论善意取得中合同的效力

林耕宇

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350008）

处分他人之物的合同效力之争由来已久。在我国物权法修订的过程中，有数个修订稿曾将买卖合同有效作为善意取得成立的要件之一，然而在最终的《中华人民共和国物权法》中相关法条并未作出如是规定。虽然《物权法》最终决定回避这个问题，但是相关的争论并未停止。当前我国学术界对《物权法》中善意取得合同效力的理解主要有两种观点：一种是债权行为的效力待定；一种是债权行为的有效。其中，主张债权行为效力待定的观点与我国《合同法》第51条有关无权处分的规定相一致。

主张债权行为有效的学者认为，我国《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定存在诸如与民法意思自治的精神不符；由于转让合同无效，在善意取得发生的情况下难以处理诸如价金给付，迟延履行，标的物瑕疵等问题；基于处分合同无效的善意取得在无权处分合同同时具有其他无效或可撤销的效力瑕疵（如存在欺诈，恶意磋商等）将标的物的回复等缺陷；主张将无权处分合同视为有效合同是当今的先进立法趋势，我国应当与之接轨［1］。甚至有学者认为我国应当删除《合同法》第51条。笔者认为这些学者的质疑不无道理，但是在我国债权形式主义的物权变动规则不变的背景下不应当主张善意取得合同有效。

一、债权形式主义背景下善意取得合同有效的理论困境

债权形式主义模式，则是指物权变动时需要当事人之间的债权合意以及需要有登记或交付的形式，不需要另有物权的合意，不承认负担行为和处分行为的区分［2］。可见，在这种模式下不存在独立的物权行为。债权合同的有效性构成了物权转移的全部法律基础。在这种模式下，有效的合同＋适当的外在形式要件（登记或交付）＝有效的物权转移。因此，在债权形式主义的背景下，承认善意取得合同的有效性就已经满足了物权合法转移的全部要件。在债权形式主义的立法模式背景下，主张善意取得合同有效将面临以下理论困境：

1.将处分他人之物的合同认定为有效与一般公平正义观念不符

有学者认为合同是当事人意思一致的结果，纯属于意思自治的领域，法律认定无权处分合同效力待定是对意思自治和合同自由横加干预。事实上，只有在区分负担行为与处分行为的情况下合同才属于纯粹意思自治范畴。此时合同的订立只是负担行为，诺要物权转移尚需权利人作出合法处分行为，在这样的立法背景下，处分充当着保护权利静态安全的屏障，而负担行为并不涉及他人的利益，当然可以被赋予完整的意思自治的空间［3］。而我国的立法模式并不承认负担行为与处分行为的区分，在合同行为与物权的转移之间并没有有效的屏障保护，在这样的背景下无权处分合同不仅仅涉及合同相对人间的利益，还损害到原权利人以及其他利益相关人。承认损害他人利益的合同有效不仅不利于对权利静态安全的保护，也不符合一般的公平正义观念，不利于法律指引作用的发挥。

2.善意第三人将以一般的继受方式取得物权，这与善意取得属原始取得的传统观点相悖

善意取得的性质属原始取得还是继受取得？对此也有争议。有学者试图通过证明善意取得的继受性质以证明善意取得合同有效的合理性。善意取得的确具有一定的继受性，因为不同于生产或者添付，善意取得起源于一个交易行为，但是这个交易最终归于无效，并非物权变动的法律原因，物权变动的根本原因是法律基于对第三人善意和交易安全特别保护考量而作出的特殊规定，善意取得制度的这个特点决定了其不可能遵循一般物权变动规则［4］。认为善意取得系继受取得的观点面临着一道难以逾越的鸿沟，即继受而来的权利源于何处？意思的传承和权利的继受是继受取得的两大核心价值，在善意取得中，原权利人没有让与的意思（有的话就无需启动善意取得制度了），处分人也没有处分的权利，在这种情况下要认为善意取得属继受取得恐怕略显牵强。

二、对善意取得合同无效在实践中问题的解析

主张善意取得合同有效的学者认为善意取得合同无效在实践中有明显的缺陷，主要有以下几个方面。

1.合同效力除了处分权外，尚受到《合同法》第52条、54条之无效及可撤销事由的影响

如果善意取得不以转让合同有效的要件，意味着转让合同存在无效、可撤销事由时善意取得依然可以发生，这将违背善意取得制度的立法目的，使《合同法》第52条、54条的目的落空。笔者认为，如果合同无效或者可撤销的原因是合同违法或者第三人存在欺诈胁迫的恶意因素，在这种情况下第三人恐怕就很难再被认定为善意第三人（即使其并不知道处分人无处分权），自然也不存在善意取得适用的问题。如果无效或者可撤销的责任在于处分人这一方，笔者认为可以通过赋予第三人放弃善意取得，主张双方返还的的权利以得到救济。

2.善意取得合同认定为无效无法很好地保护善意第三人利益

例如，在处分人无法实际交付标的物，善意取得没有发生的情况下，善意取得合同若被认定为有效，则第三人就可以依合同主张违约责任。在合同被认定无效的情况下，第三人只能请求缔约过失责任，而违约责任的保护力度大于缔约过失责任因为违约责任保有了继续履行的可能。笔者认为相对缔约过失责任，违约责任对第三人的保护的确更为直接有力，但是在大多数情况下缔约过失责任已经可以提供充分的救济。由于善意取得的标的物一般具有相当的特定性（如果为种类物就无需适用善意取得了），在处分人无法交付原物或者事后没有取得处分权的情况下事实上已经处于了履行不能的状况，通过违约责任保有继续履行的可能其实并无很大意义。而在赔偿损失方面违约责任与缔约过失责任相差并不明显。

3.转让合同无效，难以处理如价金支付、迟延给付、标的物瑕疵等若干问题

其理由依然是缺少合同作为请求权根据。笔者认为善意取得的前提是交易行为，等价对换的原则并不因合同的无效而失效。在受让人未支付价金的场合，其保有标的物系受有利益，其未支付代价亦是受有利益。前项利益的保有虽可以善意取得制度为其法律上的根据，后项利益却不可不认之为不当得利。可见，价金支付在转让合同无效时并非不能解决。标的物的瑕疵问题也可依不当得利处理。因善意取得的前提是交易行为，自应以通常的交易条件来衡量价金与标的物之间的价值关系，如果因瑕疵而致标的物价值减损，受让人自可依不当得利主张其所支付价金与标的物公允价值之间的差额。如果存在因物的严重瑕疵而请求退货的情形，可如前文所述通过受让人放弃善意取得的方式加以应对。至于在处分人迟延履行的情形，此时不当得利的适用显得局限，因为处分人一般并不因迟延履行额外得利，但是第三人仍然可以主张放弃善意取得或者终止交易（在未交付的情况下）并以请求缔约过失责任得到救济。

综上，认定善意取得合同无效是我国现行的法律制度，通过适当的司法解释补充，可以在实践中提供妥当的法律救济与保护。主张为了规范出让人与受让人之间的关系，必须确认转让合同有效的观点，过于绝对。善意取得是一种权利冲突的特殊情况，我们应当着眼于平衡原权利人与善意第三人间的利益，而不是片面的强调对善意第三人的保护［5］。善意取得合同有效的理论虽然在保护交易双方利益上更为周全，但却无视了原权利人处分权的保护。在否认善意取得合同有效性的前提下赋予善意第三人选择放弃善意取得的权利并结合不当得利制度，不仅可以保护交易双方的利益，而且在一定程度上可以促使善意第三人在无法从善意取得的交易中收益或收益很小时放弃善意取得以诉求其他救济方式，这样避免了原权利人的损失，有利于平衡第三人与原权利人间的利益。

三、我国制度改进方向的设想

上文已经论证了在我国债权形式主义的模式背景下承认善意取得合同的有效性在理论和实践上都存在障碍。但是无权处分合同无效的确有限制意思自治与交易自由之嫌，在保护相关人利益方面也的确不能做到很周全。如何在这些方面做到改进，笔者认为只能通过在理论上改变债权形式主义的传统观念，承认负担行为与处分行为的区分，并在此基础上承认合同行为系负担行为，其有效性只与意思表示双方的意思表示真实性有关，并不受处分权有无的影响，处分行为只有处分权人才能做出，缺少有效的处分行为物权不能继受转移。在这种物权转移模式下，无权处分合同（不再仅限于善意取得合同）有效，但是出卖人负有取得标的物所有权的义务，如果其不能取得处分权或者交易中有其他履行不恰当，对方可以依违约责任获得充分救济。虽然物权行为理论因过分抽象而广受诟病，但是抽象不应当成为理论研究的障碍。意思自治与交易安全是民法的两大价值，负担行为与处分行为的区分与这两大价值完美的契合：负担行为完全自由，充分体现意思自治；处分行为限制物权的不当转移，保护着交易的静态安全，而保护交易动态安全的就是善意取得制度，上文提到的问题将迎刃而解，这也是国际上先进立法趋势所向。

四、小 结

综上所述，在我国债券形式主义的物权变动模式背景下，并不应当通过盲目主张善意取得合同有效性来解决我国现行制度下的问题。最佳的改进方式为放弃传统债权形式主义的观点，引入负担行为与处分行为概念并在此基础上无权处分的相关制度。如果我国现阶段的实际不能做出如此大的变革，我们则应当坚持善意取得合同无效的观点，并可以通过司法解释等方式解决实践中的问题。

［1］彭诚信，李建华.取得合同效力的立法解析与逻辑证成［J］.中国法学，2009（4）：85－101.

［2］王泽鉴.民法物权（2）：用益物权：占有［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：258.

［3］崔建远.出卖他人之物合同的效力设计：善意取得构成要件的立法论［J］.河北法学，2006（3）：7－9.

［4］王文军，雷蜜.善意取得与转让合同的效力［J］.郑州大学学报：哲学社会科学版，2011（3）：62－65.

［5］蔡立东.转让合同效力与善意取得构成的立法选择：基于立法技术的考量［J］.吉林大学社会科学学报，2006（2）：59－66.