我国刑法应增设研发、生产、销售危害人体健康添加剂罪

吴仁碧

摘 要： “蛋白粉”、瘦肉精等危害人体健康的添加剂不属于食品，生产销售上述添加剂不能定性为生产销售有毒有害食品罪。研发、生产、销售危害人体健康的添加剂必须介入他人的有责行为才会发生危害社会结果，不宜定性为以危险方法危害公共安全罪。无相应合格产品存在或不属质量不合格的不能定性为生产销售伪劣产品罪。生产销售绝对不允许买卖产品不宜定性为非法经营罪，即使属于非法经营或生产销售伪劣产品也要达5万元以上才能入罪，无法规制会危害人体健康但数额未达5万元以上的行为。《刑法》规定的漏洞导致司法机关选择最相类似罪名定处有破坏罪刑法定原则的危险，故我国《刑法》应增设研发、生产、销售危害人体健康添加剂罪。

关键词：危害人体健康添加剂；刑法漏洞；修改完善

中图分类号：DF611

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.02

近年来，食品安全事件频发，严重危害公民身体健康，有的还夺走公民生命，激起公愤，民众要求从重惩处危害食品安全犯罪的呼声很高，《刑法修正案(八)》对涉食品安全犯罪作了些修改，但并未从根本上解决原有规定的漏洞与不足。从近年来判处的三聚氰胺的混合物“蛋白粉”、 生产销售瘦肉精、苏丹红食品添加剂等案件可以看出，为追求实质合理，司法机关不得以而以最相类似的罪名判处了一些案件，获得民众拍手称快的同时也引起了学界、实务界人士的质疑［1］。笔者认为如不修改完善《刑法》，要么让司法机关严守罪刑法定原则，将有关行为出罪,无疑是纵容严重危害人体健康的行为，会引起民众强烈不满甚至声讨；要么让司法机关按现有作法继续进行，但罪刑法定原则之堤将有溃决之风险，与我国不断坚持和完善依法治国道路背道而驰，也会损害法律权威。笔者以司法机关判处的上述相关案件分析我国《刑法》规定所存漏洞，分析《刑法》应增设新罪的必要性。

一、近年判处涉添加剂案件聚焦

三鹿奶粉事件中所判的张玉军等人一案，媒体披露的情况是：至2008年8月，张玉军累计生产“蛋白粉”（专用于添加在牛奶原奶中以增加原奶蛋白质含量、含有危害人体健康的三聚氰胺）770余吨，销售600余吨，销售金额683万余元。致全国数千名婴幼儿患结石，致多名婴幼儿死亡。2009年法院以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，经最高人民法院核准后于2009年１１月２４日被执行了死刑［2］。

刘襄、奚中杰等人研发、生产销售瘦肉精案：刘襄系厂主，奚中杰负责销售，陈玉伟、肖兵对样品进行试验、推销，刘鸿林协助购买原料。截至2011年3月，刘襄共生产、销售瘦肉精2700余公斤，销售金额640余万元。2011年7月25日，河南省焦作市中级人民法院判处结果：五名被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，刘襄被判处死缓。被告人上诉后，同年8月10日，河南省高级人民法院维持了原判，判决生效［3］。

2011年8月11日，河南省获嘉县人民法院对销售瘦肉精的韩文斌等7被告人以非法经营罪判处判处一年至十年不等的有期徒刑，并分别处以罚金［4］。

“蛋白粉”案、“瘦肉精”案一判，引起不少人质疑，质疑理由是：一是同样的销售行为为何刘襄等人以危险方法危害公共安全罪定处，而对韩文斌等7被告人以非法经营罪判处？二是张玉军、刘襄不符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成［5］。

2006年“苏丹红添加剂事件”中，广州田洋食品有限公司、广州市食品工业研究所服务公司的法定代表人、总经理谭伟棠和总经理助理冯永华等人明知化工色素油溶黄、油溶红不在国家规定的食品添加剂的目录之内，不能加入到食品添加剂中，为了使生产的复合食品添加剂颜色更加鲜艳，产品更加畅销，未经有关部门对油溶黄、油溶红进行安全检测和取得使用许可，就将油溶黄、油溶红作为配料加入到其生产的食品添加剂中，致使用了其食品添加剂的食品含致癌性的工业染色剂苏丹红一号。广州市中级人民法院作一审、广东省高级人民法院二审维持一审判决，两级法院均对谭伟棠等人以生产、销售伪劣产品罪判处（以下简称“苏丹红”案）［6］。

二、四案共性与个性、司法机关定性缘由

以上四案共同特征是：一是上述四案行为人研发、生产或销售的对象相同，均是添加剂而非食品本身。张玉军销售的是专门用于在原奶中添加含有三聚氰胺的“蛋白粉”，刘襄、韩文斌等人销售的是专用于添加在人食动物饲料中的瘦肉精，谭伟棠销售的含有能致癌的工业染色剂的食品添加剂，即销售的对象是食品添加剂或人食动物饲料添加剂，均属生产、销售有毒有害食品的源头行为，均已违反国家法律。二是行为有相同之处，均有销售行为。三是最终危害结果相同，其销售的物质最终均会流入人口，严重危害公众的身体健康。

四案不同之处：张玉军案、刘襄案除有销售行为外还有研发和生产行为，数量多、危害大、范围广（已造成实际死亡或伤害，危害范围波及全国）、时间长，影响巨大。二案定性均系以危险方法危害公共安全罪。苏丹红案件从媒体披露看，尽管有致癌作用但未认定实际造成人患癌症后果，危及的范围没前两案广，尽管其与张玉军案、刘襄案一样有生产行为，但定性是生产、销售伪劣产品罪。销售瘦肉精的韩文斌等7被告人定性是非法经营罪。

上述四案均是危及食品安全的案件，但为何法院并未以食品犯罪罪名定性？笔者认为是因现行《刑法》无法涵盖上述行为和犯罪对象。《刑法》第143条规定的生产销售不符合安全标准食品罪是：“生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处……”；第144条规定的生产销售有毒有害食品罪是：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……”现行《刑法》规定的危害食品安全的两个罪名的对象均必须是食品，而上面几案生产销售的对象“蛋白粉”、瘦肉精、含工业染色剂的食品添加剂均非食品，法院不可能定上述两罪。剩下能考虑的罪名只有以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、生产销售伪劣产品罪。

张玉军、刘襄等人生产销售数量太大，最终造成的危害严重、危害人数众多，性质非常恶劣，其行为肯定危害了公共安全，而非法经营罪法定最高刑只有15年，且由于国家不允许此种“蛋白粉”的生产销售，本不存在此种“蛋白粉”的市场，谈不上扰乱此种“蛋白粉”的市场秩序，故“蛋白粉”案无法选择非法经营罪判处。是否能以生产销售伪劣产品罪判处？该罪的伪劣产品要有相应的合格产品存在，否则谈不上伪劣，但我国不可能有专用于增加原奶蛋白质含量的“蛋白粉”的合格产品存在，显然以生产销售伪劣产品罪判处不妥，故法院对张玉军案无奈选择了以危险方法危害公共安全罪。

瘦肉精属于要经许可才能生产销售之产品，按2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定未经许可生产销售瘦肉精的，构成非法经营罪，故法院对韩文斌等7被告人以非法经营罪判处了，为何对刘襄又定的是以危险方法危害公共安全罪？有学者认为是因按非法经营罪判无法评价其研发行为，其研发行为危害重于生产销售行为［7］。笔者认为，有上述学者所论之原因，但法院未选择定非法经营罪而选择以危险方法危害公共安全罪的根本原因还是在非法经营罪法定最高刑只有15年有期徒刑，其打击力度太轻达不到防止此类事件重演之目的。

“苏丹红”案因行为人具有生产销售食品添加剂主体资格，为牟利在正常的食品添加剂生产过程中添加危害人体健康的物质，其危害远比不具有生产销售主体资格的张玉军、刘襄等人且专门从事生产危害人体健康的“蛋白粉”、瘦肉精的行为危害小得多，其行为可以认定为在产品中掺杂苏丹红使产品不合格，故选择以生产销售伪劣产品罪定处。

从实质合理性来看，上述案件量刑结果没有问题，在现今《刑法》规定下，只要选择以犯罪定处，上述四案判处定性也是最恰当的选择。笔者认为，在全国民众对危害食品安全人员群情愤恨、强烈要求从严惩处以维护食品安全的情形下，法院的作法顺民心、得民意，具有很好的社会效果。但笔者认为，张玉军案、刘襄案判决是对刑法作扩大解释也难以涵括的，有违罪刑法定原则，有损法律权威。而“苏丹红”案、韩文斌案等判处尽管合法，但反映不了其行为主要是危害公众健康的本质，另假如行为数额未达5万元以上时则无法入罪，故此种定性选择不具合理性。

三、司法判处不当的法理分析

（一）张玉军案、刘襄案定以危险方法危害公共安全罪不妥

第一，从因果关系看，不适合定以危险方法危害公共安全罪。不管是刑法理论还是实务，均认为该罪的危险方法是行为本身能导致与放火、爆炸、决水、投放危害物质一样严重危害公共安全结果的方法。作为《刑法》分则具体个罪的类型行为，行为与危害结果之间要具有刑法上的因果关系，具体个罪的刑法因果关系只能是直接因果关系还是可以包含间接因果关系或只能是间接因果关系，要根据行为性质和结合该罪法定刑高低来看。如玩忽职守罪、重大责任事故罪等过失犯罪，法定最高刑不高，行为与结果之间的因果关系通说认为既可是直接因果关系也可是间接因果关系，即可是行为人行为直接导致也可是介入他人或被害人自身不当行为甚至犯罪行为所导致。但故意杀人、放火、爆炸、以危险方法危害公共安全罪等故意犯罪，法定最低刑是三年，最高刑是死刑，通说认为行为与结果之间均只能是直接因果关系，不包括间接因果关系，即行为人的行为无需介入他人的犯罪或违法行为就能直接导致危害公民生命权或危害公共安全的结果。上述不管是研发、生产销售“蛋白粉”还是瘦肉精均需要依赖于他人的掺入食品或食品原料行为或用其饲养动物行为，而他人的掺入或用于饲养动物行为本身也是犯罪行为，行为人与掺入者之间又非共同犯罪，即使属于共同犯罪，行为人也应构成生产销售有毒有害食品罪而不应构成以危险方法危害公共安全罪。因研发、生产有害人体健康的添加剂行为不可能直接导致危害公共安全的结果，行为与危害结果不属于直接因果关系，也即不属于以危险方法危害公共安全罪的类型性行为，不能构成以危险方法危害公共安全罪。

第二，从犯罪主体看，不适合定以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪只有自然人才可能构成，生产销售伪劣商品罪一节均可是自然人也可是单位构成。而“蛋白粉”案或“瘦肉精”类案常常是单位构成，没有这么大的企业不可能研发和生产。尽管张玉军、刘襄等人的企业系非法成立的或为犯罪而设立，或设立以后主要从事犯罪活动不能认定是单位犯罪而属自然人犯罪，但假若以后出现了单位有张玉军、刘襄的行为，该单位又属合法成立的单位、其单位也并非以从事此活动为主要活动时又该如何定性？

第三，从主观要件看，不适合定以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪行为人对危害公共安全的结果，可以追求也可是放任，动机通常并非牟利。而“蛋白粉”案或“瘦肉精”案的行为人主观均为牟利，对危害公共安全结果均是放任。生产销售伪劣商品罪一节行为人动机均系为了牟利，理应以生产销售伪劣商品罪一节中的罪名论处。

第四，从发生的领域和其侵犯的客体看，不适合定以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪的行为尽管不排除发生在生产流通领域，但通常不发生在生产流通领域，其犯罪客体是公共安全而非市场经济秩序。而上述案均发生在生产流通领域，除危害公共安全外还会扰乱市场经济秩序。

故张玉军、刘襄等人的行为本质上属于生产销售伪劣商品罪一节中的行为，只是因现有《刑法》漏洞导致无法选择此节中的罪名定性。

（二）此类案不能或不宜定非法经营罪

《刑法》第225条规定的非法经营罪，法条具体列明的行为有三类，还有一个兜底条款即“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”。上述案件肯定不属于列明的三项行为，是否属于“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”？按刑法理论通说，兜底条款行为要与已列明条款行为同性质同类型。《刑法》第225条规定的前面三项行为，一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。可见，三项行为均属于侵犯国家特许经营制度的行为，其“非法”含义均是主体无权经营此类产品或服务，而非其经营的对象不合法。换句话说，非法经营罪的“非法”是指经营的主体违法而非其经营的对象违法。而含三聚氰胺的蛋白粉、含苏丹红的食品添加剂本身就不允许上市流通，更不允许研发和生产，谈不上扰乱这类产品的市场经营秩序，故不能以非法经营罪定处。

尽管经有关机关单位许可后瘦肉精可以生产和交易，行为人未经许可生产销售也属非法经营，但定此罪法定最高刑只有15年，会轻纵犯罪，也与这类案件除扰乱了市场秩序，还会危害公共安全不相符合，这也是法院对刘襄案不定非法经营罪的原因。

（三）此类案不能或不宜定生产销售伪劣产品罪

伪劣产品是指产品质量不符合国家标准、行业标准或明示标准等，要有相应的合格产品存在，不可能有相应的化工合成的“蛋白粉”的合格品存在，故“蛋白粉”案不能定生产销售伪劣产品罪。刘襄、韩文斌等人生产销售的瘦肉精也并非不合格，而是因其未经国家许可而生产销售以及其明知使用人会用于人食动物饲养而销售，故生产销售瘦肉精案件不能定生产销售伪劣产品罪。“苏丹红”案以生产销售伪劣产品罪定罪，乍看可以解释成系在产品中“掺杂”使该食品添加剂不合格，但按2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001年《两高解释》）规定：“《刑法》第140条规定的‘在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。”而该含苏丹红的食品添加剂并未降低或失去应有的使用性能，因食品添加剂的使用性能就是改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要添加，掺入苏丹红工业染料不但未使此添加剂的使用性能降低或失去性能，反而因添加更能增色、增味或保鲜，也即是说经行为人添加，该食品添加剂不但效能未降低反而可能提高，其侵犯的并非国家产品质量管理制度而是公众健康安全，故定性为生产销售伪劣产品罪并不妥当。另“苏丹红”案因其生产销售金额已超5万元可以生产销售伪劣产品罪定罪，假设其销售金额未达5万但会危害人体健康又该如何定性？是无罪还是定以危险方法危害公共安全罪？抑或是非法经营罪？无论哪一种选择均不妥当。

四、《刑法》应增设研发、生产、销售危害人体健康添加剂罪

综上所述，上述案件因立法漏洞，司法机关不得已选择相关罪名定处，尽管实质合理，但或违反罪刑法定原则，会使法律权威受到损害。为既能有效打击危害食品安全犯罪、保障民众的生命安全和身体健康，又能维护罪刑法定原则而不损害法律的权威，笔者认为，《刑法》应尽快增设研发、生产、销售危害人体健康的添加剂罪。为使本罪具有一定的灵活度，其犯罪成立条件宜规定为“情节严重”，最高司法机关可以根据这类行为危害状况和打击犯罪的实际需要对何为情节严重进行解释，具有以下情形之一可作为情节严重的参考标准：受过多次行政处罚仍行为；已研发成功；生产销售数额巨大；流入市场或被人食用后的危害严重等。新增罪名的添加剂既包含食品添加剂，也包括人食动物饲料添加剂；既包括列入国家规定的目录品种的添加剂，也包括未列入国家规定目录中由行为人自己研究发明的添加剂；只要行为人研发、生产、销售的目的是用于食品中或人食动物饲料中就属于本罪的行为；只要行为人明知自己行为违法或明知自己行为最终会损害人体健康就具有本罪的主观故意。犯罪主体自然人单位均可构成。新增的罪名应放在生产销售伪劣商品罪一节中的第144条生产销售有毒有害食品罪之后，作为该条第2款。JS

参考文献：

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The Addition of the Crime of Researching, Producing and Selling Harmful Additive in the Criminal Law of PRCWU Ren瞓i

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:The harmful additives such as albumen powder, clenbuterol etc. are not food, therefore those who produce and sell them will not be convicted of the crime of producing and selling poisonous and harmful food. Due to the damage to a society of researching, producing and selling harmful additive will be caused only when the third party intervenes, such actions shall not be classified as offense against public security. There are no relevant acceptable products, and the harmful additives are not products of poor quality, so that the producers and sellers are not committing the crime of manufacturing or selling fake or substandard commodities. The crime of illegal business shall only be applied in manufacturing or selling banned commodities. Those who produce or sell harmful additives will also not be convicted of the crime of illegal manufacturing or selling fake or substandard commodities if the value of the products is less than 50, 000 RMB. The vulnerability of the criminal law result in judicial authorities applying similar accusations in conviction, which risk infringing the principle of statutory crime and penalty. All in all, the crime of researching, producing and selling harmful additive shall be added in the criminal law of PRC.

Key Words:harmful additive; vulnerability of the criminal law; amendment and improvement

本文责任编辑：李晓锋