对胎儿人格利益保护的立法思考

袁圣兰

摘要：自然人出生前处于胎儿状态时如果受到非法侵害，究竟应该由谁去主张权利？主张何种权利？学者们颇多争议。我国相关的立法和相关的司法解释对这种特殊的人格利益缺乏明确界定，给司法部门的实务操作带来诸多困难。考察有关胎儿权利属性的不同学说，借鉴别国民法典对胎儿人格利益进行保护的立法经验，提出我国胎儿人格利益保护的立法思考。

关键词：自然人；胎儿；人格利益

一、各国民法对胎儿利益保护的立法体例

近代民法关于胎儿利益保护之立法模式选择主要有三种：

（一）总括的保护主义（概括主义）

即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2项规定：”子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：”胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

（二）个别的保护主义（个别规定主义）

即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。如《法国民法典》第906条第1项规定：“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足”。第725条规定：“尚未受胎者，不得为继承人。”第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《德国民法典》第1923条第2项规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”第2108条第1项第1923条关于胎儿继承权的规定“对后位继承相应适用”；第2178条规定：“如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过在继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。”第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》分别就损害赔偿请求（第721条）、遗产相续（第886条、第965条）、受遗赠能力（第1065条）以及父亲认领胎儿（第783条）等，规定胎儿有权利能力。

（三）绝对主义

即绝对否认胎儿具有权利能力。1964年《苏俄民法典》（第418条）和我国《民法通则》即采用此种立法模式。我国《民法通则》未承认胎儿具有权利能力。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的预留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括保护主义，也未实行个别保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。

二、我国现行民法胎儿人身利益保护之缺陷

《民法通则》第9条规定: “公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”按照这一规定，人在出生前和出生后的法律地位完全不同，出生前或者出生过程中的人是“胎儿”，没有民事权利能力；出生后的人是“公民”，具有民事权利能力。可见， “出生”是胎儿和人的分水岭，有无权利能力取决于“出生”与否。出生如何判断?史尚宽先生对此作了详尽的解释， “出生须具备下列之要件:胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体联络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之存活为已足。即全部露出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件，从而在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生育能力为要件。”这一解释被我国学者广为接受，成为通说。出生的要件包括“出”与“生”两项，即胎儿离开母体并存活。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康，主要有两种形式:一是直接侵害，这种情况常常出现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中；二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较多见。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护的周密程度也将大打折扣。根据1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定标准》(试行)第42条的规定， “损伤致孕妇难免流产”只能属于轻伤。下面举一直接侵害案例说明这一规定存在的严重问题。产妇王女士在生产过程中，因助产不及时，发生宫内窘迫，导致“胎死腹中”，王女士诉至法院，要求为死去的胎儿索要生命权。医院辩称: “胎儿产出后未啼哭”、 “胎儿窒息死亡”的事实成立；但产妇提出的“医疗事故鉴定”，是以根本没有民事权利能力的所谓“王女士之子”为“病员”主体进行鉴定，该“病员”在法律意义上根本不存在，因而王女士提起医疗事故损害赔偿缺乏合法有效的证据支持。的确，既无“出”，何来“生”?既无“出生”，何来“死亡”?既无死亡，何来侵犯生命权?既然胎儿不能作为医疗事故鉴定的被鉴定主体，胎儿死亡也不适用有关因医疗行为“过失直接造成病人死亡的”一级医疗事故的界定标准。那么，被鉴定主体只能是其母亲，假定本案系单纯胎死宫内，未对王女士造成任何身体损伤，那如何适用法律进行赔偿呢?而2002年9月1日施行的《医疗事故分级标准(试行)》只有一处提到胎儿损伤问题，即“剖宫产术引起胎儿损伤”属于四级医疗事故，根据这一规定，本案情况就连四级医疗事故都谈不上。这就是说，如果以母亲为权利主体，通过维护母亲的健康权或者生育权加以救济，同样导致母亲权利保护的不周延。民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对“人”的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受非法侵害。但是《民法通则》规定的自然人权利能力制度，不考虑一切特殊情况，将权利能力开始时间笼统地规定为“出生”，难免有“一刀切”之嫌，过于僵硬，缺乏灵活性。尤其是将胎儿排除在民事主体之外，无法保护胎儿的人身利益。因此，要解决胎儿利益保护问题，必须从权利能力制度寻求突破。

三、完善我国胎儿利益民法保护的立法思考

我国现行民事立法否认胎儿的民事主体地位，对侵害胎儿利益的行为也缺乏相应的禁止和制裁条款，唯一涉及胎儿利益的就只有上文提到的《继承法》第28条关于特留份的规定。然而，司法实践已经走在立法的前面，出现了承认、保护胎儿利益的案件，如1994年新绛县发生的黄勤虎殴打孕妇卫新萍致新生儿发育迟缓案和2002年的赵玲母女诉蒋永案。如何适应司法实践的需要、完善我国胎儿利益保护的民事立法?笔者认为有以下三方面值得考虑:

(一)在胎儿的民事主体地位问题上

内地民法可以借鉴香港的经验，承认胎儿作为一种生命形式的存在，香港《侵害人身罪条例》规定: “任何人如蓄意令胎儿在脱离母体独立生存之前死亡，有意毁减可出生为活婴的胎儿者，即属犯杀胎罪，可判的刑罚，与误杀罪同。” “母亲和胎儿是共同生存的两个不同的生物体，而不是一个生物体的两个部分。母亲的腿是母亲身体的一部分；胎儿不是……胎儿是一个独特的生物体。把围绕具有自我意识的人而展开的法律原则适用到这种生物体中是注定会产生误导的。”[5]澳门、内地都否认了胎儿的民事主体地位，香港虽然也没有承认胎儿是具有自我意识的自然人，但它承认了胎儿作为一种生命形式的存在，把它视为一种独特的生物体。这是值得肯定的。人是全部科学的基点，法律科学的研究和法律体系的建立如果离开了对人的关注也就失去了其本身存在的价值。而人的生命是由不同的阶段组成的一个持续发展的过程。法律只对其中的某个阶段予以承认和保护，不仅对人的保护是不完整的，而且对法律所承认的那一阶段的保护也是不充分的。因为作为一个持续发展的过程，前一阶段的损害必然要影响到后面阶段的人的生存和发展。现代医学、生物学的发展已经把对人类生命的认识推向了更高的层次。香港法吸收了自然科学的发展成果，承认了胎儿———人类生命发展过程中没有自我意识的生命阶段———的存在，并以此为基点为其创设、适用不同于保护具有自我意识的自然人的法律规则，同时又避免了对原有的法律体系造成冲击。这对于完善内地民事立法、保护胎儿的合法利益，是具有积极的借鉴意义的。

(二)在胎儿利益的具体保护方式上

内地民事立法应赋予人在出生以后就胎儿期间所受损害请求救济的权利。澳门在区分人格和权利能力的基础上通过扩大人格的保护范围以保护胎儿的利益，而且规定此保护必须以出生为条件。《澳门民法典》第63条第2款、第3款规定: “出生之人获法律承认之权利系取决于其出生。人格之保护范围包括对胎儿造成之损害，但以符合上款之条件为限。”根据这两款规定，也就是说:在澳门，人必须在出生以后才能就胎儿期间所受的损害主张权利。综合考虑内地的具体情况，澳门民法的这一保护方式与内地的民法传统较为接近，借鉴的成本更低。虽然内地民法并没有明确区分人格和权利能力，但规定人必须在出生以后才能就胎儿期间所受的损害主张权利，这与内地一直所坚持的权利能力始于出生的原则是一致的。按照《民法通则》的规定，人在出生以后才具有权利能力，才具备民事主体的地位。此外，这样规定也不会与在民法上承认胎儿作为一种生命形式的存在产生矛盾。因为:民法对胎儿的承认是因为人的生命是一个持续发展的过程，这种持续性使得前一阶段受到的损害必然影响到后面阶段，因而出于对“具有自我意识的人”这一阶段的更全面、充分的关注和保护，民法有必要尊重生命发展的客观规律而承认胎儿也是生命的一种形式，并为人在胎儿期间的利益提供民法上的保护。然而，又因为胎儿与母亲共生，在营养供给、身体保护等方面依赖母亲，而且不具有自我意识，所以民法在选择具体的保护方式时又必须充分考虑其规定的可行性。内地在完善相应的民事立法时，采取与澳门民法相类似的做法，规定人在出生以后可以就胎儿期间所受的损害主张权利，这在法理上、在现实中都较为可行，主要是因为：（1）损害行为与损害结果发生的时间不是一般侵权行为的构成要件。（2）通常情况下，胎儿所受到的损害需要在其出生后甚至更长一段时间才能确定，规定人在出生以后才能就胎儿期间所受的损害主张权利有助于损害事实与因果关系的确定，操作性也更强。（3）这种保护方式也可以避免通过赋予胎儿民事权利能力而对传统的自然人民事权利能力制度所造成的冲击以及由此而产生的一系列问题。

（三）在处理胎儿利益与母亲利益的关系时

内地立法可以区分是否存在第三人致害的情况，分别予以对待。当没有第三人造成的损害存在而只涉及胎儿利益与母亲利益时，香港法律基于胎儿与母亲的特殊的共生关系，不承认胎儿在出生前有其单独的利益，而只有在母亲存在精神障碍、不能表达其意志时，才通过对母亲“最佳利益”的扩大解释来保护胎儿的利益。内地在胎儿利益与母亲利益的平衡与取舍上也不妨采用香港的做法，规定此时胎儿没有独立于母亲的不同的利益。这不仅是基于胎儿与母亲的特殊的共生关系的考虑，也是出于对母亲的生育权等权利以及内地所实行的计划生育政策的考量。当然，这种规定也不是绝对的。

参考文献：

[1]参见梁慧星.民法总论[M].法律出版社,1996.

[2] [台]史尚宽.民法总论.北京:中国政法大学出版社，2000.

[3]郭卫华,常鹏翱.人身权法典型判例研究[M].人民法院出版社,2002.

[4]李昌道,龚晓航.30常用香港法例新解[M].香港:三联书店（香港）有限公司，1990.

[5]马新学.澳门民法典对人格利益保护的立法启示[J].中山大学法学论坛，2002（12）.

[6]赵秉志.澳门民法典[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

（作者单位：湖南长沙航空职业技术学院）