这种争议并非来自于现实中出现的转基因食品危害人体健康的大量实例，而是学者们出于对该种食品有可能危害当代以及后代人身健康的担忧所致。因此，食品安全所防范的并非仅仅是现实的已被证明的各种人体危害，还包括那些尚未被证实但有可能会发生的潜在危害。

但是，对于生产、销售不符合食品安全标准的食品罪来说，其犯罪对象并不能作广义上的理解，因为在本罪的入罪标准要求必须是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”生产、销售行为才有可能被追究刑事责任，根据《食品安全法》第99条的规定：“食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。”其中，就将问题食品所导致的“慢性危害”排除在该罪的危害后果的范围之外。因此，即使类似于转基因食品等可能会属于不符合食品安全标准的食品，但是否能够成为食品安全犯罪的对象还必须进行具体分析和认定。

笔者认为，从立法修订前后相继的过程来看，对于不安全食品的理解和适用应当以《食品安全法》的规定为基础。该法第28条列举了十余种不符合食品安全标准的食品，包括：1.用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；2.致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；3.营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；4.腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；5.病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；6.未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；7.被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；8.超过保质期的食品；9.无标签的预包装食品；10.国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；11.其他不符合食品安全标准或者要求的食品等。同时应该注意，除了《食品安全法》，还须结合部门标准、行业标准和地方标准来加以认定。部门标准由国务院食品安全行政部门制定或批准颁发。行业标准是指食品生产经营企业或食品生产经营主管部门经同级食品安全行政部门同意，在食品质量中设定的安全标准。地方标准由省、自治区、直辖市人民政府制定，报国务院有关部门备案。凡是符合上述标准的食品即为符合食品安全的食品，凡是不符合上述标准的食品，即为不符合安全标准的食品［9］。但如果尚未制定有关标准或者标准不明确的，则可以参照《食品安全法》中有关“食品安全”的定义从上述三个方面加以分析认定，缺少其中任何一项条件的，都应当属于不符合食品安全标准的食品。

三、“有毒有害的食品”的认定

生产、销售有毒有害食品罪的犯罪对象是有毒有害的食品，根据《刑法》第144条的规定，该对象必须是“掺入有毒有害的非食品原料”的食品，除此以外，其他不符合食品安全标准的食品即使具有一定的毒害性也不属于本罪的对象范围。因此，如何理解“有毒有害”和“非食品原料”含义就成为了本罪的关键问题。

何为有毒有害的物质在本文的第二部分已有论述，在此不予赘述。但由于“有毒”和“有害”之间具有一定的包容关系，且“有害”与“不符合食品安全标准”的要求十分接近，因此有学者提出应当“将‘有害一词从该条删除”，建议本罪修改为“生产、销售有毒食品罪”更为妥当［2］52-59。但笔者并不这样认为。“有毒”与“有害”两个词语的规范性和明确性不相上下，所体现的社会危害性也基本相同，并无明显的差别可以作为删除“有害”一词的理由。在上文中笔者也已经指出，具体解释有毒有害的含义时并无分别说明的必要，将其统一理解为“毒害性”的意思即可。涉及“毒害性”的判断问题，也并不是通过立法修订能够明确予以解决的，而应当是在司法过程中由法定机构做出权威鉴定的具体操作问题，因此，对此不宜在立法上进行过多的限制性规定或解释，而是应当交与司法实践进行科学合理的认定。另外，出于《刑法》分则中多次出现的“毒害性”一词，也不应当对“有毒”和“有害”进行实质的区分，在保持立法用语和体系协调统一的前提下，删除“有害”一词的后果也是弊大于利。

除此以外，更多的争议主要集中于如何判定食品原料与非食品原料的界限问题，其中的难点又在于食品添加剂的性质归属。对此，学界主要有以下两种观点：第一种观点认为，非食品原料是与食品原料相对而言的，食品原料是指，粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料，……而在食品制造领域，经常使用一些非食品原料，如食品添加剂、食品强化剂［8］280。第二种观点认为，非食品原料指食品工业用原料以外的工业原料。食品工业用原料有食品化工产品、食品添加剂等专有名称，与类似的化工原料在规格、质量及毒性等方面有很大区别。……具体讲“非食品原料”就是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料［10］。根据第一种观点，食品添加剂等化工原料显然属于非食品原料的范围，但若依第二种观点，却会得出相反的观点。因此，对于这一问题的争议由于尚未出现有效的法律解释仍然很难达成统一的认识。

关于食品添加剂是否属于食品原料的问题，在上文中笔者已经明确了本文的观点，即采取肯定的态度。但是，涉及食品添加剂是否属于“有毒有害的非食品原料”却应当进行具体判断，而不能以是非的标准统一衡量。食品添加剂本身具有一定的毒害性，但只要合理控制其使用方法和剂量，就不会对人体产生危害，符合食品安全的各项标准要求。可是，这种安全只是相对的安全，如果行为人违反法律规定使用各种食品添加剂，同样会对人体会产生毒害作用，由于食用方法或者使用剂量的违规操作，此时的食品添加剂由量变导致了质变，成为了一种有毒有害的非食品原料。也即在合理范围内的食品添加剂属于法律认可的无毒无害的食品原料，而超出合理性限度的食品添加剂则不再属于食品原料的范围，应被认定为有毒有害的物质。如亚硝酸盐作为肉类制品中的发色剂，一旦使用过量，不仅可能发生中毒，而且其亚硝酸基还可以与食品中一二级胺化合形成一种致癌物质亚硝胺，长期食用就会使人患上癌症。因此，笔者认为判断一种物质是否属于有毒有害的非食品原料应当从其限定语“有毒有害”的标准出发，如果符合这一标准，无须再认定具体物质是否属于食品原料。只要行为人掺入的是有毒有害物质，就应当构成生产、销售有毒有害食品罪，而不能以掺入的对象是食品原料为理由，排除本罪的成立，只定生产、销售不符合安全标准的食品罪。因为根据一般人的经验也可以得出，有毒有害物质是不可能成为食品原料的结论，所以“有毒有害”和“非食品原料”所表达的内容在危害食品安全的意义上具有同一性，不必分为两个阶段进行判断。同时，从本罪设定的立法初衷来看，犯罪所体现出来的严重社会危害性也主要表现在将有毒有害物质掺入到生产、销售的食品当中，并无必要纠缠于掺入的物质是食品原料还是非食品原料的问题。

有的学者建议将“非食品原料”修改为“非食用物质”［11］，笔者认为大可不必。根据上述观点，这里存在的问题并非立法不明确，而是涉及对具体物质的定性判断问题。食品添加剂作为一种食品原料已经在上文中进行了相关论证，反之，若违法使用食品添加剂进而产生毒害作用，将其作为生产、销售有毒有害食品罪处理也并无不可。本罪的基本构成要素包括主观故意+掺入行为+有毒有害的物质对象，对于非食品原料可与有毒有害的判断问题作相同理解，即使食品添加剂在合理范围内能够作为食品原料对待，也并不妨碍过量地或者不当地使用食品添加剂会使其在性质上转变为有毒有害物质。因为本身食品的安全性就是一个相对的概念。随着社会的发展，对于食品原料和非食品原料的认识也在发生变化，立法上严格区分两者只会造成司法实践的更多困惑。但是，无论上述认识如何发展变化，对于有毒有害物质不能添加到食品中的法律观念和一般性的认识却始终不会改变，因此，即便要做出立法修改的话，笔者也是赞同将“有毒有害的非食品原料”改为“有毒有害物质”的立法建议［12］。 “非食用物质”的概念虽然将食品添加剂排除在本罪的犯罪对象以外，但却忽视了食品添加剂也有可能在违规使用的情况下产生较大的毒害效果，即使作为生产销售不符合安全标准的食品罪处理也显不足的情形，因此，这种修改并非明智的选择。基于“认识变化”的理由，“非食用物质”也并非十分准确的概念，而“有毒有害物质”则基本上不会存在这样的问题。所以，如果立法机关对此条款进行修订的话，应当采取“有毒有害物质”的立法表述；但在此之前，对于本罪对象的判断依据仍然主要集中于“毒害性”的问题上，不宜过于机械地限制对象范围。JS

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Research on Object of Crime against Food SafetyCHEN Ye

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)Abstract:

The concept of food in the criminal code should be consistent with the related clause of the food safety law. From the perspective of increasing the function of food, food additives should be classified as food ingredients. The connotation of “food safety” is to be identified from the three aspects of non瞭oxic, harmless, having adequate nutrition and not to cause any form of harm. Be any of above conditions lacked, the food shall be classified as “toxic and hazardous food”. Whether the food ingredients are food raw materials or not shall not be regarded as negative conditions for conviction.

Key Words:crime against food safety; food additives; toxic and hazardous food

本文责任编辑：李晓锋