在WTO下起诉《反假冒贸易协定》成员方：以美国为被诉方的可行性研究

■ 刘 洋

序言

早在2006年，鉴于WTO框架下的知识产权协议 （TRIPS）已经开始停滞不前，而中国、印度、巴西等发展中国家的假冒商品的情况却没有得到有效控制，美国对此表示强烈的不满，并开始倡导在WTO外建立新的多边性知识产权国际公约以应对这一情况。随后在2008年6月，美国、日本、澳大利亚、加拿大、欧盟、墨西哥、摩洛哥、新西兰、新加坡、韩国和瑞士便开始对这一新的公约 《反假冒贸易协议》 （ACTA）进行正式谈判，历经多次修改于2010年10月达成了最终文本，现已开放给各国签署。

通过对ACTA最终文本的分析，笔者发现在许多方面，ACTA都比TRIPS更为严格：一是在民事赔偿方面，增加了权利人可获得赔偿的途径，建立了一些有利于权利人的法律推定，实质上加大了对侵权人的惩罚力度；二是在边境措施上，增加了权利人在货物清关进出口时的权利，给予商标权利人在清关时更完备的救济，对特定场合下行政机关通知权利人的信息做了义务性列举；三是在刑事责任上，ACTA一改TRIPS只有一条的作风，对参加方的刑事措施做了明确、严格的规定，加重了参加方提供刑罚的义务。最为关键的一点是，ACTA同时还要求参加方对网络环境下的知识产权提供民事和刑事的保护措施，这部分实际上是来源于美国 《千禧年数字版权法》（DMCA）。 而且ACTA对 “技术规避措施”也做了规定，要求参加方采取措施抵制并对权利方提供救济，这其实已经超越了知识产权的保护的范围。由此可见，ACTA将知识产权的国际保护又提上了一个新的台阶，全面细化了著作权和商标权的侵权规定，还将其范围做了很大的扩展，这是继TRIPS以后更高标准的全球性知识产权保护条约。

针对这一高标准的公约，发展中国家纷纷发表了抗议，以印度为最。印度认为，ACTA超过了TRIPS的执行义务，对其包含的灵活性加以限制，并施加了变相的贸易限制，因此有可能会与TRIPS相抵触。我国当然也发表了类似的意见，认为ACTA确实有违反WTO规则之嫌，并且准备在WTO争端解决机制下起诉该条约的参加国。鉴于美国是ACTA的发起国，也是WTO的核心成员，同时还是我国的主要贸易对象，因此本文就以美国为被诉方，探究ACTA的可诉性问题。WTO规定了三种诉讼种类，GATT23.1（a）规定了违法之诉，23.1（b）规定了不违法之诉，23.1（c）则以 “其他情况”做兜底条款规定了情势之诉。鉴于情势之诉尚未有在争端解决机构成功提起的案例，加上学术上也较少论述，因此下文将主要着眼于违法之诉和不违法之诉。

违法之诉下ACTA的可诉性

DSU3.8条规定： “凡出现违反涵盖协定规定应承担的义务的情况，该行为就被视为构成了 （利益）受到抵消或损害的表面证据。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员方造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员反驳此指控。”从该条款本身看，存在 “利益的丧失或减损”是可反驳的。然而，在GATT争端解决的实践中，从未出现被诉方成功反驳此假定的先例，因此“利益的丧失或减损”的假定在事实上其实是不可反驳的。这样只要确定ACTA与WTO涵盖协定下的某一条款不符，实施ACTA的行为也必然与WTO的规定相违背，因此也就构成了违法之诉提起的依据。

ACTA开宗明义的在1.1条中便规定 “本协定任何条款都不得减损成员方在其他生效条约下的义务，包括WTO涵盖协定中的TRIPS协定。”这也就是说，ACTA的规定在条文上不应该与TRIPS冲突，即便是相冲突也应该以TRIPS的条文为准。但这是不是就表明执行ACTA就不会违反WTO的义务了呢？笔者认为并不是如此。

任何一个条约都不可能详尽的规定其主题下的每一个内容而没有真空地带，这是由法律的滞后性所决定的，无论是国内法还是国际法均是如此。而完备的法律体系的特征就在于其能够不断在发展中填补这些真空，实现内部的自我完善。WTO涵盖协定作为一套涉及面和参加方都最为广泛的国际经济法律体系，其自身也应该是不断发展和完善的，这是条约起草者的本意，也是WTO的现实需要。因此WTO设立了DSB，并且成立了专家组和上诉机构审理案件的体制，希望借助在解决争端中形成的规则来填补WTO涵盖协议中的各种漏洞，当然，也包括TRIPS的漏洞。因此也可以说，虽然WTO协定里并没有规定专家组和上诉机构报告的法律地位，但在事实中已经确立了专家组和上诉机构 “司法造法”的权利，并受到了各成员方的普遍肯定，在各成员方争端解决的实践中，也常有成员方引用之前的报告中专家组或者上诉机构的观点作为自己的论据向DSB提起诉讼。因此也可以看出专家组和上诉机构的报告中的说理在事实上成为了WTO涵盖协议中的一部分，是有约束力的。

在这样的情形下反观ACTA1.1的条文就会发现，ACTA事实上并没有说其条文不会违反DSB通过的专家组和上诉机构报告，而只是说不会违反“协定”规定的义务也就是条文义务。如果出现了违反专家组和上诉机构报告中形成的规则的情形，哪个优先适用也无法从ACTA的条文上得到答案，如果根据一般的国际公法条约规则，ACTA在与WTO相同的成员国间属于后法应该是要优先适用的，美国的国内法也是如此规定的，但如果这样就会违反WTO协定。最为关键的是，事实上，ACTA的条文确有与WTO专家组报告不一致的地方。ACTA规定成员方必须对构成 “商业规模”的商标和著作权等侵权行为施加刑事处罚，而其对“商业规模” （commercialscale） 的解释是 “为了本节的目的，产生商业规模的行为至少应包括为了经济和商业利益而采取的贸易行为。”这是一个极为宽泛的解释，任何贸易行为几乎都为了经济和商业目的，否则就不能说是 “贸易”了，因而这相当于将任何贸易行为都认为是有商业规模的，使得 “规模”一词成为无用的限定。TRIPS协定里也有关于 “商业规模”的表述，其61条规定成员方必须对有一定 “商业规模”的商标假冒和盗版行为采取刑事惩罚。该条文虽然谈及了“商业规模”，但并没有对何谓 “商业规模”做出解释，因而也就易引起争端。2007年发生的中美知识产权案中美双方就围绕着这一问题提交了DSB成立专家组裁决。专家组认为 “商业规模”一词既包含 “质”的要求也包含 “量”的要求，一个行为是 “商业的”并不足以构成 “商业规模”，还必须满足 “规模”一词所代表的量的要求。因此 “商业规模”意味着必须达到一定程度或者超出一定范围的特定商业行为，尽管在不同的案件中对程度和范围的要求是不同的。据此专家组驳回了美国的对于这一问题的请求。很明显，专家组对 “商业规模”的解释和ACTA对 “商业规模”的定义是不一样的。前者既要求 “商业”也要求“规模”，而后者只要求 “商业”。AC-TA与专家组这种明显的不一致并不是没有理由的，正如国际法专家张乃根教授在TRIPS十五周年国际研讨会上所言，美国正是期望通过ACTA卷土重来，将中美知识产权案的焦点重新包装并披上合法的条约外衣，扭转在WTO的败局。因此美国极力向其他WTO成员方推行ACTA条约，企图能得到多个重要成员国的批准和施行。

在明确了ACTA与专家组报告的不一致之后，我们进一步需要明确的问题是遵守专家组报告是否是WTO涵盖条约下的一项义务。GATT和DSU规定提交争端解决的成员方必须遵守DSB的建议，而DSB的建议来源于通过的专家组和上诉机构报告。虽然GATT和DSU都没有具体写明争端方必须遵守报告的每一个部分还是只有最后的建议部分，但通过笔者上文的分析，在没有后来的报告更改之前的报告的“说理”之前，争端方应该遵守当前的报告，因为事实上专家组和上诉机构会根据以往的报告做出新的裁决，只有这样才能保证争端解决机制的可预见性。上诉机构曾指出 “经DSB通过的专家组报告，在WTO成员之间创设了一种法律上的合理预期，即此后任何争端凡与这些报告有关时，通过的报告都会受到考虑。但是，除对争端当事方有约束力外，通过的专家组报告对其他各方没有法律上的约束力。”这也就是说上诉机构认为，通过的报告对争端当事方来说是有法律约束力的，而这种约束力来自于可预见性的需求，即DSU3.2条的规定。也就是说，遵守专家组和上诉机构报告的要求是DSU3.2条所衍生出来的义务，同时这也是DSU3.10条规定的善意解决争端原则的具体体现。此外，在中美知识产权争端中，中美双方都没有就专家组报告中的任何问题提起上诉，笔者认为这其实是中美双方都默认了专家组解释的合理性，进一步增强了报告的法律约束力。因此至少中美双方都应该遵守专家组做出的结论，这其中当然包括对 “商业规模”的理解，这是WTO涵盖协定下的义务。由此观之，美国实施ACTA确是违反了WTO的义务，我国可以美国为被告提交WTO争端解决机制。

不违法之诉下ACTA的可诉性

GATT23.1（b）规定了不违法之诉，其内容是： “任一成员方认为它依本协定直接或间接预期的任何利益受到抵消或损伤，或者本协定任何目的受到妨害，这是由于…… （b）另一成员方采取的任何措施，不论其是否与本协定相冲突。”

TRIPS64.1条规定GATT下的不违法之诉亦可适用于知识产权领域，但在64.2条又对这一类诉讼做出了限制，即规定在TRIPS生效的五年内不得适用不违法之诉。因此这就带来一个争议，五年期之后不违法之诉是可以直接适用于知识产权争端呢还是需要另行通过共识 （consensus） 来达成呢？如果单从64.1和64.2条来看，无疑五年之后不违法之诉是可以直接适用的，不用另外的程序批准。之所以会产生争议原因在于64.3条的规定，即“TRIPS理事会应当在五年期内对不违法之诉的范围和程序提出建议，批准该建议或者延长五年期的决定须经协商一致的方式做出并直接生效。”笔者认为即便是有64.3条的规定，在五年期之后也不能阻碍不违法之诉的适用。由于TRIPS的特殊性，适用GATT规定的不违法之诉可能会产生一些问题，因此64.3条要求理事会去查找这些问题并在日后通过协商一致修改现在的规定。但64.3条并没有说五年期之后如果理事会没有提出建议不违法之诉就不适用，而是在说理事会的建议如何生效的问题，条文本身并没有阻却不违法之诉的适用。相反从64.1条的条文则可以看出，不违法之诉原则上是应当适用的，其用词是 “shall”而不是 “may”正是表达了适用该类诉讼的坚决性。如果说64.3条是例外规定，该条实际上确实给予了一个不适用不违法之诉的机会，即TRIPS理事会有权延长五年的 “冷冻期”，但事实上理事会也没有这么做。因此除了64.2条规定的五年期内，即从2001年1月1日起，不违法之诉理应直接适用于知识产权争端，否则就没有规定64.1和64.2条的必要。基于此，下文笔者将对不违法之诉的关键要件——“任何利益受到抵消或损伤”做具体的分析。

关于利益的减损，要满足这一条件必须首先明确什么是 “利益”。目前提起的不违法之诉大都是在依据GATT提出的货物贸易争端，还没有涉及TRIPS的争端。由于GATT本身也没有规定什么是 “利益”，我们就必须关注专家组和上诉机构对 “利益”的解释。最早对 “利益”做出解释的案子是1950年智利诉澳大利亚补贴硫酸铵案。在该案中，专家组认为澳政府的行为打乱了硝肥与胺肥的竞争关系，这是智利政府在谈判关税减让时按所有有关情况和总协定的条款，所不曾合理预料到的。”澳政府的行为虽并不违反GATT的规定，却抵消或损伤了智利“依本协定直接或间接得到的利益。”这就是说，该条中的 “利益”指由关税减让带来的 “利益”。之后在1990年欧共体油籽案中，专家组将 “利益”做了进一步的阐述，认为在关贸总协定框架中的贸易谈判是缔约方寻求在谈判中交换承诺，而且是对贸易竞争条件的承诺，并非对贸易量的承诺。因此 “利益”应是指对 “竞争关系的合理预期”。而该 “合理预期”产生于每一回合的谈判。根据1996年日本胶卷、相纸进口措施案中专家组的论述，如果一项措施是在谈判后实施的，就不能要求起诉方在谈判时可以预期这一措施可能产生的后果；但是如果谈判时该措施已经存在，起诉方应该能够预期其产生的影响。因此如果一个行为是在谈判后实施且打破了对相关成员方之间竞争关系的合理预期，则可以认定 “利益”受到了减损。

但是，将 “利益”仅仅限定在“竞争关系”这一主题上显然不符合TRIPS下 “利益”的解释，因为TRIPS没有也无需调整市场准入的问题。其实即便是在GATT下对利益也不能做出如此狭窄的限定，否则不违法之诉的机制将受到严格的限制。GATT本身包含市场准入、国民待遇、最惠国待遇、反倾销和反补贴等多方面的内容，“竞争关系”只是市场准入方面成员方可得的一个方面的利益，而不违法之诉建立的初衷是确保各成员方通过谈判所得的全部利益不会被抵消，以便鼓励各成员方没有顾虑的去进行谈判，达成更大的成果。在欧共体柑桔关税案中，专家组就认为在非违约之诉案件中，被保护的利益应该是更广泛意义上的政府之间的一种利益平衡，这种利益的平衡不要求在某一特定的关税减让及其合理的预期利益之间存在关联关系，而是成员国政府在相互承诺遵守GATT条约义务时有权期待的一种利益平衡。虽然最后该案由于其他原因未获通过，但至少说明专家组在 “利益”的范围上持一种宽泛的态度，这样的解释符合GATT23（b）“直接或间接”这一定语的要求，这也正是TRIPS中适用不违法之诉的关键所在。

笔者认为，我国作为发展中国家成员方的一员，在TRIPS中既有宏观的利益也有微观的利益。从WTO涵盖协议的签订历史来看，发展中国家之所以会签订TRIPS协定是一个博弈的结果。TRIPS协议对当时发展中国家成员方的知识产权保护力度做了很高的要求，可以说超出了许多发展中国家的承受能力，一旦实施TRIPS将极大的影响其国内居民在短期内的生活水平和经济发展，尽管从长期来看发展中国家也可能受益。发展中国家作为一个整体与发达国家妥协的原因就是发达国家承诺将纺织品回归到WTO的管辖之下并对农产品做出让步，这样最后才使得发展中国家和发达国家之间的利益实现了平衡。而如果发达国家之间实施ACTA，知识产权在那些国家的保护力度又会提升到一个新的高度，这样一方面会进一步加大对来自于发展中国家产品的限制力度，而如此严厉的措施是发展中国家不曾预见到的；另一方面由于发达国家之间、发达国家和发展中国家之间的区域贸易条约 （RTA）和自由贸易协定（FTA）的条款，可能使得一些非ACTA参加方的WTO成员方被迫适用ACTA，从而使得世界范围内整体的知识产权力度得到普遍的大幅提升，但这次的提升并没有新的 “纺织品和农产品”可以弥补，这对发展中国家整体而言是不公平的。

除此之外，在微观上，提升知识产权的保护力度就意味着增加对司法资源、执法资源等一系列公共资源的支出。签订TRIPS其实也是签订对公共资源分配的协议，这至少会给成员方带来一种合理预期，即公共资源的支出在短时间内不会变动，若要增加也是一个循序渐进的过程。而ACTA对知识产权保护力度的增强必须要有大量的公共资源支撑，这等于瞬间提高了参加方的资源成本，同时由于其限制发展中国家产品输入的连锁效应，发展中国家如要实现与ACTA之前同样的效益必须增加自身公共资源的支出管理货物以减少可能出现的、被ACTA视为侵权的货物，这也就相当于减损了中国等发展中国家在WTO中本可确保的利益。

结论

通过以上的分析，笔者认为针对美国实施ACTA的行为，我国是可以在WTO的框架下对其起诉的，既可以提起违法之诉，也可以提起不违法之诉，两者都有一定的依据。但选择违法之诉相对于不违法之诉来说更为简便易行，因为一方面不需要证明利益减损，另一方面违法之诉若能成功，我国是可以要求美国停止实施ACTA的，而不违法之诉即便是胜诉也只能要求补偿损失，因此从权利救济的角度上看也倾向于选择违法之诉。

但必须注意一点的是，鉴于当前成员方之间在TRIPS项下提出不违法之诉的可能性已被冻结至下一次理事会会议，如果我国政府希望提起不违法之诉还必须在来年的理事会上提出恢复这一权利的主张，推动WTO成员方达成TRIPS下不违法之诉的细则，这对于维护我国的利益来说是非常重要的。

参考资料

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