军事刑罚形式完善之试探讨

谢 玲，綦 凤

（重庆市公安消防总队，重庆 400031；湖南警察学院，湖南 长沙 410138)

军事刑罚形式完善之试探讨

谢 玲1，綦 凤2

（重庆市公安消防总队，重庆 400031；湖南警察学院，湖南 长沙 410138)

我国尚未制定独立的军事刑法典，军事犯罪与刑罚纳入普通刑法典，军事犯罪在刑罚适用上仍然遵循普通刑罚种类的规定和相关规则。军事犯罪有其特殊规律及处罚方法，为更好地贯彻罪刑相适应原则，实现军事刑罚的专门化，本文拟对军事刑罚种类的体系性地位及具体设置进行试探讨，以求完善目前立法体例下的军事刑罚形式。

刑罚种类；军事刑罚；普通刑罚；军职罪

一、我国军事刑罚立法现状及问题

从严格的理论意义上来说，军事刑罚是对军事犯罪实行惩戒的强制性方法，二者的对应关系应表现为：对于军事犯罪，必须依照军事刑罚的特有原则和制度，作出处理，而不是适用或仅适用普通刑罚手段。对于非军事犯罪，不应当适用军事刑罚，而应以普通刑罚作出处理。当前，我国刑法分则第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”对军事犯罪构成要件和军事刑罚内容作出了规定。在刑事立法上，我国刑法没有单独规定军事刑罚，也没有设置特别的军事刑罚种类，具体刑罚尤其是刑罚种类与普通刑罚没有太大差异；当然，这些刑罚规定具有军事刑罚性质，至少在定性上具有不同于普通刑法的特殊性。这就显现出我国军事刑罚的特色：除军职罪减少了管制刑种以外，第七章、第十章虽被划入军事犯罪范畴，带有军事刑罚性色彩，实质上却适用了普通刑罚制度。也就是说，基于军事犯罪设置的军事刑罚与普通刑罚根本没有明显分野。这主要是由我国军事刑法与普通刑法合体的立法体例下刑法总则与刑法分则的结构关系所决定的。刑法总则规定了刑罚的一般性原理，刑法总则的刑种对整个分则具有普遍适用性，分则的各项犯罪包括军事犯罪的刑罚规定必须以总则为据。总则对普通犯罪作出一般性的刑罚规定，没有单独说明军事犯罪如何适用刑罚，分则的军事刑罚种类及具体适用也只能参照普通刑罚规定。军事刑罚事关军队稳定、战争胜利及国家安全，作为主要适用对象的军人处于部队的特殊环境中，因此，必须制定专门性的军事刑罚以增强部队犯罪主体的适用效果。在总则刑罚制度统领分则具体规定的体例下，应当依照制裁和预防军事犯罪的特殊规律及军事刑罚的基本特点对军事刑罚形式进行完善，特别在总则刑罚种类中配置军事刑罚种类及适用规则，通过治理刑种“源头”，改善分则军事犯罪适用普通刑罚种类和制度的不合理状况。

二、军事刑罚形式设置之考量因素

（一）“军法从严”的原则

军事犯罪，尤其是军人违反职责罪侵害了国家军事利益，严重削弱了国防和军队实力，理应从重处罚。除极少数国家，如俄罗斯，推行军事刑罚轻刑化以外，“军法从严”是目前世界绝大多数国家的通行做法。在刑罚种类设置上，军事刑罚种类要多于普通刑罚种类，如：英国军事刑罚约有13种，美国军事刑罚约有14种。军事刑罚的力度也重于普通刑罚。如：《意大利军事刑法典》规定的“军事有期徒刑”对军人触犯普通刑法应处的有期徒刑期限作了“增刑”规定。我国的军事刑罚总体上贯彻了“军法从严”的原则，但刑罚种类的设置不尽完善，如应当考虑将“剥夺军衔”直接纳入刑法典以及增设军事资格刑等问题。在分则部分，也应当考虑改变第七章军人犯罪与普通公民同罪同罚的刑罚设置，加重军人维护国防利益的特别责任。

（二）“一元处罚体系”与“二元处罚体系”

基于军事犯罪与违反军纪犯罪的关系，各国形成了两种不同的刑罚处理方法。一种是把军事犯罪与违反军纪的行为一同规定在刑法中，对应形成“犯罪即违纪”的一元处罚体系，如英美国家。另一种是把军事犯罪与违反军纪的行为相区别，对应形成“犯罪与违纪相区分”的二元处罚体系。欧洲大陆国家、我国就是采取这种立法。如：我国除刑法典规定了军职罪外，在《中国人民解放军纪律条令》中还设置了8种处分项目。有论者认为，正是因为实行一元处罚体系的国家将纪律制裁项目一体化纳入刑法典，才增加了刑罚种类。实际上，实行二元处罚体系的国家也并非都将制裁方法截然分为与军事犯罪行为相对应的制裁种类、与违反军纪行为相对应的制裁项目两类。如意大利的开除军籍、撤职等制裁方法是作为军事刑法典中的刑罚种类予以规定，而在我国则是被纳入《纪律条令》的处分条目之中。我国军事刑罚种类基本上适用普通刑罚种类，专门的军事刑罚在刑法典中几乎没有体现。

（三）军事刑罚专门化

即对违反军职罪的犯罪军人适用专门的军事刑罚方法,这些刑罚方法只能对犯罪军人适用,或者虽可适用于军人以外的普通犯罪人,但与军人适用有不同的处理程序和制裁方式。如：俄罗斯军事刑法设置了专门适用于犯罪军人的刑罚种类：剥夺军衔、限制军职和军纪营管束。也对犯罪军人适用一些普通刑种,但对其采取特殊的刑罚执行方法。我国刑法对违反军职罪的军人没有规定专门的军事刑罚种类，唯一一个特殊刑种“剥夺军衔”由《中国人民解放军军官军衔条例》予以规定。《纪律条令》虽对触犯刑律构成犯罪的军人给予开除军籍、撤职等处分，但毕竟处分项目不属于刑法典中的刑罚种类。当然，这些规定可以看作我国在刑法典之外一定程度上实现了军事刑罚的特殊化，然而，一部规定有专门军事犯罪类型的刑法典却不自带与之对应的专门军事刑罚制度，这不得不是一种刑罚形式上的欠缺。缺乏适合军人职业特点的军事刑罚方法，仅对犯罪军人附带性给予刑法外的处分，使得罪刑相适应原则不能在军事案件实践中得以良好的贯彻。

三、军事刑罚形式之完善

（一）军事刑罚种类的体系性地位

从世界发展趋势来看，现代军事刑法在一国法律中有着独立地位，无论军事刑法采取何种形式，都不再像古代军法一样“兵刑不分、兵刑同制”，而是自成体系。我国的军事刑法尚未制定独立的专门法典，采取与普通刑法合体的形式，将军事刑法的总则和分则内容归入刑法典。目前在合体型刑法典总则中，对军事刑罚种类的体系性规定有两种立法例，一是在刑法典总则中专设一章军事刑法，将刑种规定置于其下，如匈牙利刑法典。二是在刑法典总则的相关章节作出规定，如罗马尼亚的刑法总则第二章“刑罚的种类和限度”规定了“剥夺军职”；第三章“主刑”规定了“在军纪营服刑”；第四章“附加刑、从刑”规定了“军人不适用剥夺自由的劳动改造”。笔者认为，在我国当前采用普通刑法与军事刑法一体化规定的背景下，“军事犯罪”概念缺失、军事刑法独立形态尚未完全形成之前，建立大一统的刑罚种类体系能够避免刑罚适用冲突，减少某些不必要的归属性争议，同时也能改善军事刑罚种类不足的现状。具体来讲，可以在总则第三章第一节“刑罚的种类”的主刑、附加刑中增设相应的军事刑罚种类。尤其是将《中国人民解放军军官军衔条例》规定的“剥夺军衔”纳入刑法典附加刑，并在本节内对具体适用范围作出规定。

（二）军事刑罚种类及相关制度之完善

1.主刑及适用规则

维持现有主刑种类，但明确规定“军人犯罪不适用管制”。刑法分则第七章“危害国防利益罪”部分罪名与第十章“军人违反职责罪”全部罪名均未规定管制刑。这是因为部队本身对军人就实行严格的军事化管理和纪律性约束，对军人适用管制刑没有实际意义。部队肩负守土职责，队伍内部需要保持高度的稳定性，实施管制不利于保持部队的纯洁性和凝聚力，在战时更容易影响作战行动。在实践中，军队的司法机关对军队内部犯罪处罚不提倡适用管制。第七章与第十章作为军事犯罪特别规定，在法益侵害方面都有共同所指，对其中的特殊主体犯罪军人应当适用近似的刑罚规则。

2.附加刑及适用规则

（1）调整轻军事刑罚种类。军事刑罚的专门化应主要体现在设置特殊的军事刑罚形式方面。从各国军事立法来看，无论是采取军事刑法与普通刑法合体还是分立的国家，大多在总则中规定了军事刑罚种类。如俄罗斯在“刑罚”中规定了剥夺军衔、限制军职、军纪营约束等刑种。意大利在“军事附加刑”中规定了开除军籍、撤职、停职、停级等刑种。这些刑种都与军人特定的身份资格、职务紧密相关，设置和运用军事资格刑对抑制军人犯罪、防止再犯、惩戒教育有着良好效果。我国《纪律条令》规定的处分项目中，从性质上进行细化，可以分为两类：警告、严重警告、记过、记大过等纪律惩罚的轻处分以及降职（级）或者降衔（级）、撤职、开除军籍等资格惩罚的重处分。资格处分在上述国家作为轻军事刑罚种类予以规定，在我国作为军人犯罪之后给与的军内行政处罚措施。虽然它们都对犯罪军人适用，但处罚性质、实施主体、决定程序是不同的。为贯彻“军法从严”原则、完善军事刑种梯度，又考虑到资格处分项目与轻军事刑罚种类的衔接和交叉关系，建议将降职（级）或者降衔（级）、撤职、开除军籍纳入刑法附加刑，作为专门的轻军事刑罚种类对军事犯罪主体进行特殊适用。

（2）将财产刑设为通用刑种，规定军事罚金刑的特殊适用规则。各国军事刑法对财产刑设置差别较大。一些国家的军事刑罚没有规定任何财产刑，军人犯包括侵财性犯罪在内的普通罪行也不适用财产刑，如意大利。一些国家的军事刑法规定了财产刑，如法国的军事刑法规定了财产充公和罚金。笔者认为，是否设置军事财产刑与一国的军事价值观、兵役制度有很大关系。比如意大利是具有浓厚军事主义传统的国家，特别强调军人的职责和荣辱感，意大利军事刑法中的所有附加刑都与军人的名誉有关，在其看来通过从精神上刺激犯罪军人的荣誉感比从物质上剥夺其财产权更具有惩戒价值。像美国、英国采用全志愿兵役制，且军人待遇丰厚居于世界前列，军人服役、履职与经济回报紧密联系，在刑罚中规定较多的军事财产刑作为制裁手段有其合理性。我国刑法第十章未规定财产刑，第七章仅3个条款规定了对单位的罚金刑。有论者认为我国军人基本实行供给津贴制度，不具备一定的经济和物质实力，所以军事刑罚几乎不涉及财产刑。对此笔者不能赞同，如果军人固定的津贴供给成为适用财产刑的障碍，那么无论军人违反职责犯罪还是实施普通犯罪，都应当排除财产刑的刑罚适用。但是，刑法总则和分则具体条款并未对此作出特别说明，既然军人违犯普通罪名也能适用罚金刑，为何对军职罪的罚金刑适用不予规定？而财产刑对一些军事犯罪确能起到较好的预防作用。如法国军事刑法对战时逃亡的犯罪军人实施财产刑，剥夺其犯罪条件，能够有效防止再犯。我国军人违反职责犯罪中规定有“逃离部队罪”，对犯罪军人适用恰当的罚金刑能够起到相应的效果。军人因贪财性动机实施了财产犯罪、经济犯罪、违反职责犯罪，都可以对其适用财产刑。只是说，在军事罚金刑设置上要考虑军人的收入问题。刑法可以在总则第三章“附加刑”中规定不同于普通罚金刑的军事罚金刑适用规则，即对犯罪军人苛以罚金时，以军队不同职务、级别薪金档次作为标准，罚款数额按日薪计算，并规定罚金上限不超过服役期间总薪金数额的合理百分比。

（3）增设“剥夺军衔、勋章、奖章和荣誉称号”。原《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》第二十四条：“对于危害重大的犯罪军人，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号”，但此项规定在新刑法中已废除。当前，各国普通刑法和军事刑法都注重资格刑的运用，如加拿大军事刑法规定的资格刑就有：“从女王陛下部队中除名”、“剥夺资历”等；美国军事刑法规定的资格刑有：“撤职”、“不名誉退役”、“品行不良退役”。在我国，作为能够对军人荣辱感形成精神强制力的“剥夺军衔、勋章、奖章和荣誉称号”确实能够起到对特殊犯罪主体的预防与惩戒作用，军事司法实践中也一直没有放弃使用，应当考虑将其重新纳入总则刑罚种类以完善军事刑罚形式。

On Improving the Types of Military Penalty

XIE Ling1，QI Feng2
(1.Principal Firman of Chongqing City,Chongqing 410031；2.Hunan police Academy,Hunan Changsha 410138)

An independent military penal code has not yet been legislated in China.Military crimes and criminal penalty are included in the common criminal law,and military crimes still follow the common penalty provisions and related rules.But military crimes have special rules and corresponding penalty methods.In order to fullfill the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime better and realize the military penalty specialization,this paper tries to discuss the status and setting functions of the kinds of penalty in the military penalty system,for the purpose of improving the military penal form in the present law system.

types of penalty;military penalty;common penalty;military crimes

D924.13

A

2095-1140（2012）06-0023-03

（责任编辑：左小绚）

2012-10-15

谢玲（1983-），女，重庆人，重庆市公安消防总队参谋，西南政法大学2006级侦查学硕士；綦凤（1983- ），女，湖南长沙人，湖南警察学院讲师。