断裂与弥合：我国集体土地征收补偿逻辑的解构与重构

朱颖，江义知

摘 要：土地是一种稀缺资源，在我国这样一个人口大国里尤其显得珍贵。随着城镇化和工业化的推进，对土地的需求量突飞猛进，因征收土地而引发的矛盾也越来越多。虽然，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台有效地解决了城市房屋搬迁补偿问题，但是该条例对于矛盾更加突出的集体土地征收则显得无能为力。从域外征收补偿理论结合我国实际情况展开论证。征收与补偿是一个问题的两个方面，在征收合法且已是事实的前提下，补偿在一定程度上是矛盾的根源，也是目前最难解决的问题，有效的解决方式莫过于完善的法制、健全的机制以及认真对待权利，而其根本则是构建严密的补偿逻辑。

关键词：集体土地征收；补偿；征收理则；补偿逻辑

中图分类号：DF456

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.06

2010年9月13日，国务院总理温家宝在达沃斯夏季论坛就城镇化问题直言：“土地问题根本上与制度有关，农民合法的土地得不到应有的保障，现有的财税制度在相当程度上还存在着‘土地财政的现象。这造成一手从农民那里廉价得到土地，另一手高价卖给开发商。必须从制度上解决这些问题。”那么，发生在集体土地上越来越多的房屋征收和拆迁问题究竟如何解决？又应如何面对“土地财政”困局？2009年底，受“唐福珍自焚事件”的影响，包括姜明安、沈岿在内的北京大学五位学者向全国人大常委会提交了对《拆迁条例》合法性的公民建议，引起了巨大反响，同时也加快了《拆迁条例》修改过程，国务院在2011年1月21日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。值得注意的是，该法适用范围为国有土地上的房屋征收与补偿，并没有对集体土地征收与补偿问题进行规范。在中国，无论是农耕文明时代的“面朝黄土背朝天”，还是现代社会的“天下攘攘，皆为利往”，土地对于农民来说总是一种依靠。因此，对于大量出现的集体土地征收补偿问题进行征收补偿逻辑的重构势在必行。

一、 起源与流变：我国集体土地征收制度的产生与现状

（一）集体土地征收抑或非行政征收

在我国，理论界对于行政征收、土地征收的限定没有统一的意见，在实务界更是将行政征收、征用、土地征收、集体土地征收混为一谈，统称为“征收”的大有人在。行政征收在我国是一个颇有争议的概念，学者对其有不同的理解。应松年教授指出：“行政征收是行政主体根据法律、法规规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的一种具体行政行为。”王克稳教授称：“行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。”撰写了我国第一本从行政法的视角对行政收费等相关制度展开系统研究的行政法专著的沈开举教授指出：“行政征收是指行政主体以行政权力为依据，以满足社会需要为目的，通过向征收对象征收一定的货物或货币参与国民收入或国民生产总值分配的形式，它包括收税和收费两种”。沈开举教授认为我国有实质意义上的公益征收，他指出：“根据04年宪法修正案第20条和第22条规定，我国的公益征收分为集体土地的征收和对公民私有财产的征收，征收必须是为了公共利益的需要，必须依照法律规定，必须给予补偿。”杨建顺教授认为：“行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征收税、费或者实物的行政行为”，对于土地征收宜于在既有的行政征收概念之外单独展开研究。周佑勇教授认为：“行政征收是指行政主体为了公共利益的需要，依法强制取得相对人财产所有权的行为。具体包括：第一，征税；第二，各种收费；第三，财物征收，如公民土地及其他财产的征收。”通过对各位学者观点的分析，可以总结出我国行政征收的对象不包括土地，而且很多学者将行政征收限定于基于公益而不需要补偿的征收。

何谓土地征收，早期的理论以佟柔、江平教授为代表，认为：“土地征收是国家依法无偿地将集体土地收归国有的措施”［1］。现在的理论以梁慧星教授为代表，认为：“土地征收是国家基于公共利益，依法定程序强制将农村集体土地收归国家所有，并适当给予补偿的行政行为。”［2］基于我国土地所有制形式：国家所有和农村集体所有，即除了由法定为农村集体所有的土地都为国家所有，因此，是否无论国家怎样折腾城市里的土地抑或怎样捣腾由单位和企业使用的土地都不属于征收的范畴呢？在实务界还是能听到如此的表述：“我们单位的地被国家征收了，给了我们几千万。”这样的表述是有一定道理的，虽然单位的土地是国家的，单位或企业只有使用权——就像集体土地农民有承包经营权一样，但现在国家把土地收回去，就像出租人突然没有按合同规定让你住房子，实质上是对相对人利益有损害的，相当于剥夺了相对人的使用权和承包经营权，其实质就是土地征收。我们要明确的是：征收不仅仅针对所有权的问题，还包括使用权、承包经营权等权益。因此，笔者认为基于我国土地所有制的特殊形式，土地征收不能与集体土地征收等同，土地征收应该是包含集体土地征收，集体土地征收仅仅是针对农村集体而言的。当然，有学者可能会提出针对使用权的不是有土地征用吗？诚然，我国法律规定了行政征用这一行政行为，但此行政行为的对象范围是国家只相对使用权采取强制，即国家因公共利益而使用本属于公民的东西，其隐含的前提是所有权还是属于被征用人的，而上述土地征收是针对被征收人没有所有权的情况。

（二）我国集体土地征收补偿的产生

1.征收不补偿时期

在封建社会官僚阶级和地主阶级占有大量的土地，普通民众几乎没有土地，也没有生产资料，但官僚阶层还是会不断的想尽一切办法来扩大自己的土地面积，强取豪夺“征地”，当然该“征收”不同于现代意义上的土地征收。在民国时期土地所有制的本质还是没有改变，在共产党的土改运动开展下，才改变了几千年以来的农民无地现象。中华人民共和国成立后，根据《中国土地法大纲》和1950年颁布的《土地改革法》，当时我国土地的所有制形式有三种：国家土地所有权、集体土地所有权和劳动者个人土地所有权。但经过后来的人民公社化运动，劳动者个人土地所有的形式大部分转为了集体土地所有。又历经社会主义改造后，到1962年9月中共中央《农村人民公社工作条例修正案》公布时，我国农村土地基本已是集体土地所有制了［3］。1953年11月，当时的国务院发布的《关于国家建设征用土地办法》中的征收对象是农民所有的土地。到了1958年左右，由于人民公社化运动，农村土地变成了“集体所有，农民使用”的土地制度，在1958年的《国家建设征用土地办法》中征收的对象则是集体所有的土地。后来1970年代、1980年代早期在计划经济高度集中的情况下，又颁布了《国家建设征用土地条例》，当时国家征收农民的土地，农民不服从则以反革命罪论处。1978年，安徽省凤阳县小岗村的18位农民冒着极大的风险以“托孤”的方式，立下了“生死状”，在土地承包责任书上按下红手印，开启了中国土地改革的新篇章。土地全部国家所有，强制管理的方式自此慢慢发生了变化，农民在一定意义上拥有土地的局面开始慢慢形成。

2.宪法规定的原则性补偿

1984年我国宪法确定了村集体土地所有者这一身份，《中华人民共和国宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》，在1988年、1998年和2004年先后进行了三次修改：第一次修改的内容是允许土地作为生产要素进入市场；第二次修改的内容是确立了土地用途管制制度；第三次修改的内容是划分了土地征收和征用的区别。

引自：国务院酝酿修法规范集体土地征收补偿［N］狈ㄖ迫毡ǎ2011-04-11蔽夜土地的所有制形式包括两种：一是土地的国家所有制，二是土地的农村集体所有制。农民享有的只是农村土地承包经营权，2002年8月29日通过《农村土地承包经营权法》规定的农村土地范围是：农村集体所有和国家所有依法由农民适用的土地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。2004年《宪法修正案》，在《宪法》第13条里规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是在宪法层面的对补偿的要求，但其规定是十分含糊的，“给予补偿”对于怎样补偿、什么补偿，根本没有涉及。随着我国改革开发的有序开展，经济发展的步伐有力地前进，城市化的进程加快，城镇化的扩大，加之我国人口基数大，国有土地呈现出资源紧缺的局面，而我国土地所有制的另外一种形式集体土地所有制则相对资源丰富，因此集体所有的土地成为征收的首选对象。在我国现有制度下，只有国有土地才能出让或转让或划拨，国有土地已不存在征收问题，其本已为国有，不需要征收便可出让或转让或划拨等，而集体土地则必须先转化为国有土地才能被转让等，因此政府先得征收，使土地变为国有性质。

（三）我国集体土地征收补偿的现状

在当下法律体系中，对于集体土地征收由《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国土地管理法》

《中华人民共和国土地管理法》1986年6月25日第六届全国人民代表大会常委委员会第十六次会议通过。根据1988年12月29日第七届全国人民大会常委委员会第五次会议《关于修改（中华人民共和国土地管理法）的决定》第一次修正。1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修正。根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改（中华人民共和国土地管理法）的决定》第二次修正。（以下简称《土地管理法》）规定，存在补偿基准没有考虑地区差异性、不确定法律概念使用过多、涉及利益主体多等等缺陷。

可以由《中华人民共和国物权法》第42条、《中华人民共和国土地管理法》第47条的规定彰显。对于被征收土地施行“一刀切”的措施，什么是足额呢？如何界定呢？没有相关法律规制。其补偿逻辑是不管被征收土地在什么地段、在什么经济区域，根据土地的年产值进行补偿，而事实上现在决定土地价值的是该地区的经济发展情况、被征收土地的用途以及该地区的将来发展前景。诚然，立法者给予了一定的补偿空间，但这并不说明其合理。一个倍数的范围，较大的自由浮动幅度和“参照”赋予了征收执行者极大的自由裁量权，其实质是给了征收执行者很大的空间，这意味着可以给予最低补偿也是合法的。由于诸多政府依靠的是“土地财政”，政府很大程度上参与利益的分配，而被征收者往往无法参与征收过程的后期利益处理，在利益的驱动下，这在很大程度上将导致政府采取一切可行办法来以最低标准补偿抑或低于最低标准补偿。

《土地管理法》第47条第6款规定，补偿和安置不能保持农民原有生活水平的，可以经省级政府批准从而增加补偿。金额在被征收土地前三年平均产值的30倍内。该条款被誉为颇有人性的立法，其实质是立法上的意向、最多视为公民的一种应然的权利，“不能使需要安置的农民保持原有生活水平”如何评估呢？什么又是其原来的生活水平呢？《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下称为《管理法实施条例》）也没有规定。而且该条款规定的是“可以”增加，而且是经人民政府批准，如此的逻辑是对我国行政机关过高估计，征收执行者本意是以最低的价格征收土地，又怎会在法律没有强制要求的情况下自愿让利呢？本条款的但书规定了最高补偿限度，也是以前三年平均年产值为基准。在广大农村的实际情况是种地的人非常少，这并不是因为产量低或难于生产等原因，而是农作物转化成货币的过程太慢且农作物价格一直处于不合理状态，很有可能农民的土地已有几年未种植或者改为种植单季稻，在这样的情况下，如果按照法律规定补偿则会出现可以不补偿的局面。

《管理法实施条例》第26条明确规定集体土地征收补偿的分配关系，土地补偿费归农村集体组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。由我国土地的所有制形式决定了，集体土地的所有权属于集体，而农民只有土地承包经营权。对于安置补助费则规定了专款专用，且规定要求市、县和乡（镇）来监督。集体土地所有权的主体“集体”具体为乡镇、村、村民小组三级体系。由于农村土地不仅归农民集体共同所有，也可归三级体系共同所有。三级主体“趋利避害”的现象非常严重，当所有者权利的经济成本较高时，三级体系中各种主体则相互推诿而导致所有者缺位，当所有者权利的经济利益较高时，三级体系中各种主体则相互争夺排挤［4］。并且由于集体土地征收补偿对象的特殊性，在集体组织和农民个人之间进行补偿收益的合理公正分配已然是很难的，然而，在实际情况中，县、乡等政府机关还要参与补偿收益的分配，因此农民获得的补偿是少之又少。虽然《土地管理法》第49条对于补偿费落实进行了规定：“禁止侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。”但在执行过程中，挪用和侵占征收补偿金的现象普遍存在。有学者举了一个例子：“由国家交通部门出资建造的某高速公路需要征收某省境内的土地，交通部全额拨付土地补偿款给省政府共1.61亿人民币，省政府全额下拨到省会市政府，省会市政府截留1.01亿元，再到区政府和乡政府都有截留，最后真正到农民手中只有寥寥几百万！”［5］，经过层层截留的补偿金大为减少；也有一些村民为了个人的收益更多，利用村民自治权剥夺了他人的分享利益权，在农村一个普遍的现象就是“外嫁女”、“入赘婿”没有利益分享权。无疑这些在很多地方导致了大量的纠纷，加之法律规定不明确，司法审判的随意性，越级上访、群体性事件也随之增加,这不得不引起执政者关注，因为中国土地制度是中国社会、经济、政治的根源［6］。

政府热衷于征收集体土地，且因为征收集体土地而引发的矛盾不断在增加，原因在“利益”二字。许多地方财政依靠土地征收来支撑。有学者研究表明：我国基层政府收入的30%—40%是从土地出让金中获取的，而土地出让金中80%是从征收集体土地中获取的［7］。因征收补偿给农民的与土地的出让金相比显然过低，由于农民不是第一收益者也不是第一出售人，因此利益往往与其隔一层。据中国土地勘测研究院统计，仅2002年全国由土地使用权获得的土地收入为2419.79亿元，土地使用权出让的面积为12.42万公顷，从全国来看，土地征收征用中以现金形式的补偿通常在每亩1.5万—3.5万元之间［8］。事实上，农民能拿到手的又有多少呢？有学者指出：“农民仅占5%—10%，政府却占了60%—70%，村级组织占了25%—30%。”［8］147补偿本来不充分，经过层层截留自然更少；此外，还存在拖欠补偿费问题。据全国人大的调查结果显示：到2004年2月，全国县级以上政府共查出拖欠的补偿费达98.8亿元。自2003年开始的土地市场治理整顿中，由最新统计数据显示：全国清理出拖欠截留挪用农民征地补偿费高达150亿元［9］。

二、 由既是运动员又是裁判员到司法强制：我国集体土地征收逻辑结构

我国集体土地征收的流程是：申请土地—受理申请并审查有关文件—拟订征地补偿安置方案—审批土地—组织实施并公告—登记发证［10］。在该流程里，行政机关掌握着绝对的主动权，对于申请土地的材料进行书面审查然后做出裁决，补偿方式、金额和安置方案也都由其裁决；至于土地的价格是多少，不是农民说了算，也不是按市场价值，而是行政机关决定或者行政测算。如果这一切发生是基于其独立的裁判者身份做出，则有公正可言，但事实是行政机关在这里不但是裁判员还是运动员：在决定着整个过程的同时，还参与分配其中收益。申请人给付的金额是事先和行政机关协商的，在很大程度上土地征收补偿是行政机关在与申请人交易，本应该是真正的充分收益人的农民却没有参与征收补偿的过程，也没有申诉的渠道。这种既是运动员又是裁判员的征收模式，难免让民众觉得行政机关与申请人串通一气，难免农民不上访、暴力抗拆。经立法修正征收方式，改为行政机关实施征收一律得申请人民法院进行，其实质也是新瓶装旧酒。这种由征收者与申请人参与的“游戏”，农民无法掌握准确的信息，无法参与博弈的过程中，而政府既是规则的制定者又是博弈者。农民只有接受对方条件的可能，没有提出条件的能力。这种博弈属于最后通牒博弈。

一般用于军事策略中，但也用于日常经济生活中。（参见：李国健.中国被征地农民补偿安置研究［M］.青岛:中国海洋大学出版社,2008，(8):73.）

自从《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称为《新条例》）出台，集体土地征收也在摒弃行政机关强制的征收方式，而遵照国有土地征收方式采取司法强制。司法强制，在这里是指人民法院在对行政机关的申请进行合法性审查、程序性审查和书面审查后依法采取法律强制措施征收、拆迁等行为。现行的《土地管理法》从第45条到第51条涉及征收集体土地的条款，实质上是在给行政机关授权，征收的数量、征收的补偿、补偿的方式、安置的方案等等都由行政机关办理，完全是行政机关征收集体土地施行的“一条龙服务”。这就是既是裁判员又是运动员的体现，在其后施行的《土地管理法实施条例》主要是在执行方面的细节性规定，还是没有触及征收矛盾的本质解决。在出现了类似“唐福珍事件”的无数例强制征收、暴力抗拆事件后，在经历血的教训以及理论界实务界的共同努力下，终于立法者给予了回应——《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布。

下面就让我们来看看在实务界对于集体土地征收有事实上的指导性作用，在补偿逻辑构建上有借鉴性作用的房屋拆迁补偿的相关逻辑结构。《新条例》第28条的规定使“司法强制”取代了“行政强拆”。在之前的《城市房屋拆迁管理条例》（旧条例）规定:行政机关自己强制拆迁和申请人民法院强制拆迁两种方式。这种行政机关既当运动员又当裁判员的征收模式，诸多个案实践证明了施行效果差、征收补偿逻辑混乱。房屋征收补偿领域的许多事项其本身并不适合于司法裁判［11］。由法院充当“瞄准器”

瞄准器的作用是瞄准要打击的对象，然后由枪手开枪，如此取得打击的效果。在这里指由法院判决给予征收、补偿执行者合法性的支撑。的局面对于司法权威公信力以及和谐社会构建有很大损害。征收的执行具体涉及两个决定：一是征收决定，二是补偿决定，对于是否要进行征收强拆，就必定将对该两决定的合法性、合理性进行全面的审查，同时还要结合实际情况进行实际审查。在实际操作中，这是不可能也是不可行的，基于该两决定的做出是依据大量的政策考虑并经历了繁杂的过程，且结合了技术性规范而来的，法院的特有属性决定了其不能如此操作；并且就目前的法院技术手段设备而言对于其也是不可能的。因此，法院往往是采取替代性审查，即采用合法性审查、持续性审查和书面审查来代替全面审查、实体审查以及实际审查。这样又如何保障公民的权利呢？而其中还往往出现不正当权力的正当转化，如在行政机关做出征收决定以及补偿决定之前的规划合法，但其本身内容不合法抑或不符合科学规律，但是法院进行了合法性审查、程序性审查以及书面审查，其实质是历经所谓的公正程序进行了一次不合法权力的合法化。基于这样的逻辑，法院势必沦为了行政机关的帮手，共同侵犯公民的权利。这样，诚然给行政机关自己一种合情合理合法的感觉，但对于失去土地的农民来说是莫大的痛苦，土地对于中国农民来说还是生存之本。

对于补偿方面，执法者更是有空即钻、有规定则变相执行。由于对农民利益不重视，形成了集体土地不是国家所有，又不是农民所有，以国家强制力征收，即使是对农民补偿少抑或不补偿也不违法的思想。征收者的一般性思维是低价从农民手中获得土地，然后高价（按市场价格）卖给开发商、企业来建设，从中获取差额以作为政府财政。一些地方政府的财政从土地征收中获益，将补偿款项挪用或截留，且相当一部分地方政府因为要依靠招商引资的数量来评定政绩，在一些企业补偿很低的情况或政府主动提出支付少量补偿的情况下实施征收。更有一些征收者补偿的逻辑偏离了保障权利的主线，认为农民本不具有对于土地的所有权，征收只是征收者和村集体之间的对话，补偿多少的问题是内部问题。这也与我国集体土地制度有关：规定家庭承包制要长期不变，但土地占有者和所有者又缺失完全处分土地的权利。征收与补偿是一个问题的两个方面，征收不但要合法而且要有严格的程序，与补偿要充分保障农民的权益是相通的。基于这样的逻辑基础，刘俊教授指出：“我们要从思想上做起从而根本杜绝：重经济发展，轻耕地保护；重政府创收，轻农民权益；重自身升迁，轻农民生计的问题。”［11］

基于上述征收、补偿逻辑的解析，我们发现行政机关在有意或无意地占有本属于农民的权益、侵犯农民的权利，在日渐加重政府与人民之间的矛盾。更有甚者

认为给予了市场价格补偿，就意味着土地成为商品了，而土地变成商品后，地权分配便越来越不平均，土地日益集中于少数人手中［12］。由于这样的征收、补偿逻辑架构，强制搬迁皆依赖于行政机关申请人民法院强制执行，而人民法院难以确保其自身判断取舍的全面正确性，又亲自实施强制搬迁。鉴于目前我国行政权和司法权的配置状况，其作为居间裁判者的地位以及作为权利救济的最后一道屏障的作用势必因此而受到影响，法院的形象和权威也将难免要因此而受到损毁［13］。从房屋征收拆迁条例的变化，彰显了国家意识到了这方面的问题，但还是没有勇气或者力量去改变这个传统的局面，无论是以前的“运动员、裁判员”模式，还是而今的行政机关在幕后，法院在台前的模式抑或所谓的司法搬迁模式，都无法超越官本位思维，无法达到限制权力、保障权利的境界。产生这样的局面是由于被征收的当事人要寻求权利救济，而行政与司法又权限不分明，以杨建顺教授的话来说：“这将必然陷入困境”。

三、 他山之石：域外征收理则

（一）大陆法系的征收理则

德国在第一次世界大战结束之前，盛行的是“古典征收”理论，何为“古典征收”理论呢？其主要特征为：第一，征收之标的，只局限于所有权及其他物权；第二，征收的法律手段是行政处分；第三，征收前提必须基于有一个公共事业存在；第四，必须给予“全额”的补偿。此理论是非常严格的征收理论，其出发点是以绝对性地保障公民的私有财产为根本，以限制国家公权力为出发点。到了威玛时代，发展为“扩张的征收概念”。其主要特征表现有：第一，征收的标的为只要任何具有财产价值之权利；第二，征收手段除了行政处分之类的行政征收，还包括直接的立法征收；第三，征收不再以必须一个“公企业”或政府机构为前提；第四，征收的补偿只要“适当”，必要时，可由联邦法律排除补偿。因为这样的“扩张征收”理论对于公民的财产侵害非常严重，德国目前还没有制定过类似的法律。到《德国基本法》的制定，德国基本已构建出了一个现代的合宪的征收，其特征为：第一，必须是为了公共福利而征收；第二，必须有充分的法律基础；第三，必须尊重“比例原则”；第四，必须予以“公正的补偿”。虽然对于征收财产之理论的争论，自威玛时代以来，学界和实务界一直争论不休，且德国联邦普通法院一直以“特别牺牲理论”作为其裁判依据，德国联邦行政法院采取“可期待性理论”，但他们的共同出发点是一样的，即对私权的保护，对公权的限制。联邦普通法院在判定一个不平等的“特别牺牲”存在时，会同时考虑到“侵犯的严重性”，联邦行政法院在判定一个“侵犯的严重性”时，也会考虑征收是否注意了宪法规定的平等权，是否造成了当事人的不公平［14］。

在行政法起源之地法国，对于征收的伦理无论是在逻辑方面还是实践基础方面都很完善，而且由于法国施行行政法判例制度，使得其征收伦理在理论性和操作性上都走在前列。法国保罗?塞尚埃克斯马赛第三大学皮埃尔?伽郎教授指出：“关于征收，征收者要提前向被征收者告之金额数，只有在后者拒绝时才能启动由征收法官介入的程序。”

2005年10月13日至17日，浙江大学公法与比较法研究所与法国保罗?塞尚埃克斯马赛第三大学欧亚研究所联合在浙江杭州召开“中法行政征收与行政征用学术研讨会”。 引用的文字来自李宝源的翻译。关于确定补偿金额的主管部门，他指出：“征收，在无法协商一致的情况下，补偿金额由征收法官来确定。”法国的征收法官是一名在终审法庭执法的法官，征收法官行使这样的司法权限意在表明：在面对公权力时保护不动产的意愿是基于法国司法部门是私有财产卫士的理念。关于确定补偿金额的程序，伽郎教授说：“征收时，业主或用益权人被告之将进入程序；然后，征收者通知他们各种补偿金额。被征收者如果接受补偿，则程序就终止。如果被征收者拒绝，征收法官会受理最主动一方向其发出的备忘录。备忘录也发给另一方，后者可以用同样的方法进行回答。在相互交换备忘录的同时，征收法官启动程序：他确定视察和举行各方听证会的日期。视察和听取各方意见后——如果还不能达成一致意见——则进行公开审理，以确定补偿金额。”关于征收补偿理论的进路是，在对金额、主体、程序有一定的研究后，人们的视线就会转向补偿的范围。伽郎教授指出：“被征收者，因损失而得到补偿，所得到的补偿将能全部抵偿直接的、物质的和确凿无疑的损失”，被征收者在征收后既没有富起来，也没有穷下去，这一点在西方得到了普遍认可。对于补偿的种类，伽郎教授明确表示：“征收补偿有两种，一种是主要补偿，它相当于被征收的财产的经济价值；另一种是附带补偿，在对财产价值本身的补偿不足以补偿全部损失的情况下，附带补偿起弥补作用。”

征收对象的价值是补偿的基础，如果价值无法确定，则无从谈补偿的金额以及种类。法国针对征收、征用补偿建立了专门的评估机制。其评估规则是：第一，确定财产内容，包括对被征收财产的物质状况的评估和其法律情况的评估；第二，确定评估财产价值的日期，该日期的确定基于在进行公开调查一年以前的被征收对象的实际情况，其出发点是保护权利，无论是被征收者还是征收者的权利，鉴于征收的开始可能带来该地段的增值，为了避免征收者承受额外负担，应了参照实际情况的因子；第三，确定补偿标准，对于根据价目表评估的财产和服务操作比较简单，对于其他情况，则是通过是否永久性剥夺或临时性剥夺结合被征收对象今后如何使用等全部因素来决定。

征收补偿程序结束最终还得看支付情况，而支付情况则由支付的方式决定。法国征收补偿的支付方法，原则上是货币支付，但有时也适用实物支付的方式。这些主要体现在：第一，征收者与被征收者达成合约，例如，征收者向被征收者提供工程，当然被征收者有权接受或拒绝；第二，向被征收者提供再就业条件，当然这也是具有可选择性的；第三，向被征收者提供再安置条件，其中对于条件的设置有些具体的标准，在征收者提出类似建议时，如果被征收者在没有正当的理由而拒绝建议时，则将面临没有补偿的危险，当然如果被征收者接受建议，则还可以提出获得诸如搬家费用等开支的补偿。

日本法治从明治维新开始建设，先后学习了德国、美国，法律移植基本都成功了，在法律移植史上是个惊人的创举。《日本国宪法》第29条第3款被称为：“损失补偿条款”，使损失补偿成为了宪法上的制度，1901年的《土地收用法》第47条规定了收用时的补偿，第82条规定了收用补偿的争议由普通法院管辖。日本的土地征收补偿逻辑是根据相当补偿来定的，在多数情况下以完全补偿标准来确定土地补偿费。在现金补偿不够的情况下，还可以进行替代性补偿，具体补偿的内容由五个部分构成：第一，征收损失补偿，即按正常的市场价格补偿；第二，通损补偿，即附带性补偿；第三，少数残存者的补偿，即因为土地征收使得部分人脱离了共同体而生活造成的损失补偿；第四，离职者的补偿，即因为征收而失业的补偿；第五，事业损失补偿，即在征收后对经济和生活损失等的补偿。

（二）海洋法系的征收理则

美国是拥有成文宪法历史最悠久的国家，作为最发达的民主国家，其对于公民的财产权又是如何规定？征收又是如何进行的呢？《美国联邦宪法》第五修正案规定：“任何人民不得未经正当法律程序，而被剥夺其生命、自由及财产权；私有财产也不得在未予以公正补偿后，予以公用征收。”第14修正案规定：“任何州政府，非经正当法律程序，不得剥夺任何人民之生命、自由及财产权。”该宪法条文规定的内容是：美国的财产征收为公用征收。但随着社会的发展，对于公民财产的侵犯不再限于公用的征收，出现了很多公共利益急需的情况，相对德国等大陆法系国家重新限定征收的定义。美国采取的联邦最高法院的创法行为，联邦最高法院认为：每一个人的基本权利，都有一个“内在限制”，就是必须屈服于“警察权力”之下，这就是美国的“警察权力”理论——指联邦及各州可以拥有“警察权力”来管理人民，而且连带的也可以将人民的自由权及财产权等基本权利，予以限制及剥夺之。联邦最高法院的一位法官认为：“解决土地问题，是州传统警察权力的行使，对于将土地‘重分配使土地市场供需正常化，也是‘征收权力的理智行使”。基于美国上述理论，公用征收是在正当法律程序前提下，给予公正的补偿，而警察权力的行使则不需要补偿。后来出现征收对象扩大、公益征收出现混乱局面，很可能征收不再援引“警察权力”作为其合法手段，“警察权力”也不一定再以“征收”作为其工具。在实务界，美国Holmes大法官提出必须要依“个案审查”原则来审查不同语境下的不同案件的情况，而来确立征收补偿［14］。

英国土地征收补偿的逻辑是确定补偿范围和标准，确定估价日期对被征收对象进行估价，如果有争议则由普通法院进行处理。土地征收补偿的范围和标准是：第一，土地的补偿，以公开市场土地价格为依据；第二，残余地分割或损害补偿，以市场的贬值价格为准；第三，租赁权损失补偿，即基于契约未到期的价值及因征收而引起的损害；第四，确定迁移费、经营损失等干扰的补偿；第五，确定

其他必要开支费用的补偿［15］。具体操作程序为，征收者与被征收者以愿意买者和愿意卖者之市价来协商，本着以相等的原则补偿、以恢复原状原则弥补损害。但在估价日期的确定期间，可能面临着土地增值等情况，那么英国的立法者们是如何有效地解决这个问题的呢？英国《土地征收评估准则》规定：“如果双方对于补偿金额达成了合意，则以土地征收通知日期为确定日期；如果基于补偿有争议而上诉时，则以土地法庭听证的最后一日为确定日期。”

（三）域外征收补偿理论的借鉴意义

纵观以上国家的征收补偿理论，德国在对“特别牺牲”与“侵犯的严重性”两方面兼顾的裁定方式，并不是没有原则的，而是一种变通，一种认真对待权利的态度，这与该国重视人性尊严的法治理念相符；在人性的关怀上，法国与德国有异曲同工之妙，真正做到了“被征收者在征收后既没有富起来，也没有穷下去”。在我国土地被征收后，往往是一次性补偿，先不说补偿多少的问题，就穷富问题上来说，农民很大可能过一段时间后就比以前穷了。古人说过“坐吃山空”，对于得到一次补偿的农民来说更有可能；日本收用补偿的争议由普通法院管辖，金钱补偿加其他替代性补偿具有选择性，也是保护农民权利的有效方式，不乏可取之处；美国征收非常重视“正当法律程序”；英国对于补偿的范围与标准要求比较严格，对于土地的增值考虑得比较详细。上述各国在征收补偿方面的做法对于目前集体土地征收补偿问题重重的我国来说应该具有他山之石之功效。

四、 集体土地征收补偿困境的出路：我国集体土地征收逻辑重构

姜明安教授提出，司法强拆必须以裁执分离、司法独立和司法对行政的严格审查为前提，离开了这三个前提，这种转变对现行制度的改进有限，对被征收人权益保障的增进有限，对消除暴力拆迁、野蛮拆迁、避免强拆中暴力对抗和被征税人自伤、自焚、自杀悲剧的效果和作用有限。不仅正面作用有限，而且还可能使法院失去公信力和权威，使国民失去对司法的信任信心和对中国法治的前景产生悲观情绪。

参见：姜明安币浴八痉ㄇ坎稹比〈“行政强拆”不一定就是法治进步［N］毙戮┍ǎ2010-12-17

（一） 法制的完善：我国集体土地征收补偿的大前提

著名法哲学大师德国的古斯塔夫?拉德布鲁赫说过：“一项法规，如果只想为公共利益服务，却拒绝为个人利益作任何辩护，那它也就根本不可能要求获得法之名分。”［16］由于集体土地征收补偿的方式和标准与《国有土地上的房屋征收与补偿条例》规定的方式与标准不一样，导致了“同地不同价”的现象，具体体现在集体土地征收后，附着其上面的房屋补偿及安置对比国有土地上的房屋拆迁补偿有着明显的差异，很容易使被征收人产生横向比较，产生不满心理，从而出现暴力抗拆、“钉子户”等事件。

法制的完善，是法治建设的根基，要做到有法必依的前提是要有法可依，因此国家立法部门得加快集体土地征收的立法进程。基于农民对土地的特殊依赖，对于补偿方面的立法，笔者认为在补偿方式上，除了充分借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》以外，还应当采用多种补偿方式。在采取货币补偿的同时，尽量考虑“土地入股、分红、年租、债券”、“留地安置”和“社会保险”等。一次性补偿给农民货币，由于本身认识的缺陷，一部分农民很有可能坐吃山空或投资不善赔失，更不用说外部影响了，比如金融危机、货币贬值、保管不善等。当然也可以视情况而定，比如一些农民确实需要大量资金，那么在申请条件符合的情况下，还是可以采取一次性货币补偿的。但根本理念是尽量不要一次性补偿，因为土地失去是永远的，而货币补偿只是一时的，可以采取分期补偿或长期补偿。如此既可以防止政府资金紧缺，又可保持农民的长期收益。

集体土地征收补偿的相关立法相对《土地管理法》而言，应当重构补偿标准，适当扩大补偿的范围。在我国土地对于农民来说，既有生存保障功能，还有就业和发展功能，国家在征收其土地后，农民就变成了“新市民”，无土地、无保障、无岗位，如果要使他们实现由农民转化成真正的市民，就得给予更多的补偿，尽量使其再就业、再创业。而现行的征地补偿标准仍然以农用地的产值倍数作为计算依据，没有考虑让农民充分享受工业化、城镇化和现代化的成果，在缺乏生活资料和没有社会保障的情况下，就业能力低的农民必然会成为城镇中新的贫困群体［17］。补偿范围应当除了与土地相关的直接利益补偿外，还应当包括与土地相关的因分割而残余的土地损失、失业和专业损失以及因征收而支出的必要费用等，相对其他人则还应当包括地役权补偿等等［18］。实务界也有人呼吁应该进行相关立法，如山东省监察厅副厅长孙继业指出：“应当尽快修改《土地管理法》，并制定《集体土地房屋征收补偿条例》和《商业性开发房屋拆迁补偿办法》，以求规范集体土地征收补偿行为，切实保护农民利益。”

国务院酝酿修法规范集体土地征收补偿［N］狈ㄖ迫毡ǎ2011-04-11

（二） 制度的契合：我国集体土地征收补偿的小前提

制度是要求大家共同遵守的办事规程或行动准则，是秩序的根基，没有良好的制度设计，那么

公民社会、有序社会也无从谈起。我国法制建设方面已很有建树，在诸多方面不但与国际接轨，还走在国际前列，比如《物权法》、《侵权责任法》等法律的出台；但在实践操作过程中，往往出现难以执行或者变相执行的情况。对于此种现象，朱苏力教授的观点是：现在我国不是没有法，而是执法的人执法素质不行，相信一定时期后，公民法治观念普遍好了，就会改观的。笔者认为，如果有很好的制度设计，执法人员在制度中完全按照预先设计的步骤执行法律任务、行使法律职责，那么就会有效地避免滥用行政权力以及不作为的情况。日益发展的科技就给予了证明，如电脑现在完成任务、行使职责就完全是按照预先设计好的程序来进行的，当我们的制度也像软件程序一样具有一环套一环的逻辑结构时，执法人员的行政权力就会得到有效的控制。针对现行的集体土地征收补偿情况，对征收补偿的外部条件进行重构，针对上述集体土地征收补偿逻辑预设的偏颇以及由此而产生的补偿争议的现实情况，我们认为建立地价评估机构和听证制度是首选。

1.地价评估机构

地价评估机构的设立必须有法律明确规定，因此首先得进行相关立法，而且法律还必须明确其中立地位，设立条件也要明确规定，就像公司的成立一样要规定得细致具体，例如对于组成人员的限定：地价评估机构的组成人员必须具有相关知识背景且在广大农村工作过两年以上，还要具有市场经济相关知识。人员成分里面，应当有法学专家以及环境专业人士。决策人员数必须是单数，施行一票否决制。其财政完全独立，立法规定其来源是每一次土地评估价值的百分之几，且这些收益仅仅用来评估工作，不容许工作人员分红以及变相分给私人使用，其人员的工资由国家设立的地价评估基金的后期收益中获得。在英国就有土地法庭这样类似的价评估机构来对地价进行评估，对征收者形成一种监督的力量。在我国对于评估机构设立后的监管应当由专门的机构来负责，可以在相对应的地方人大设立地价评估监督委员会。这样做的目的，主要是为了防止在现实社会中个人或组织通过某些手段来“俘获”地价评估机构。正如章剑生教授指出：“我们设立这样的‘地价评估委员会并不困难，且当下也有这样类似的组织，如‘房地产评估事务所，难的是在犬牙交错的社会人情关系网络中，评估委员会如何取得社会公信力。”［19］现在一些政府的公信力正在发生严重的危机，面对如此重大的利益冲突，由行政机关来处理已然是行不通的，由人事、财政都完全独立的地价评估机构来进行处理可谓是必然趋势，正所谓“局外人看局内情况才能是火眼金睛”。

2.听证制度

听证是听取利害关系人的意见的法律程序，当事人陈述和申诉以及由参加人对相关问题互相质问、辩论和反驳，从而查明案件事实的过程。在我国仅在《中华人民共和国行政处罚法》中有明确的规定。强大的行政权力的行使、无限的立法权力的启动都没有相关法律规范规定其必须采取听证制度，虽然一些地方已经制定了相关条例，如《湖南省听证条例》，但因为没有高位阶的立法、没有配套的完善的听证法制，相关听证的开展往往不合法、不合理。在美国，只要是涉及相关人员利益冲突的都要求举行听证，在日本也有相关听证制度的规定。补偿问题是集体土地征收的核心问题之一，也是社会长治久安的重要问题，处理不好补偿问题，意味着对利益冲突没有处理好，也就可能引发社会矛盾。集体土地征收补偿涉及到对财产权的重大影响，规范听证制度、适用正当的听证程序才能最大程度上地维护被征收人的所有权和使用权的财产权益。在《征用土地公告办法》里虽然已经将《土地管理法》、《管理法实施条例》中的“听取意见”替换成了“听证会”，但并没有明确规定听证制度，使得“听证会”很有可能就像“公告”一样流于形式。同时，《征用土地公告办法》所规定的“听证会”至少存在以下三个问题：第一，是否举行听证，由被征收土地的所有人、使用人申请，如果所有人、使用人不申请，则土地行政主管部门只要采取“听取意见”就可以了；第二，告知义务，在该《办法》里没有规定土地行政主管部门有告知土地被征收人有要求举行听证的权利的义务；第三，举行听证会的，在土地主管部门向上级部门汇报征收补偿、安置方案审批时，应当附有听证笔录，但没有明确规定还应当充分“说明理由”。

参见：《征用土地公告办法》（国土资源部令第10号，2001年10月22日发布）第10条。土地征收补偿问题涉及面非常广，如果完全仅由行政机关一手包办，对于法治政府建设是莫大的伤害，而听证制度则是体现民主、反映民意的有效机制，土地被征收，土地所有人因为失去了土地而参加听证是为自己的利益而申诉；使用人更是如此，没有了土地在很大程度上意味着得另谋生路，因此其参加听证不仅仅是为了那一点补偿费，更多的是想获得生活的另一种依靠；还有因土地被征收，虽然不是直接利益损害人，但其相关利益也受损的人，如因土地征收其出行从此不方便了、土地将来的用途会影响其权益的情况，这些地役权

在《中华人民共和国物权法》首次出现。的保护，如果没有听证会的举行，待补偿程序结束后，他们又去哪里寻求救济呢？

（三） 权利的保护：我国集体土地征收补偿的结论

权利，我国古人早有论述，《荀子?劝学》中有表述：“君子知夫不全不粹之不足以为不美也……是故权利不能倾也，群众不能移也。”《后汉书?董卓传》表述为：“稍争权利，更相杀害。”权利问题不论在法律理论，还是在道德理论和政治学说中向来居于重要地位。

参见：L?亨金.权利时代［G］//汪太贤,艾明.法治的理念与方略北本:中国检察出版社,2001:100.现代法治的精髓则是对权力的控制，对权利的保护。国家基于公共利益的需要而征收集体土地，还得经法定程序，决定还得基于民主程序而做出，对于因公益而承受特别负担的私人应该给予适当、公正的补偿。补偿对于被征收人是利益的弥补，在一定意义上其作用还不仅仅是对财产权的保护，还是对国家征收权的一种实质意义上的限制，当法律清楚地写着要征收则必先补偿被征收人各项损失，征收者违法所负担的成本大于其获利，则有效地防止了征收权的滥用。沈开举先生指出：“公共利益的概念则是一个可以作无限扩充解释的模糊的相对概念。因此，对公共权力的最后限制以及财产权人唯一可据以保障自己权利的便只有补偿了”［20］。我国经济的高速发展，社会在不断进步，但是，任何一次社会的重大变革，由于各种精神文化力量的朴素摩擦、碰撞都会造成一些人心灵上丧失三种东西：共识、秩序和意义。

参见：阿尔温?托夫勒.第三次浪潮［G］//汪太贤,艾明.法治的理念与方略北本:中国检察出版社,2001:100.

针对集体土地征收，公民的知情权、确认权、申请听证权、拒绝权、监督权等应该得到切实的保护，这不是让利于民的问题，而是认真对待权利的问题，只有这样国家才能长治久安、公民权利才能得到保障。在这里，我们思考贺雪峰教授的发问：“中国农村土地制度向何处去？”［21］笔者的答案是，我们不是讨论农村土地是否应该私有，也不是质疑国家政策，更不去论证农地冲突是否与农地产权有关，我们追求的是农民的权益得到保障，呼吁的是权力得到限制。JS

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Breach and Bridge: Deconstruction and Reconstruction of the Compensation Logic in Collective Land ExpropriationZHU Ying, JIANG Yi瞶hi

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:As a scarce resource, land is especially valuable in China. With the development of urbanization and industrialization, need for land keep rising, and conflicts triggered by land expropriation multiply as well. Although “The Regulations on the Expropriation of Houses on State瞣wned Land and Compensation” has effectively solved the problems in urban area, yet it is incapable in eliminating the conflicts in collective land expropriation. The principle of land expropriation applied by foreign countries can be learned and combined with the existing situation in China. Expropriation and compensation are two aspects of one question. If the expropriation, as an accomplished fact, is legal, then compensation will be the cause of conflict and the core of the problem. The most effective way to solve such problems is to perfect relative legal system and mechanism, and to treat rights seriously, of which the foundation is constructing valid compensation logic.

Key Words:collective land expropriation; compensation; the principle of land expropriation; compensation logic

本文责任编辑：许明月