关于当下民间借贷相关金融法律法规及几点立法建议

宋志文

摘 要：资本是商事主体赖以生存的基础，同样也是维持商事活动正常运转的保障。经过30多年改革开放的洗礼，民间经济主体尤其是中小企业，从规模到数量与日扩大与增长，民间资本异常活跃。为了满足目前“微主体”对资金的“大需求”，同时解决面临的偿还能力的“高风险”问题，金融法律法规完善问题应运而生。文章主要分析如何以法律为手段解决和规范民间借贷这一问题。通过立法的形式对民间借贷加以规制，一方面满足民间借贷的迫切需求，发挥民间借贷的优势；另一方面弥补民间借贷的不足，规避民间借贷可能引发的风险，从而进一步保障和促进金融市场资金配置趋于合理化与高效化。

关键词：民间借贷 中小企业融资 金融监管 吴英案 立法建议

中图分类号：D92文献标志码：A

文章编号：1004-4914（2012）09-067-03

面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。

一、有关民间借贷法律法规之现状

借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。

1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。

2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。

对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。

二、民间借贷的立法机理

规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。

既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。

“调查资料表明，民间借贷现象经过十几年的发展，现己成为了遍及全国的一种重要经济现象。”由此可见，民间借贷立法的完善已是刻不容缓。

三、民间借贷载体——合同之规制重点

民间借贷以合同的形式出现，因此合同成为民间借贷的载体。由于当事人的意思自治为合同订立的重要原则，不宜对当事人订立的合同加以过多的限制，但是并非“管得最少的政府就是最好的政府”，针对合同的个别内容还需要以立法的形式加以重点规制，主要包括以下几点：

1.借贷利率。商事性质的民间借贷因其固有的商事性质决定了合同的性质是有偿合同，而有偿尤其体现在贷款利率问题上。马克思认为“高利贷不改变生产方式，而且像寄生虫那样紧紧地吸在它身上，使它虚弱不堪。高利贷吮吸着它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生产在每况愈下的条件下进行。”据调查，吴英借贷利息多为每万元每天40～50元，最高年利率超过180%。

事实上，民间借贷的利率问题的矛盾在于民法中自愿原则与公平原则在民间借贷方面的协调与平衡。一方面如果借贷利率超过常理数额，但是并非放贷者趁人之危在借贷者迫不得已的情况下才同意签订合同，此时应当更多地留给当事人意思自治的余地；另一方面，如果民间借贷的利率超过了合理的范围，由此而给借贷人造成山穷水尽、迫不得已的境地，那就成为有违合理公平、诚实守信的高利贷行为。因此，设定的利率应当既不破坏当事人之间的意思自治，又能保护处于相对弱势地位的急需资金的借贷者之权益。

利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。

根据人民银行确定的一年期利率，4倍限额大约在21%～25%之间。香港地区认为以超过年息60%放贷即构成犯罪，实际订立的利率超过年息48%推定交易具敲诈性。弹性的利率与商业活动复杂多变的特性比较适应，可以设定一个区别性的利率标准，而该标准的区分性是由贷款用途、贷款的种类、放贷人的性质、涉及的数额等因素所决定的。根据我国目前的经济金融现状，立法时可以参考香港的做法考虑将利率的最高限制提高到45%左右，超过该限度2倍以上即构成金融领域的相关犯罪。

此外，据上海杜跃平律师事务所杜跃平律师透露，在现实生活中放贷人为了规避法律，采取将放贷期限分段计算的手段，每一段虽然不超过4倍，但事实上已经违反了法律的规定。因此在利率问题上，为了防止当事人对4倍限制的法律规避，还要对当事人利率设定的方式与内容进行细致而严格的考察。

2.借贷主体。从我国现有的有关民间借贷的法律来看，对于主体的规定要么不是非常明确，要么限于自然人与自然人之间。为了使民间借贷合法化首先需要法律对主体资格予以肯定，即规定具体哪些民间借贷主体的行为需要法律加以规制，而在此主要是放贷人方面。

（1）国家机关、公益性质机构及其工作人员。据调查，有近6成公务员为民间借贷的隐形债权人，在民间借贷危机爆发后，众多的债权人纷纷被套牢。中富房地产公司法定代表人、原鄂尔多斯市东胜区人民法院院长王福金自杀，身后是2.63亿元民间借款和每月789万元利息。公务员等国家工作人员由于特殊的工作性质事关国家与人民的利益，在民间借贷中应予以相应的限制。我国担保法第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。不论是国家工作人员，还是国家机关、具有公益性质的机构，对于其参与民间借贷的活动都宜加以限制。一旦借贷人不能归还贷款，这类放贷人将面临破产的危险，不能正常履行因其特殊身份而应尽的公共职责。

（2）民间放贷机构。对于“地下钱庄”、“影子银行”这类民间放贷机构，法律应尽快完成包括两个方面的完善，一方面是关于注册资金的“硬件”规制，另一方面是身份资格的“软件”规制。

对注册资金的硬件条件要求高是必要的，这是民间放贷机构必备的首要条件，与巧妇难为无米之炊是一个道理；而另一个原因是由金融活动的风险性决定的。通过对注册资本的限制，有利于防止不合资格的放贷人进入，保障金融体系安全与稳定发展。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为2.5万美元，但毕竟美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，在注册资本额度上对这些公司加以限制能够化解相对不成熟的市场可能引发的风险。

为防止放贷机构的经营管理人员从事不法活动，法律也有必要对其消极资格进行规定和审查。美国纽约州对放贷人进行严格而复杂的“背景”审查，包括信贷历史记录、过去10年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录(包括重罪、轻罪和违规)、教育经历、从业经历等11项内容。由此看来，这种对于“软件信息”的审查对于从事金融工作领域的人员是非常必要，而且我国在《公司法》第147条第2款也规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。因此，对于设立发放民间贷款的金融机构的管理及工作人员的“背景”，相关立法条文需要对其消极资格进行具体而明确的规制，以免不法分子利用立法空隙从事洗钱、诈骗等违法活动。

3.担保。为了尽量避免上述法律责任的产生，借款担保是确保债权得以实现并促使借款人履行债务的法律措施。对借款合同进行相应的担保能够降低与分散风险。除了保证、抵押、质押、留置和定金等常见担保方式，浮动抵押、财团抵押以及联户联保贷款等特殊抵押制度不乏成为当事人的选择。特别对于中小企业来说，在没有现成资金的情况下，运用此类担保方式具有扩大担保财产范围、保证企业在抵押实现之前自由处分财产、充分发挥企业资产的价值以及方便快捷的优点，既符合商业活动的效率原则，又能够将鸡蛋放在多个篮子里，达到规避风险的目的。

在责任承担方面，具备商事性的民间借贷应要求当事人提供连带性的担保。一般的民间借贷由于数额相对较小、不具商事性，可以按照担保法所做的相关规定处理，即以要求其提供一般担保为最低要求。但是，这里的民间借贷因具有商事的特点，不宜采取一般性的标准。我国票据法第五十、五十一条要求当事人对票据的担保为连带性的。票据的保证与民法的保证制度有所区别，这是由于票据本身的特殊性所决定的。民间借贷可以借鉴票据有关保证责任的相关立法，既保障借贷人取得放贷人的信任，同时也能是保证人顺利实现追偿的权利。因此在立法之时可以考虑以下做法：民间借贷的担保须为连带责任保证；数额较大时需要两个以上的保证人，或者担保主体须为两个以上的法人机构；需要另行签订书面担保合同并进行公正、登记等。

四、“各就其位，各司其职”之保障

1.人大立法机关。全国人民代表大会及常务委员会作为我国立法机关，在民间借贷的立法问题上负有义不容辞的职责，其所立之法在整个法律体系中起到统领性和全局性的作用。

从法律的形式上看，全国人民代表大会以常务委员会所制定的法律相对其他部门在法的位阶上要高。民间借贷的立法应当由其专门立法，从法的效力上保障借贷主体权利与义务的统一。从法的内容上看，全国人民代表大会及常务委员会在制定有关民间借贷法律规定之时，需要将民间借贷所涉及的法律关系进行明确、协调的规定，处理好不同类型的借贷行为之间的关系，使得法律关系的主体在实践中有法可依。在民间借贷主体所订立的合同中，对于贷款利率问题，法律需要规定相关问题对放贷人的高利贷行为加以遏制，这并非对意思自治的破坏而是在公共秩序或者说是公共利益上对当事人的保护。此外，民间借贷的合同订立应采取的形式，发生纠纷后的救济途径，民间借贷与刑法中有关罪名的界限的划定标准，以及是否需要借贷人提供担保等等问题，都需要法律具体、明确、系统地进行回答。

2.司法审判机关。民间借贷兴盛的背后所引发的问题和涉及的纠纷也是法律不能回避的问题。2007年12月21日至2010年12月20日，江苏省淮安市盱眙法院共收一审民间借贷纠纷案件1270件，案件总标的额近3000万元。其中2008年收案250件，案件总标的额达887万余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件总标的额达1112万余元。2010年收案604 件，同比上升45.2%，案件总标的额达986万元。

民间借贷所引发的纠纷主要源于债权人到期不能从债务人手中取得应有的利益，而向法院寻求救济。由于民间借贷没有一个明确而统一法律规范，为弄清楚当事人的相关法律行为的真实性在取证方面往往遇到困难。再加上诉讼程序的复杂，花费时间长以及诉讼费用高等缺陷，这些与商事活动效率性不相符的方面即是进行司法审判中应该完善的地方。例如，涉及借贷金额相对较小的民间借贷可以采取简易程序；可以将调解制度作为审判前解决双方矛盾的另一种途径。

3.政府执法部门。近期，国务院常务会议决定开展金融综合改革，设立温州市金融综合改革试验区，以切实解决温州经济发展存在的突出问题，引导民间融资规范发展。会议批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，要求通过体制机制创新，构建与经济社会发展相匹配的多元化金融体系，为全国金融改革提供经验。目前温州民间借贷登记服务中心已经正式成立，该中心以公司化形式运营，注册资金600万元，由14家法人、8个自然人投资设立。目前已入驻的机构有全国知名P2P行业中的宜信、普信、速贷邦和温州本土的攀远经济信息等从事民间借贷融资对接业务的中介机构，以及相关法律、银行等配套服务机构。政府对于民间金融的态度发生着从依赖于打击到逐步引导的改变，无疑将为民间借贷的立法提供实践方面的依据与经验，是政府为全国金融体系改革跨出的重要一步，是政府职能创新的体现。

4.金融监管部门。建立合理有效的金融监管体系是稳定金融秩序的保障，不论是次贷危机还是欧债危机，都无疑说明监管的重要性。也就是说，其所发挥的作用相当于对飞机航行过程的监控，对恶劣的气象环境或者飞机自身故障所引发的问题进行反馈。通过设立民间融资统计信息共享机制和信息披露机制，及时地将有关企业融资金额、资产负债比例等信息向社会公布，以便于出资人准确掌握相关信息，作出正确决策，以完善民间融资监测制度。

通过对现实金融活动中民间借贷行为进行管理和监督，一方面将信息公之于众，以免信息不对称影响资金流动效率；另一方面通过对监管的结果进行定性与定量分析，为立法和司法部门提供切实的实践经验，使得法律与现实经济发展相适应、相契合、相协调。据检察机关调查，2005年5月至2007年2月期间，吴英以一笔银行利息高达18到30倍的高额利息为诱饵，以投资、资金周转、借款等为名先后非法集资人民币7.7亿人民币，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产及各种挥霍等，实际集资诈骗人民币3.8亿万元。从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。中国人民银行要进一步加强对民间借贷资金运营的监测工作，扩大民间借贷检测空间范围，及时掌握民间借贷资金流向以及利率走势，实施对民间货币市场运作的定期监测。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管，把利率中的剥削成分降到最低限度，迫使现有民间借贷机构向现代化的金融中介组织转化，促进我国金融的深化和发展。

2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。不管案件最终的审判处理结果如何，不能否认吴英案是从某种意义上对于我国金融体制与法律方面所存在的问题的反映。吴英案对于未来金融立法与体制改革的作用依然不能确定，毕竟改革是一个漫长与曲折的过程。随着我国未来民间借贷的立法工作将越来越与我国的经济社会发展状况相适应，相信经过探索与努力，民间借贷这种古老的融资形式在现代社会将会发展成为融资者备受青睐的合法途径。

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7.陶君.民间借贷登记中心亮相，温州金改全面启动.搜狐新闻网

8.周淑娟,祁彬.关于我国民间借贷的现状分析及立法思考.前沿，2011（17）

9.张志昆，当前中国民间借贷研究[D].中央民族大学

（作者为山东农业大学文法学院法学本科生；导师：董文晶，山东农业大学法学系讲师 山东泰安 271000）（责编：若佳）