论检察机关参与非法证据排除

杨永明

（宁德市人民检察院，福建 宁德 352100）

论检察机关参与非法证据排除

杨永明

（宁德市人民检察院，福建 宁德 352100）

非法证据是指非法获取的证据，包括实体上和程序上非法获取证据。非法证据排除规则是刑事证据制度的重要内容，是我国刑事制度进入民主化和法治化的重要标志。基于检察机关在刑事诉讼的地位和职能，检察机关参与非法证据排除意义重大，即预防非法证据的出现、弥补一元庭审模式的缺陷、实现司法正义。为了充分发挥检察机关参与非法证据的作用，应当规范检察机关参与非法证据规则的程序。

检察机关；非法证据；庭审模式；证据合法性

新刑事诉讼法第五十四、第五十五、第五十七条对非法证据排除进行了详细规定。这些规定标志着我国刑事制度进入了民主化和法治化进程，突出了刑事诉讼的程序正义价值，更为重要的是明确了检察机关参与非法证据排除。

一、非法证据内涵界定

证据是指诉讼中能够证明案件真实情况的事实材料。非法证据内涵是什么，理论界存在争论。主要观点有三：持第一种观点的学者认为，非法证据是指非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据[1]；持第二种观点学者认为非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料[2]；持第三种观点学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料[3]，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料。笔者认为，非法证据是指通过非法手段收集的证明案情的事实材料或违反法律程序收集的事实材料。理由有：第一种观点对非法证据理解存在片面性，没有谈及违反法律程序收集的证据。第二种观点将证据错误理解为证据本身存在合法与非法，这是错误的，因为证据是已经发生的客观实在，没有合法非法之分。第三观点也只提及违反法律程序收集的事实材料，没有涉及通过非法方法收集的事实材料。因此，非法证据实质上是非法获取的证据。非法获取包括实体上非法获取证据和程序上非法获取证据。实体上非法获取证据包括使用刑讯逼供等非法方法收集言辞证据和非法实物证据。前者采取绝对排除原则，即只要使用非法方法获取证据就一律排除，后者采取相对排除原则，即只要事后能补正或者做出合理解释就不排除。程序上非法获取证据是否采用，不实行“一刀切”，分一般和严重违反程序获取证据。对于前者获取的证据，视为瑕疵证据，通过事后采取措施弥补就可以采用；对于后者坚决排除。此外，对于“刑讯逼供等非法方法”如何理解，可以参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，其中详细列举了刑讯逼供的非法方法，即以殴打、捆绑、违法使用器械等恶劣手段逼取口供的，或者是以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重侵害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的行为。因此，“刑讯逼供等非法方法”应理解为与上述刑讯逼供手段相当的行为。

二、检察机关参与非法证据排除的现实依据

根据我国宪法，检察机关是国家的法律监督机关，在刑事诉讼中的，依法履行侦查职能、控诉职能、诉讼监督职能。具体而言，自侦部门依法对职务犯罪案件行使侦查职能，公诉部门依法对自诉以外的案件行使提起控诉职能，对整个刑事诉讼活动实行全程法律监督。因此，基于检察机关的职能特点，检察机关从侦查、公诉、审判、到刑罚执行，参与刑事诉讼整个过程。基于检察机关在刑事诉讼中的承担以上的三项职能并全程参与特殊地位，其参与非法证据排除具有十分重要的现实意义。

（一）检察机关在刑事诉讼中参与非法证据排除，有效铲除非法证据滋生的土壤，在源头上防止非法证据出现。根据违法阻却理论，非法证据排除是一种事后补救性措施。这种事后补救性措施，非法证据业已侵害当事人的合法权益，此时只能通过法律制度排除非法证据出现造成的坏影响，修复业已受到损害的法律关系。同时，排除在刑事诉讼中存在的非法证据具有以下后果：一是排除非法证据不仅耗费较大司法资源，而且延误诉讼进程影响诉讼效率；二是非法证据的排除影响犯罪事实的查清，不利于打击犯罪；三是非法证据本身给公安机关破案率和司法机关下判率等带来负面影响。因此，检察机关通过行使职权规范公安机关和自侦部门收集和固定证据，可以有效地遏制非法证据的出现，这对非法证据存在的后果来说是一条治本之策。

检察机关防止非法证据出现主要有两条实现路径：一是在侦查职务犯罪案件阶段，检察机关在行使侦查职能中，做到实体上严格依法和程序上遵守法律程序获取证据，确保合法取证行为，从而，在源头上预防非法证据的出现。在侦查机关侦查阶段，检察机关通过依法行使侦查监督职能以及适当延伸控诉职能，引导、规范和监督侦查机关侦查取证行为，实现确保侦查机关取证的合法性和合程序性，阻止非法取证行为的出现；二是在审查逮捕和审查起诉中，检察机关对证据取得是否合法、是否合程序进行审查判断，能够及时排除证据。

（二）检察机关积极预防和排除非法证据，规避非法证据给法官裁判带来的消极影响。庭审模式依据事实裁定者和法律适用者是否同一，分为一元法庭和二元法庭。二元法庭的庭审模式，预审法官可以通过预审，将非法证据排除在事实认定之外，实现非法证据不能影响事实认定者的审判。然而，因为事实裁定者和法律适用者是同一主体，纵使法官可以理性地审查证据的可采性和证据证明力，一元法庭也不能做到像二元法庭一样，通过预审将非法证据剔除出去，进而造成非法证据给法官头脑留下印象影响裁判。

作为典型的一元法庭庭审模式的中国，事实认定者和法律适用者同为独任法官或者合议庭法官，不存在二元庭审模式那样通过预审法官或者陪审团审查并排除非法证据，这必然导致非法证据影响法庭审判，即使在庭审中将排除但也无法确保不对庭审法官者造成干扰或不良影响。要是在庭审程序可以通过检察机关侦查监督、审查逮捕、审查起诉中预防或者排除非法证据，则会阻止非法证据进入法院庭审环节，避免非法证据影响法庭审判。

（三）检察机关承担证明证据的合法性义务，彰显检察机关排除非法证据主体性，有利于实现司法正义。检察机关承担证明证据合法性责任来源有二：一是，在刑事诉讼中，检察机关作为公诉机关，负有证明被告人有罪、无罪、罪轻和罪重的义务，首先通过证明证据事实合法性，然后再通过该证据证明犯罪事实成立与否。二是，作为国家法律监督机关，在刑事诉讼中表现为诉讼监督机关，对刑事诉讼活动的合法性进行监督，及时纠正违法和违反法律程序的行为。调查核实是否存在实体上非法取证和程序上非法取证，实属检察机关行使诉讼监督职能方式之一，检察机关在侦查、起诉、审判程序中对合法性存在疑点的证据负有查明和证明的义务，将非法证据排除出去。所以，检察机关调查核实证据的合法性，不但是依法控诉犯罪，提高办案质量和水平的重要屏障，而且是强化诉讼监督，实现司法公正的应有之义。

三、检察机关参与非法证据排除程序选择

审查逮捕和审查起诉是检察机关履行侦查监督和起诉职能的重要诉讼阶段，也是犯罪嫌疑人人权保护的重要程序。而检察机关参与审查逮捕和审查起诉，非法证据排除意义重大。因为它不仅关系着犯罪嫌疑人是否被错误羁押或者被错误起诉等实体权利受到侵害，也关系着是否影响法庭正确审判和审判效率以致司法正义实现。因此，检察机关参与以上两个诉讼阶段排除非法证据程序，理应成为今后研究的方向。依据新刑事诉讼法有关规定，结合我国检察具体实践，检察机关参与审查逮捕和审查起诉非法证据排除程序应作出如下选择：

（一）启动

1.被动启动。被动启动是指犯罪嫌疑人或其委托律师等人提出申请调查核实非法证据启动程序。在审查逮捕和审查起诉阶段，检察机关应当告知犯罪嫌疑人具有在侦查过程中对侦查机关或侦查部门取证的合法性和合程序性，特别是口供真实性提出异议的权利，犯罪嫌疑人提出非法证据申请时，检察人员应当如实记入笔录。犯罪嫌疑人或者其委托的律师向检察机关提出证据是非法或者违反法律程序获取的申请，应提供相关的证据或者线索。同样，当事人和群众向检察机关报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据的，也应提供线索或者证据。检察机关应当对上述线索或者证据进行审查，倘若侦查人员存在非法取证行为嫌疑的，应当调查核实，经调查核实确实存在非法获取证据的，应当排除非法证据，可以弥补的应提出纠正意见，构成犯罪的，依法追究刑事责任；经调查核实不存在非法获取证据的，应把调查结果告知申请人。除此之外，检察机关权利告知受审查逮捕短暂的期限所限。条件好的检察机关可运用远程实时视频等现代信息技术实施讯问和权利告知，条件达不到的检察机关可将包含有提出申请调查核实非法证据在内的权利告知书和逮捕证一起交由执行逮捕的人员向犯罪嫌疑人出示，以便犯罪嫌疑人获悉拥有向检察机关申请调查核实非法证据权利。

2.主动启动。检察机关作为国家的法律监督机关，有权对整个刑事诉讼活动实现法律监督。在审查逮捕和审查起诉阶段，表现为对侦查机关和侦查部门所移送证据的合法性和合程序性进行审查。通过对证据合法性审查发现侦查人员存在非法取证行为嫌疑的，应当调查核实。在检察具体实践中，检察机关通过书面审查很难有效发现证据合法性和合程序性，特别是犯罪嫌疑人口供真实性，这就要求侦查机关和侦查部门丰富和补充证据审查的证据材料来源，其中最为重要的是要求侦查机关和侦查部门提供讯问时的全程同步录音录像。再者，检察机关及其业务部门之间和侦查机关建立健全在资源共享制度、线索和证据移送等协作机制，特别是要发挥好控告申诉检察部门和监所检察部门在非法证据线索获取方面的作用，以便检察机关及时有效发现侦查过程中的非法获取证据行为。

（二）调查

在审查逮捕和审查起诉中，检察机关发现存在非法取证行为嫌疑的，可以采取以下几种措施调查核实证据合法性。一是调取同步同音录像视频资料。检察机关应当要求侦查机关或侦查部门提供全部讯问笔录和侦查人员审讯时的监控录像视频资料。二是查阅犯罪嫌疑人出入看守所体检表。三是询问证人或者其他在场人员、看守所管教人员和驻看守所检察人员等。四是侦查人员和其他有关人员出庭作证。通过法庭质证，证明证据的合法性。出庭方式有：检察机关提请、法院通知、侦查人员及相关人员要求出庭。五是听取犯罪嫌疑人及其委托的律师提出非法证据排除的意见，并核实他们提供的线索和相关证据。六是召开听证会。包括检察人员、犯罪嫌疑人及其委托的律师以及侦查人员等人员参加听证。听证会划分为两个阶段进行。第一阶段，侦查人员对存疑证据的合法性和合程序性进行说明；第二阶段，犯罪嫌疑人及其委托的律师对证据合法性和合程序性进行质证并与侦查人员辩论。

（三）决定

检察机关调查核实取证行为是否合法和合程序后，认为侦查人员获取的证据是合法和依程序获取的，应当依法作出不予排除的决定，书面告知犯罪嫌疑人及其委托律师决定和理由，并告知其具有提出异议和申请听证的权利；认为侦查人员获取的证据是非法方法收集的，直接排除，同时要求侦查机关和侦查部门更换侦查人员调查取证或者自行调查取证，但是要排除的证据有利于犯罪嫌疑人的，应告知犯罪嫌疑人及其委托律师；认为侦查机关或侦查部门提供的证据合法性和合程序性存在疑点，应当向他们调取或者通知他们补正相关证明合法性和合程序性的证据材料，不能补正的，对该证据予以排除；认为排除非法证据后其他证据不能对证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为形成完整证据链的，在审查逮捕中应当依法作出不捕和不立案的决定；在审查起诉中，应当依法作出不起诉的决定。

[1]曾勉，邵义祖等.刑事非法证据排除规则的构建[J].犯罪研究，2003，（4）：70.

[2]张小蓓.检察机关非法证据排除工作机制的若干思考[J].犯罪研究，2001，(2):92.

[3]詹建红.检察机关排除非法证据的制度建构[J].法商研究，2012，（3）：43.

Procuratorial Organ's Involvement in the Illegal Evidence Exclusion

YANG Yong-ming
(Ningde People’s Procuratorate,Ningde,Fujian,352100）

The illegal evidence refers to illegally-obtained evidence,which includes reality and procedure illegal evidence.The excluding of the illegal evidence is important for the system of criminal evidence and significant for democracy and law-ruling.The inspection authorities play a vital role in the criminal inspection and also keep an important stance in eliminating illegal evidence. The prevention of illegal evidence is supplementary to the defects of the trail modal and proves the legalization of the evidence.In order to develop the function of inspection authorities,it should normalize the procedure of the involvement of the illegal evidence.

inspection authorities;illegal evidence;the trail modal;evidence legalization

D925.113

A

2095-1140（2012）06-0081-03

（责任编辑：左小绚）

2012-10-24

杨永明（1982- ），男，福建永定人，宁德市人民检察院助检员，硕士研究生，主要从事检察制度研究。