游走在法律与道德边缘的代孕行为<br/>——以富商通过代孕生下八胞胎案例为视角

游走在法律与道德边缘的代孕行为
——以富商通过代孕生下八胞胎案例为视角

2012-04-12李龙玺

湖北警官学院学报 2012年6期

关键词：胞胎生育权委托方

李龙玺

（张家界市中级人民法院，湖南张家界 427000）

游走在法律与道德边缘的代孕行为
——以富商通过代孕生下八胞胎案例为视角

李龙玺

（张家界市中级人民法院，湖南张家界 427000）

代孕作为一种新型人工辅助生殖技术，涉及法律、伦理等复杂关系。目前我国代孕市场暗流汹涌，社会舆论纷纷谴责，而相关法律却不健全。简单的禁止性规定并不能抑制代孕现象的出现。承认代孕的积极作用，将代孕纳入法制轨道，有限制地开放代孕是理性而长远的选择，有利于建设和谐社会。

代孕；伦理；代孕母亲

一、问题的提出：从八胞胎案例说起

2011年12月19日，《广州日报》一则《富商通过试管婴儿及代孕生下八胞胎》的新闻再次使“代孕”成为热门词语。这对不孕夫妇在2010年借助试管婴儿技术孕育的八个胚胎全部成功。他们找来两位代孕妈妈，再加上自身共三个子宫采取“2＋3＋3队型”，最终产下八胞胎。八胞胎案例是人类运用辅助生殖技术的极端例子，使不孕夫妇的怀孕生产愿望被无限放大，也使国民产生“只要有钱，就能运用辅助生殖技术无限制生小孩”的质疑。

当前，我国只有卫生部的三个规章涉及代孕技术。其中，《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医护人员不得实施任何形式的代孕技术。”由于卫生部的规章未对代孕行为或代孕技术作出界定，国内学者对代孕行为给出了多种不同的定义。[1]根据文义解释的方法，代孕是指借助人工辅助生育技术，使女性代他人孕育及分娩新生儿的行为。粗线条的法律规定造成国内公众与学者对代孕行为的看法不一。笔者认为，存在分歧的根本原因是：代孕这一特殊的社会现象牵涉经济、伦理、道德等多个层面，随着高端科技的运用挑战着人们的伦理底线；而法律的滞后性造成我国仅靠部门规章对其进行规制，其效力的有限性导致了八胞胎之类的极端案例，也导致了地下代孕行为的滋生，进而衍生出一系列社会问题。代孕现象将在一定时期内继续存在。①我国司法部公证处曾明确表示：代母生育问题尚无法律、法规规定，且涉及复杂的社会、伦理、法律问题。鉴于此，司法部并没有明确否定合同的合法性。参见司法部公证司《关于公证处不宜办理借腹生育协议公证的复函》。其实，代孕本身并不可怕，可怕的是没有控制和管理，并且一旦泛滥，国家再花大力气去监管会更加困难。所以，与其让代孕成为灰色地带，成为法律与道德的盲点，倒不如尽早结合我国国情，制定与时俱进的法律，建立合法完善的代孕制度，使代孕的母亲和委托的夫妻有法可依。

二、有限开放代孕：和谐社会的合理选择

（一）有限开放代孕的法理基础

随着人工生殖科技的迅速发展，代孕作为一种社会新兴事物具有一定的法理基础。第一，每个公民都有生育权，代孕作为公民实现生育权的一种方式，应当受到法律的保护。[2][3]那些要求实现生育权的不孕者的呼吁就是对代孕最有力的支持。据统计，一万个妇女中就有一个妇女先天性没有子宫，加上其他妇科疾病，不能生育的妇女所占的比例约为5%。不孕症、癌症和心脑血管疾病成为危害人类健康的三大疾病。我国人口基数很大，相对较小的比例背后是绝对数量庞大的人群。对这些不孕者而言，代孕是她们实现生育权的一条途径。因此，国家对这些妇女或家庭应给予积极帮助。[4]第二，有限开放代孕体现了法律的公正，彰显出法治的关怀。“禁止代孕仅仅涉及极少部分人利益，不会对多数人造成影响。”[5]这是我国禁止代孕的官方解释之一。显然，这样的解释很难说服大众。“合法的秩序必须建立在一致同意的基础上是常理；如果仅得到多数人的同意，而持不同意见者没有或不能发表意见，那么，此种秩序实际上只能看作是多数人为少数人设定的。”[6]为克服形式民主，体现实质的平等公正，少数人的权利需要得到保障。第三，有限开放代孕有利于维护社会秩序。“代孕会带来诸多问题，不禁止代孕，一旦出现问题将难以解决。”这是我国禁止代孕的另一官方解释。事实上，禁止代孕的法律规定并不能禁绝代孕现象。兴盛的代孕网站、大肆泛滥的地下代孕、频发的代孕纠纷中折射出巨大的代孕需求。仅仅通过立法禁止代孕，只会使我们在面对这些现象时更加尴尬和无奈。禁止代孕如同多年前一些西方国家禁止堕胎一样，在某种意义上并没有真正减少堕胎行为，而仅仅只是使其由正规的医疗机构转入地下诊所。代孕市场需要严密的法律监管。这样既有利于保护不孕妈妈等弱势群体的利益，有效处理代孕纠纷，也不至于产生八胞胎这样的极端案例，让群众感受到贫富悬殊造成的生育权不平等。有法律规制的代孕市场将更加有序，法院处理纠纷也有法可依。

（二）有限开放代孕的伦理基础

关于代孕行为的伦理争议，有学者作了详细而深入的解读。[7]从自然法学的视角来看，“违反自然”的代孕和避孕、绝育、堕胎、人工授精、试管婴儿等生殖行为是不道德的。显然，“服从造物主立法”的判断标准仅适合天主教义背景，在现代社会几乎是不可能实现的。还有学者认为代孕必然会引发子宫工具化的伦理危机。依照康德的观点，“不论在任何时候，均应人性地对待自身或他人，绝不仅仅作为工具，同时必须作为目的”。在这样的道德观下，代孕行为的委托方和代理孕母都将遭受谴责。但是在现实生活中，一方面，作为委托方的不孕妇女是令人同情的。在家庭婚姻生活中，夫妻间的大量冲突是因无法生育造成的，女性不能生育而产生矛盾的现象则更为突出。婚姻中出现类似情况，男性可以轻易选择离婚，或者即使不离婚，也可寻找其他隐蔽的方法解决求子问题，女性则面临被动离婚，或者为了不离婚而屈辱地接受丈夫与别人生的小孩。无论哪种选择，对不孕妇女而言都是无可奈何的，并会遭到主流观念的歧视。对于不孕妇女而言，代孕优于收养。通过对收养和代孕进行比较后，有专家指出：在英美等允许代孕的国家，代孕比收养引起的社会问题更少，也显得更为合理。例如，欧美社会进行代孕后只有0.3%的法律纠纷，但收养却有15%的法律纠纷。代孕在法律的有效监督下，应当是优于收养的一种行为。另一方面，对于代孕母亲来说，在这种使女性能够凭借自己的生育能力获得利益的社会和技术背景下，只要不违反社会秩序，不违背公序良俗，其有选择做代孕母亲的自由。[8]

三、有限开放代孕：完善相关法律规制

代孕利弊共存。实践表明，立法禁止很难杜绝代孕行为。笔者认为，有限开放代孕，立法规定相关监管措施是合理的选择。我们可以从代孕委托方资格和代孕者资格两方面进行严格规制：

（一）代孕委托方的资格限定

法律应将代孕委托方限定为不孕女性，并明确规定医学上的适应症，以排除自己能够生育的妇女的委托代孕，如一些生殖健康的妻子为避免身材走样、工作受影响而委托他人代孕。对于代孕生产的小孩，代孕信息一旦流传出去，将不利于孩子身心的健康成长，所以应当严格限定代孕委托方的资格。在我国现行法律和伦理道德框架下，代孕委托方应为符合《婚姻法》的，有完全行为能力的，在现代医学条件下不能生育的妇女与其合法配偶。

（二）代孕者的资格限定

代孕者应当是已经生育过子女的成年妇女。其中，已婚者须征得配偶同意才能成为代孕者。英美法均认为成年人才能成为代孕者。美国《统一亲子法》规定：“预期代母必须曾经有过至少一次怀孕和分娩的经历，而且代母过去的生育经历不会给未出世的孩子的身体健康或代母的身心健康带来不合理的危险。”生育过子女的妇女在生理和心理上较之未生育过子女的妇女承受风险的能力更强。此外，代孕者应身体健康，不存在遗传学上禁止生育的疾病。