中国网络法研究现状与反思

2012-04-29夏燕栗佳佳石琳民

理论与现代化 2012年6期

夏燕　栗佳佳　石琳民

摘要：以1999年至2011年CSSCI法学类期刊论文中258篇网络法论文为研究对象，对其所涉的年代分布、领域分布、期刊分布等进行分析，概括近十多年来中国网络法的研究焦点，勾勒网络法研究的发展脉络，并就当前存在的一些共同性问题进行反思，从而尝试把握中国网络法研究可能的走向。

关键词：网络法；研究焦点；发展脉络；学术反思

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1003-1502（2012）06-0079-07

一、问题的提出

自20世纪末以来，网络技术似飓风一般席卷全球，将人们的社会生活拓展到网络空间。网络空间的崛起，给现有的法律制度带来巨大的挑战。法律在网络空间会有怎样的变迁？有没有可能产生独立学科——网络法学？众多学者和专家围绕网络法问题展开一系列研究，在公开刊物发表不少的学术论文，形成网络法研究的蓬勃态势。但近十多年来，网络法的研究现状到底如何，关注了哪些主要问题，达到何种深度、高度与广度，形成了哪些经验总结以及应有怎样的反思，目前还鲜有研究成果涉及。

在法学研究领域，已有学者开始运用论文发表统计数据作为客观支撑材料开展研究，并取得良好效果。例如苏力基于CSSCI被引数据，通过分析法学著述引证情况，考察中国法学研究现状；[1]胡水君以1978年至2007年《法学研究》期刊中约480篇法理学文章为考察对象，分析中国法理学近30年的演进与变迁。[2]基于此，本文以1999年至2011年中国CSSCI法学类期刊（21种）①中网络法论文为考察对象，研究现有网络法论文的年代分布、领域分布、期刊分布以及作者背景等。以论文客观数据统计作为支撑材料，进一步分析十多年来中国网络法论文研究的焦点，厘清中国网络法研究的发展脉络，就当前存在的一些共同性问题进行反思，并尝试把握中国网络法研究的可能走向。

二、数据收集与分析

本文力图避免“缺乏科学依据”和“主观臆断”的嫌疑，收集与采用客观数据。通过对研究对象、数据来源的阐释以及进行数据分析，为中国网络法研究现状与反思提供客观的支撑材料。

（一）研究设计

近年来，在公开刊物上发表的网络法论文数量繁多，论题广泛，观点纷呈。如何在海量的信息中把握中国网络法研究现状，笔者以为，以CSSCI法学类期刊发表的文章为研究主线具有极强的说服力，这是由CSSCI法学类期刊的专业性和权威性决定的。本文在1999年1月1日至2011年12月31日的21种CSSCI法学类期刊中，分别以“网络”、“internet”和“因特网”为关键词检索网络法相关论文，经过排除重复等程序，筛选出258篇论文作为数据来源。

（二）数据分析

1.年代分布

1999年至2011年在CSSCI法学类期刊发表的网络法学论文年代分布如下图所示：

对上图所列13年来258篇网络法学论文进行分析，按年份考察，大致有四个阶段。②第一阶段是1999年以前，涉及网络法的文章数量极少，在1999年涉及网络法的文章有9篇，这一阶段揭开了网络法研究的序幕；第二阶段为2000至2001年，这两年分别有22、30篇论文入选，为急速上升阶段，也创下了近十多年来入选文章的新高；第三阶段为2002至2005年，分别有18、18、14和12篇入选，呈稳中递减的趋势；第四阶段为2006至2011年，分别有24、23、15、24、20和28篇入选，呈稳定分布，后期数量略有上扬。

2.领域分布

本文对搜集的网络法学论文研究领域进行分析，可以得出以法律部门为基础的论文领域分布图。③

根据上图统计，约有51.9%的网络法论文研究民法问题，尤其集中在知识产权领域。约有18.2%的论文集中于刑法部门，其次是诉讼法部门，占论文总数的10.5%。商法、经济法在其中占有的比例分别为3.1%和3.1%。行政法在其中占有的比例为4.26%，而在宪法范畴，仅有数篇论文涉及，其形成的百分比不到1%。其它论文多属于国际法及社会法学类，占总数的8.14%。

3.刊物分布

258篇网络法学论文发表期刊的分布，如下表所示：

在法学领域专业机构所办的刊物中，《中国法学》和《法学研究》这两大权威期刊，代表了中国法学研究的两个最主要阵地，分别发表9篇和3篇，共占论文总数的4.7%，这在一定程度上表明网络法的研究已经在法学界逐步兴起，但并没有成为国家权威期刊重点关注的对象；《知识产权》、《法学杂志》和《政治与法律》入选文章所占网络法论文总数比例分别是14.7%、12.4%和10.8%，占总篇数的近37%；《法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》和《法学论坛》入选所占的比例分别是8.9%、6.98%、6.2%和5.42%，占总篇数的近28%。其余期刊对网络法论文的涉及则较为分散。由此可以看出网络法研究通过在CSSCI法学类期刊的论文发表，已经产生了一定的学术影响力，同时也还存在广泛的拓展空间，有待于进一步的努力。

三、研究焦点

通过对258篇网络法论文的分析，近十多年来中国网络法研究的焦点大致可以集中为四个关键词：

（一）网络知识产权

网络信息技术的勃兴和迅速发展使得原有的法律设定、保护和救济等模式均不适应信息时代的特性，传统的知识产权制度面临严峻挑战，这促使学界积极展开网络知识产权的研究。概括起来，目前研究主要包含以下三个内容：第一，知识产权在网络时代的重构。网络著作权、网络版权以及网络商标权等都是知识产权在网络时代重构的主要内容。例如有学者指出，网络时代对知识产权提出的新问题主要体现在版权保护领域，网络环境中的版权保护问题值得研究。[3]又如有学者探讨在网络时代，传统的网络著作人身权面临诸多挑战，必须借鉴他国成功经验，重构网络著作人身权的相关法律问题；[4]第二，网络知识产权立法的建议、评价与适用。自21世纪以来，我国加快了网络立法的步伐，对涉及网络知识产权部分，学者们针对其立法建议、立法完善以及法律适用等一系列问题展开研究。围绕信息网络传播立法，学者分析信息网络传播权的理论依据、界定网络信息传播权的定义、[5]进一步探讨如何通过立法技术确立实至名归的信息网络传播权；[6]关于网络著作权司法解释的具体问题，学者也做出了分析和研究。[7]第三，网络知识产权的国外对比研究。网络技术率先在西方兴起，欧美等发达国家形成较完善的网络知识产权制度性设计。学者对西方经验展开研究，以期对中国网络知识产权法律制度提供借鉴。例如关于处理网络服务提供者著作权问题，学者进行中美比较研究，取得了良好效果。[8]总体说来，网络知识产权的论文在目前网络法研究中所占的比例最大，这充分说明网络技术给知识产权领域带来的影响是非常深刻的。

（二）网络犯罪

网络犯罪率的不断攀升，给网络空间的秩序、安全和公民权利造成极大的损害，网络犯罪问题引起学者们的高度关注。近年来网络犯罪问题的研究主要包含以下几个内容：第一，网络犯罪的定义。最初学者比较谨慎地使用了“因特网上的犯罪”的提法，[9]而后开始逐步确定网络犯罪的定义，“网络犯罪”逐渐成为学界统一称谓。[10]进一步地，学者对网络犯罪种类进行细分，充实和完善了网络犯罪的定义。[11]第二，国际公约和国外网络犯罪的介绍。《关于网络犯罪的公约》是国际社会第一个控制网络犯罪的公约，学者往往以此为背景和基础，探讨网络犯罪中的各种问题。[12]学者也探讨了西方各国网络犯罪立法的理论与实践，以期对我国网络立法有所启示。 [13]第三，网络犯罪的具体问题，网络共同犯罪问题、[14]网络犯罪追述时效问题[15]都受到学者们关注。而网络新兴事物的刑法分析如“网络钓鱼”的刑法规则问题[16]以及“网络裸聊”是否应该纳入刑法规制[17]也引发了学界积极的探讨。

（三）网络管辖权

在网络空间，基于地理疆域而产生的国家司法管辖权受到质疑，网络空间的非中心化倾向理论从根本上否定国家司法管辖权，学界对此展开积极讨论。关于网络管辖权，目前研究主要包含两个方面的内容。第一，网络对传统管辖权的冲击。网络的出现及其连接上的虚拟化无限延展的特性，冲击着传统的管辖权理论及现实规则，学者对网络空间中刑事管辖权[18]和民事管辖权[19]面临的种种挑战和问题做出分析。第二，确立网络管辖权的新依据。既然传统的管辖权连接点难以适应网络时代，寻求网络管辖权的新依据就成为研究的努力方向。学者根据国外司法实践和分析相关法律，探讨服务器地址所在地作为管辖权的新依据的可能，[20]分析网址所在地能否成为管辖的新依据。[21]总的说来，学者们普遍赞同坚持现有管辖权规则在网络空间的适用，同时为寻找网络空间管辖权的新依据做出种种尝试和努力。

（四）网络侵权

随着网络侵权热点事件的频频发生，学界对网络侵权展开了热烈的探讨，归纳起来，体现在以下三个方面。第一，网络侵权的基本问题。网络侵权的定义、网络侵权行为的认定以及网络侵权责任的确定都成为学者们关注的重要内容。学者指出，在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了重大的变化，因而有必要厘清网络侵权的基本问题，并对其进行独特的立法设计。[22]第二，网络隐私权保护研究。网络侵权带来了网络隐私权保护的问题，尤其在“香港艳照门”事件爆发后，学者以此为案例，积极探讨如何明确网络隐私权侵权的损害形态，确立网络隐私权的赔偿规则。[23]第三，网络服务提供者的责任探析。在网络侵权中，网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位，对其侵权责任的确定在实践中相当棘手但又非常重要，学界对此展开积极探讨。学者认为应对网络服务提供者侵权责任进行类型化解读，根据不同的类型判断是否应承担损害赔偿责任以及适用何种侵权责任。[24]总体看来，学者们已经充分认识到网络侵权的特性，并在此基础上展开关于网络侵权问题的理论分析和立法制度设计等研究。

四、发展脉络

近十多年来中国网络法研究走出了一条渐次向前发展的道路。CSSCI法学类期刊记载了信息技术发展以来中国网络法研究的轨迹。从研究内容的发展、研究模式的变换以及研究立场的转换入手，我们可以把握网络法研究的发展脉络。

（一）研究内容

依据面前对网络法论文发表时代和研究领域的分析，我们可从中探寻网络法论文研究内容的发展。在第一阶段，网络法论文较少，内容主要涉及网络技术给法律制度带来的挑战。学者更多是呼吁人们转变法律观念，应对网络时代；在第二阶段，网络法论文数量急速上升，网络安全、网络管辖权以及网络犯罪等各种论题受到学者关注，这也是对网络立法的重要里程碑 ——2000年第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的理论回应；在第三阶段，论文篇数在稳定中递减，网络知识产权、虚拟财产等内容受到关注，对西方网络法理论和实践的初步介绍也主要集中于此阶段。但论文研究的内容明显受到中国网络经济泡沫破裂的影响，很多方面不仅没有得到拓展，反而有萎缩的态势；在第四阶段，论文篇数稳步增长，研究内容也随着网络在社会生活中的深入运用而不断扩展，网络犯罪、网络隐私权以及网络新兴事物的法律分析等受到学者关注，对西方网络法律制度的介绍和借鉴也进一步深入。总体来看，网络法论文研究内容经历了从单一化到多元化、从浅表化向具体化的发展，既表现出对国际立法和实践的关注，又表现出对国内网络热点事件和网络立法的积极回应。

（二）研究模式

当前网络法论文的主流研究模式为“挑战—问题—对策”，即网络技术给现有法律体系带来挑战，凸现种种问题，学者针对问题展开理论分析，提出对策。例如互联网的勃兴在商标领域引发一系列挑战，带来诸多新问题，学者通过分析指出《商标法》必须进行相应的变革并提出自己的见解。[25]网络管辖权、网络犯罪、网络侵权等一系列内容都运用了这种主流研究模式。“挑战—问题—对策”的主流研究模式能直截了当、思路清晰地表达当前网络技术给现有法律制度带来的困惑以及人们迫切希望解决各种问题的努力，但这种对某种问题单线式追问的研究模式往往容易将研究锁定于问题本身而难以对问题背后的技术演变、社会变迁进行全景式的考察，无法达到对问题的深层分析。总的说来，“挑战—问题—对策”的主流研究模式与网络法研究的初期阶段是相匹配的。

在主流研究模式之外，也有极少数的论文不以解决社会出现的某种网络问题或者现象为目的，而采用“理论分析或论证”的模式关注网络法的基本问题。例如学者通过理论分析，指出随着社会信息化程度的不断提高，最终会形成独立于其他法律体系的专门网络法，[26]并对网络法的原则、体系结构等进行了积极的探索。[27]这表明，网络法研究模式出现多样化，更有利于网络法进行多角度、多层次的立体研究。

（三）研究立场

由于网络技术率先在西方兴起，欧美等信息技术发达国家对网络法律理论和实践进行了较长时间的探索，介绍和分析国外先进经验，成为目前网络法论文研究的主要立场。学者们在论文中阐释美国网络案件管辖权领域中效果规则的适用，评析法国数字信息网络最新立法，借鉴国外网络犯罪立法的制度性设计。在众多涉及网络具体问题研究的网络法论文中，以介绍国际和西方网络法律作为开端是常见的研究路径。诚然，在中国网络技术兴起的初期，提倡用西方较为先进和成熟的网络法理念和制度来引领我国网络法的制度更新与价值变迁具有重要意义，然而对于这种研究立场必须保持谨慎的限制，尤其随着网络技术的发展和时代的进步，我们必须在西化的浪潮中基于“本土国情”进行合理的反思。近年来，学者开始关注“本土国情”的网络法研究，他们认识到，网络法的发展与民族国家的态度和政策息息相关。中国网络法研究不能脱离其赖以生存的国情，网络法的制定必须在法律的普遍性、网络信息的技术性以及国情的特殊性之间寻求最佳的平衡。总之，网络法的研究立场从“西方为主”逐渐开始转换为 “本土关注”，从 “模仿”到“自建”，这是研究立场转换的一个必然趋势。

综上所述，近十多年来关于网络法研究所经历的变迁，表现在内容的发展、模式的变换和立场的转换，从表现形式来说，也是在文献资源、理论视野、研究路径乃至思想深度上的发展与演变。从深层次来说，这也是网络技术促进社会发展，社会发展改变法律制度，法律制度变迁在学术研究中得到体现的一种表现。

五、学术反思

通过对258篇网络法论文的分析，可以看到学界为构建我国网络法的研究体系所做的努力。然而法律研究是一个渐进的过程，面对日新月异的网络社会，法律研究也不可能做出迅速而全面的学术回答。因为，文明乃是经由不断试错，日积月累而艰难获致的结果。[28]随着网络信息技术不断发展，前面所述的内容也许即将步入尾声和成为次要的工作。为了有效推动网络健康发展，进一步建立互联网法治，网络法的研究在以下三个方面还需要加强，这也是未来网络法研究可能的发展方向。

（一）探索适应网络空间的法律新理论

网络信息技术极大地改变了人类社会，它形塑了以虚拟现实方式存在的网络空间。“网络构建了我们社会的新社会形态，而网络化逻辑的扩散实质地改变生产、经验、权力与文化过程中的操作与结果”，[29]网络空间的生存方式、时空构成、人际互动都显示出迥异于传统社会生活的新特点，这决定了传统社会大多数法律在其中适用的无能为力，也昭示着新的法律理论即将产生。

在沿用“挑战—问题—对策”研究模式的论文占主要的网络法研究领域，研究者极少关注网络法的法理问题。迄今为止有关网络法的思考大多立足于部门法律问题与网络技术的结合，在阐释传统法律在网络空间的无能为力和在制度层面提出对策做了较多努力，却在网络空间可能产生的新法律理论方面探索不够。作为一个具有虚拟性、匿名性、开放性、无中心权威性、即时性以及全球性的新型社会空间，网络空间对传统法律中的国家主义和民族主义形成威胁。“每当人类的一个群体认为他们存在于世界的肚脐中时，就会产生民族的自身观念。”[30] 传统法律中的国家主义和民族主义的根基实际上是唯我主义，而网络的无中心权威性以及扁平化结构却是对唯我主义的一次重挫和警醒。法律应该重新审视以民族国家为界的表现形式，改变保守的地域风格，转向开放、合作与共享的精神。所有这些的变迁，都需要新的法律理论加以阐释。

网络技术的崛起将会引起社会规则层面的法律变革。网络法研究必须深入思考技术与人的存在、技术与规则、技术与社会变迁等一系列基本问题，对其进行法理分析，探寻适应网络空间的法律新理论。唯有探索适应网络空间的法律新理论，为网络法问题提供深层次的理论支撑，才能促进网络法研究的深入和体系化。

（二）转换网络法研究的价值基点

对网络空间的认识和定性不同，选择的法律研究的道路也不同，从而网络法研究也会定位不同的价值基点。当“网络法”作为一个西方概念引入中国时，并未能偏离中国式威权主义的治理逻辑。基于对网络空间风险的恐惧，在网络法研究中“防”和“禁”的理念比较突出，学者们普遍关心如何以法律的手段解决虚拟网络空间的纠纷。在这样的理念之下，网络犯罪、网络侵权、网络监管等范畴得到学术界的重点关注。然而，威权主义的治理逻辑在具有特性的网络空间不时遭到“反抗”，理论和实践中的“防”和“禁”都遭遇技术破解，不同程度地陷入尴尬。④

如何维护和保障公民的权利，应该成为现代网络法研究的主要价值基点。与此相对应，学界应该积极关注在网络空间公民权利（如网络言论自由权、公民网络政治参与）如何能够在网络和法律的结合中得到保障。⑤进一步地，以公民权利和自由为主要价值基点，着力研究如何利用网络空间扁平化结构、无个人权威中心的技术特性，构建通过对政治权力的制约与规范来保障公民的权利与自由的路径。例如，确立国家对网络言论监管的法律维度。

网络技术的出现最终是使人更自由，而非让人禁锢于技术与社会的牢笼。我们应该以人的权利为价值基点，分析网络与法的深层关系和相互影响，展现网络空间中法律发展的规律和趋势，为人的权利和自由的实现在理论上迈出更大的步伐和做更详细的论述。

（三）研究方法从立法论到规范论

通过对258篇网络法研究论文的分析，可以发现近年来我国网络法研究主要围绕“网络立法”展开。作为人类社会的新领域，网络空间产生了诸多争议和问题，实现在网络空间“有法可依”的理想图景具有时代意义，“立法论”为主的研究也具有合理性。但是立法并非是解决所有网络争议的有效途径，尤其是蕴涵国家强制力的法律与网络特性有着“格格不入”的情况。相反，立法过多往往导致国家“父爱主义”式地控制网络空间，扼杀技术规范、行业自律等其他规则在网络中应有的作用，甚至一种因过度强调立法的极权主义合法化倾向也极易产生。在网络立法呼声高涨的中国，学界尤其应该保持冷静，避免把一切法律问题的终结解决方案归结到网络立法。网络法的研究方法应当从“立法论”走向“规范论”，即面对现实中出现的网络争议与难题，学者应该考虑网络行业自治、技术规范和网络立法多种规范并举，而不是把解决方法简单地归结为修订现行法律或制定新法律。我们建议，学界下一步应该研究是勾勒网络立法的合理边界，避免盲目滥用立法。同时，只有积极开展网络技术规范、行业自律与立法关系的研究，使法律控制保持在合理限度（避免法律控制模式本身带来的风险），才能保证众多规范协调治理网络空间，真正实现网络健康发展。

注释：

①根据CSSCI来源期刊（1999-2011年）的21种期刊分别为：中国法学、法学研究、法商研究、政法论坛、中外法学、法律科学：西北政法大学学报、现代法学、法学、法学评论、法制与社会发展、环球法律评论、比较法研究、行政法学研究、知识产权、法学杂志、法学论坛、法学家、当代法学、华东政法大学学报、政治与法律、中国刑事法杂志。

②笔者对1999年前发表的网络法论文进行统计，只有 7篇，所以选择1999年作为统计网络法论文数据的开端。

③本文采取学界通用的九大法律部门的划分，没有涉及的法律部门均未在饼状图中标注。

④例如，国家对国外某些网站进行封锁，导致国内网民无法链接。但是，网上“翻墙”软件的普遍存在，使网民们其实可以轻松链接上这些网站。网络空间的特性使“防”和“禁”都有技术破解的手段。

⑤目前，有相关的专著陆续出版，探讨网络表达权的相关问题。例如王四新著：《网络空间的表达自由》，社会科学文献出版社2007年版；李永刚著：《我们的防火墙——网络时代的表达与监管》，广西师范大学出版社2009年版。

参考文献：

[1] 苏力.从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二[J].中国法学，2003，（2）： 161-172.

[2] 胡水君.《法学研究》三十年：法理学[J].法学研究，2008，（6）： 40-61.

[3]李明德.网络环境中的版权保护[J].环球法律评论， 2001，春季号： 5-17.

[4]何炼红.网络著作人身权研究[J].中国法学，2006，（3）： 69-82.

[5]乔生.信息网络传播权立法评价与完善[J].中国法学，2004，（4）： 15-21.

[6]靳学军，石必胜.信息网络传播权的适用[J].法学研究，2009，（6）：106-116.

[7] 郭鹏.信息网络传播权涉外侵权的中国法院管辖权分析——以《网络著作权司法解释》第1条的完善为中心[J].法学评论， 2011，（5）：131-137.