我国委托作品著作人身权的归属探析

张 秀 玲

(河南师范大学 法学院,河南 新乡 453007)

我国委托作品著作人身权的归属探析

张 秀 玲

(河南师范大学 法学院,河南 新乡 453007)

我国著作权法对委托人依委托合同取得的作品著作权是否包括人身权没有明示。委托人取得作品著作权应属于著作权的继受取得，应受制于著作权转让的限制即人身权不得转让。但如果委托人不获人身权就会对其委托目的的实现造成障碍；若允许委托人取得人身权又会使代写论文等有违社会公平和道德的情形合法化。鉴于此委托人取得的著作权应限定为除署名权以外的其他内容，如此既能顺利实现委托目的又能阻却不法委托的合法化。

委托作品；委托人；继受取得；著作人身权

一、问题的提出：委托人依委托合同取得的著作权是否包括人身权

甲影视公司委托乙作家创作一部电影剧本，并按照市场价格支付了创作费用。双方约定剧本的著作权归甲公司所有。然而在剧本交付后，甲公司却认为与其预期存在较大差距。后乙作家几次修改剧本，仍未达到甲公司的要求，双方的交涉就此告一段落。一年以后，乙作家发现，各大影院正在放映一部由甲公司制作的电影，而影片在故事背景、人物关系、主要情节等方面与其所创作的剧本如出一辙，只是做了部分改动，然而整部电影中对乙作家只字未提，连编剧的署名都换成了别人。乙作家认为甲公司侵犯了其对剧本享有的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，应当赔礼道歉、赔偿损失。甲公司则认为乙作家的剧本无法达到拍摄要求，才会另找他人修改剧本，且合同约定剧本的著作权归甲公司所有，故其做法并无不当[1]。

这里就涉及委托人依委托合同的约定取得的著作权是完整意义上的著作权，还是将人身权排除在外的。如果是前者，则本案中甲公司的行为不构成侵权；如果是后者，则本案中甲公司的行为构成侵权，即侵犯了乙作家的著作人身权。

我国现行著作权法第十七条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。这是我国现行著作权法关于委托作品著作权归属的原则性规定，它体现了优先保护作者的思想。同时委托创作的作品著作权也可以在合同中明确约定由委托人享有。在此，法律并没有明确指出委托人享有的是否是全部著作权。虽然最高人民法院在2002年10月12日通过的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条对该问题做了进一步规定“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”。但仍然没能彻底解决这个问题，也正因如此，才会出现该案例中原被告的争议。

既然法律没有明确规定，我们只有从现有的相关法条或著作权法的基本理论原则中去寻找答案。

二、委托人依委托合同取得著作权的性质：原始取得抑或继受取得

如果属于原始取得，毋庸置疑委托人可以取得完整的著作权。如果属于继受取得则就属于著作权的转让，则要受制于著作权转让规则的限制，因此对该性质的认定非常重要。

我国现行著作权法第十一条前两款的规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”由此可见，在我国的现行著作权法中，作者是著作权的原始权利人，而且该权利自动产生于作品完成之时，无需要履行任何其他的法定手续。

从合同法的角度来看，委托作品著作权归属的约定实际上是委托创作合同的一个构成条款，根据合同法的相关规定，该条款可以在订立合同时就明确其内容，也即在受托人创作作品前商定，也可在作品创作过程中或完成之后补充商定。若在作品创作完成之后补充商订归属，根据著作权自动产生并原始归属于作者的原则，毫无疑问此时委托人的著作权取得性质属于继受取得。若该条款在作品创作之前或创作过程中商订，则此时该委托作品的原始著作权仍归属于作者即受托人享有，因为一个人无权处分不属于自己的权利，只有在受托人预先取得著作权的前提下才有权对其处分。虽然此时作品还未产生，附载其上的著作权当然也不存在，但受托人在完成委托作品之时仍然是拥有原始著作权的，只不过是随着合同标的的交付，瞬间又转让给委托人而已。所以著作权归属约定条款订立时著作权是否既存对于继受取得的性质认定没有影响。

如果将此理解为委托人的原始取得，那么委托作品一经创作完成，委托人就享有著作权，如此一来即使在没有支付对价的情况下，委托人也可以要求强制执行，受托人也没有拒绝的权利,如此必将产生权利失衡[2]。再如，作品完成之后双方还没有履行之前合同解除了，著作权只能归受托人，此时岂不是受托人反成了著作权的继受取得人，著作权的归属与委托人的对价与合同的履行脱离关系，显然是一种很不正常的现象。

三、继受取得能否取得人身权

既然委托取得著作权属于继受取得，就意味着委托创作合同中著作权归属的约定实际上是一个著作权的转让条款，其必然要受制于著作权转让的规则。

在世界各国的著作权立法中，有不少国家都明确规定著作人身权不可转让。如《英国著作权法》第九十四条规定：“第四章所赋予的权利(精神权利)不得转让。”《日本著作权法》第五十九条规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让。”法国1957年《文学、艺术产权法》第六条规定：“人身权利是终身的、不可转让的、不可剥夺的权利”[3]。《视觉艺术家法》中明确规定:“著作人身权授予作者。”而法国和德国,更是一直坚持,即便是依据劳务关系创作的作品,其著作人身权也只能由作者享有。

我国著作权法第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”第一款前四项规定的是人身权的内容(即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权)，余下十三项是财产权的内容。本条第二、第三款的表述表明，著作权人可以将财产权利许可他人行使或转让他人并获得报酬，但对著作人身权没有作出相同的明确规定。在这里，我国著作权法虽然没有明确规定著作人身权不能转让，但由于已经明确规定了著作权转让的范围仅限于著作财产权，故著作人身权被排除在著作权转让范围之外是不言而喻的。

有关著作权继承的规定也体现了这个原则。我国著作权法第十九条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”同时，我国著作权法实施条例第十五条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”在这里，明确规定作者的人身权是由作者的继承人或者受遗赠人“保护”而不是“享有”。 可见财产权内容可以转让，而人身权不得转让。

综上分析，委托取得属于继受取得，即是一种著作权的转让行为。既然法律不允许转让著作人身权，委托人取得的著作权应该仅限于财产权内容，而不包括人身权内容，否则将与法理相悖。由此，甲公司出于拍摄需要对剧本进行修改以及自行决定公映影片并擅自删除乙作家署名的行为构成侵权，应当承担侵权责任。

四、委托取得著作权制度的创新设计

根据前述分析，委托人取得的著作权仅限于著作财产权，著作人身权仍归属于受托人所有，委托人要想实现对委托作品著作财产权的行使，首先面对的第一个问题就是作品的发表即将作品公之于众，而发表权属于人身权内容，需要征得其权利人——受托人的许可。当委托人需要对作品进行修改、删节时，同样涉及著作人身权的内容——即修改权和保护作品完整权，仍然需要征得受托人的许可。程序麻烦倒在其次，如果受托人不愿配合，或依此索要不合理的对价，更是令委托人头大。委托人要想尽快实现委托目的只有通过侵权，同时准备应付对方的赔偿请求，支付一笔侵权赔偿款外加赔礼道歉了事。要么做个守法主体就此罢了，委托目的无法实现，因之而投入的前期资金也将付之东流。无论哪种结果都与合同双方的预期不符，增大了委托方的交易成本有违公平原则。

我们不妨假定一下，委托人取得的权利是完整意义上的著作权，则类似本案委托人的委托目的将顺利得以实现，委托人和受托人的矛盾纠纷也会大大减少。与之相伴而生的还有我们不愿看到的结果，即代写论文、代为作画等令大家所不齿的有违学术道德的行为被正当化、合法化。如某个作文大赛、书画大赛，参赛者即使在该领域是一文不名、一窍不通，也可以通过委托创作合同来取得作品署名权拿去参赛，届时我们的文化艺术领域将出现一大批依靠委托创作而名声鹊起的“大家”，有钱人可以轻轻松松当“大家”，踏踏实实做学问者反而表现出低劣的竞争力。这将造成极大的不公平，与作弊又有何异？是否所有大赛都要明示“参赛作品必须本人创作，否则不得参赛”，参评职称时也要声明“所用论著一律为本人所作，禁用委托作品”？

那么我们能否对这一制度进行改良，既能使委托人的正当目的得以顺利实现，又能阻却不法委托的合法化呢？下面我们先对著作人身权的各项内容进行一一分析考察。

首先对于发表权。一般情况下，委托方对作品的创作主题和思路都有很明确的定位，并且在作品创作之前就会向受托方提出自己的设想和要求，而后由受托方根据委托方的指示进行具体创作，且在前期委托合同的磋商洽谈过程中受托方也一定明确知道委托方将来会以何种方式、在何种范围内对作品进行公开使用。因此，此时应根据合同的订立目的推定为受托人同意发表作品，委托人在委托目的范围内公开使用作品不需另行征得受托人的同意。由于发表权是一次性权利不能反复行使，一经行使即告消灭，此后再也不会涉及该作品的该项权利。为了立法方便，可以直接设计为与著作财产权一并由委托人享有。如此设计既保障了委托人的合法权益顺利实现，又不会侵害作者的合法权益。

其次对修改权和保护作品完整权，有学者主张尽管委托作品中的发表权、修改权和保护作品完整权仍归受托人享有，但为使委托合同目的能够顺利实现，可以推定为受托人已经将这部分权利授权给委托方行使[1]。另有学者提出，为便于委托人实现委托创作的特定目的，可对受托人的著作人身权进行必要的限制，即委托人为实现委托创作的特定目的而对作品进行的适当修改和删节行为不视为侵权[4]。

这两种方案在实践中虽都具有一定的可行性，但它们都只是解决了委托人自己使用作品时的障碍。我们知道委托人以约定取得的是著作财产权，他不仅可以自己使用该作品，也可将该权利再次转让或授权给他人行使，从而实现其财产性利益。这时的受让人或被授权人如需对作品进行修改或删节仍需征得原作者的同意，所以前述困境并没有彻底得以解决。

法律不是空想出来的。它是要为生活服务的。之所以会出现委托创作，并且法律也允许委托创作，是因为生活中有需要特定类型、特定思想、特定表达的作品，而委托人又不具备创作素养或条件。仅指望从现有作品中搜索并去取得使用权未必就能如愿。如剧本、广告词、人物肖像、建筑图纸、技术软件等，而这种需求又是正当的。所以为了实践方便，我们不必严格拘泥于传统理论的束缚，正如我们把邻接权的客体界定为传播作品过程中产生的智力成果，但对传播非作品过程中产生的成果(如对非作品的表演和对非作品表演的录制品)也按照邻接权的客体进行保护一样。况且并非所有的著作人身权项目与作者的人身绝对不可分离。通过考察我国现行《著作权法》的相关条款可以发现，发表权、修改权和保护作品完整权是可以授予他人行使的，可见它们不是绝对意义上的身份权，事实上，前述三项著作人身权是可以转让的[4]124。

再次署名权是绝对的人身权不可转让。署名权包括以下几项内容：作者有权在自己的作品上署名、有权禁止他人在自己的作品上署名、有权要求他人使用作品时标明作者。署名权与作者人身绝对不可分离，若允许分离的话，相当于为前述提及的代写论文、代为作画等学术不端行为披上合法外衣。

但是，现实生活中作品的使用方式千差万别，若要求任何情况下使用作品都要标明作者不太可能。例如，某公司委托他人作画作为商品包装图案使用，该公司不可能在包装上也署上作者姓名；同样找人设计的商标，也不可能在商标上署上作者姓名，如果在实际使用的商标上署上作者姓名，反而会因擅自改变注册商标而触犯商标法的规定。又如在发布广告词时，若将作者的姓名一并播出，不仅会增加广告成本，也会影响广告效果。对此我国著作权法实施条例第十九条也有规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”可见法律也没有硬性要求任何使用方式都要标明作者。

综上，为了避免实践中类似争议的发生，立法应当明确规定：“委托人依委托合同约定取得的委托作品著作权包括著作财产权和除署名权以外的其他著作人身权内容。”委托人享有作品的发表、修改、删节权。同时可以在法律中明确：“但对作品的修改、删节不得贬损、歪曲原作致使作者声誉受损，否则作者仍享有诉权。”如此以来，将产生三全其美的结果：首先，能够使委托人的委托目的得以顺利实现；其次，委托人之后的被许可人或受让人的正当利用行为也会变得畅通无阻；再次，可以阻却学术不端行为的正当化、合法化，因为在这类委托行为中，委托人的着眼点就在于拿到作品的署名权和发表权。此外，因此而起的纠纷率会大大降低，减少了诉累，提高了效益，节约了社会成本。

[1]杨德嘉.谈委托作品的权利归属与权利行使[EB/OL].(2011-07-14)[2011-12-03]http://www. people.com.cn/h/2011/0714/c25408-4010997083. html.

[2]许辉猛.委托作品著作权归属约定的性质研究[J].广西政法管理干部学院学报,2010(3).

[3]单体禹.著作权转让和许可使用相关问题研究[EB/OL].(2010-07-09)[2011-12-03]http://www.lawtime.cn/info/zzq/zzqxksy/2009031337530_3.html.

[4]朱姝.试论著作人身权的权利限制———起委托作品著作人身权纠纷引发的法律思考[J].河北法学,2006(12).

[责任编辑孙景峰]

ResearchontheOwnershipofthePersonalRightoftheCopyrightinCommissionedWorks

ZHANG Xiu-ling

(Henan Normal University,Xinxiang 453007,China)

In our country, copyright law did not express if the client could obtain the personal right of the copyright. This paper argues that the copyright of thec commission work is following the suspension obtained, should be subject to restrictions on the transfer of personal rights that can not be transferred.on the one hand,it will be an obstacle to achieve purpose commissioned if the client could not own the personal right of the copyright. On the other hand, If allowed the client to obtain the personal right of the copyright, then the action such as substituted thesis which violate social justice and moral situation would be legalized.However,taking into account the legitimate needs of the practice of life,this paper put forword that client can obtain personal right of copyright but the right of authorship.through which not only satisfy the client purpose but also negate the legalization of illicit commission.

commissioned works;client;derivative acquisition;personal right of copyright

DF523.1

A

1000-2359(2012)02-0096-04

张秀玲(1977—)，女，河南永城人，河南师范大学法学院讲师,主要从事经济法学研究。

河南省软科学研究计划项目(112400450304)

2011-12-19