论治安调解制度的完善与创新

刘启川

（东南大学 法学院，南京 211189）

一、引言

在和谐社会构建过程中，治安调解之止纷息讼的制度功效，得到了充分彰显。据统计，近3年全国治安调解处理的案件数年平均增幅达39.4%，充分发挥了治安调解社会“减压阀”的作用，及时防止了一大批民转刑案件的发生。[1]近年来，公安行政机关治安调解摒弃过去大包大揽的社会管理方式和“有困难找警察”的思维定势，在公安部要求下，深入推进“大调解”工作，排查涉及群众家庭和邻里之间的小矛盾、小纠纷，在有关部门的配合下综合采取人民调解、行政调解、司法调解等多种手段，及时化解各类不安定因素，最大限度地预防一般性矛盾纠纷转化为民事案件、民事案件转化为刑事案件，着力解决群众反映突出的问题，特别是信访突出问题。

尽管治安调解在实践中效果显著，但其缺憾不容掩饰。有人认为，现行法律等规范性文件对治安调解的规定主要存在以下不足之处：一是治安调解的案件范围模糊不清、缺乏可操作性；二是治安调解的基本原则缺失、难以适应复杂多变的实际需求；三是治安调解没有或者缺少相关程序；四是治安调解法律效力规定不明确、过于笼统；五是缺失调解无效和调解救济制度。[2](p51-52)也有人认为，当前我国治安调解中存在的突出问题包括治安调解适用条件模糊、治安调解的效力不强、治安调解程序任意性过大、适用治安调解方法简单以及民警态度差等。[3](p107-108)这些问题的解决以及矛盾的消解都应立足于治安调解制度的价值定位，并以此为逻辑起点架构和谐社会背景下的治安调解制度。

二、治安调解运行机制的定位

人类社会是矛盾的统一体。一般而言，人类社会中的矛盾和冲突是有关价值、权力和资源以及对稀有资源地位的要求的斗争。[4]（前言）同样，构建和谐社会也是一个充满矛盾以及不断化解社会矛盾的持续过程，在这个过程中，一方面要求能够及时发现不同利益主体之间的矛盾，敢于正视矛盾，能够运用法律规范来调整人的行为，用制度化、法治化方式及时解决各种社会矛盾；另一方面也要求尊重不同市场主体的利益需求，通过建立对话协商等利益协调机制，预防和减少各种矛盾的发生，并将各种矛盾置于可控制、可容忍的范围之内，在矛盾出现之后也能够及时、公正的予以处理。[5](p2)申言之，构建和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程，但是构建和谐社会不是、也不可能把消灭矛盾作为自己的奋斗目标。和谐社会是一种有矛盾但矛盾不激化、不尖锐的社会状况，构建和谐社会是一种使得和谐因素最大程度的增加，并让他稳定地保证社会进步和发展，同时又使不和谐因素最大限度的减少，并让它对社会的进步和发展不发生重大影响的过程。

和谐社会强调合作、协调、一致、均衡、兼容、有序。[6](p35)建立在工具理性基础上的治安调解制度，不是也不应当是和谐社会纠纷解决的唯一选择。按照法学理论，根据当事人的意思自治在纠纷解决中的贯彻程度，通常将纠纷解决方式分为合意型纠纷解决方式和决定型的解决方式。尽管作为合意型纠纷解决方式之一的治安调解制度在实现社会和谐方面有优于决定型纠纷解决方式（如行政处罚）的特点，但和谐社会并不排斥决定型纠纷解决方式，只是强调构建以满足当事人的纠纷解决需求为导向，形成治安调解制度和其他纠纷解决方式功能互补、相互支援、相互竞争的纠纷解决生态，否则具有特殊功能和独立运行规律的司法将失去其存在的正当性。[6](p35-36)因此为了符合和谐社会特征的要求，治安调解制度在整个纠纷解决体系中应作出一定的功能定位，与和谐社会的构建相呼应。笔者认为，治安调解在和谐社会构建中，具体定位应契合三个标准，即独特性，协商性和效率性。

纠纷解决方式的多元性，必然引起纠纷解决机制功能由综合性向专业性转变，每一种具体的纠纷解决方式都应当发挥着其独特的作用，并且彼此相互协调相互联系。这一趋势集中体现在为解决特定类型的纠纷而设立专门化的纠纷处理机构。以治安调解为例，各地设立的大量的治安调解服务中心、便民服务中心、治安调解委员会等专门的机构，处理相应的治安案件。同时在体现治安调解独特功能时，注重与其他纠纷解决机制之间的协调配合，合理有序科学地配置纠纷解决制度，实现法律资源经济效益。

根据构建和谐社会的目标，纠纷的解决不应简单地停留在对纠纷是非的法律判定上，还应当重视纠纷主体之间冲突的真正化解，特别是当事人直接对抗情绪的消融，真正实现案结事了的效果。如果治安纠纷解决的结果基于当事人的意思自治，出于当事人的自愿，则纠纷的解决离案结事了应当不远。治安调解应着重强调合意型纠纷解决。合意型治安调解既包括实体性合意，也包括程序性合意；合意不仅是解决纠纷的终点问题，也是处理纠纷的起点问题。[7](p388)治安调解定位为协商性调解，可以引导解决纠纷文化从对抗走向协商合意，有利于社会呈现较以往和谐的状态。

和谐社会不仅是有序的社会，而且也是高效的社会。这意味着与和谐社会相适应的治安调解制度应当追求效率，即力求以较少的时间、成本、资源投入，使纠纷获得较为完满的解决。效率原则对和谐社会治安调解的构建要求至少体现为，在治安调解过程中，成本的计算与权利的主张同样重要，而根据效益原则放弃权利，作出妥协，较之坚持无效益的权利主张可能更合乎理性。[8](p340)

三、治安调解范围及其基本程序的完善

（一）明晰治安调解的范围。

治安调解范围决定了治安调解的外延和疆域，也决定了与其他纠纷解决机制的关系。如果把治安调解的范围界分过大，势必会侵犯其他纠纷解决机制的应有疆域，导致纠纷解决机制权限之间的模糊不清，不利于和谐社会所要求的治安调解独特价值的发挥。而如果限缩治安调解的范围，狭隘的范围可能使得治安调解制度存在的必要性受到怀疑。因此，笔者认为应当在坚守治安调解现有范围的基础上，予以明晰化规定，便于与其他纠纷解决机制的识别，增强治安调解的可操作性。

治安调解范围的进一步明晰化，应当结合《公安机关治安调解工作规范》（以下简称规范）第三条和第四条的现有规定，逐一对过于模糊的概念作出明确的解读和提出相应的完善路径构思。笔者以为，治安调解范围的确定应当从认真厘定“民间纠纷”、“情节较轻”、“治安案件”，“查清事实”等概念的内涵入手。

“民间纠纷”是产生治安调解的诱因，对其概念厘定，是确定治安调解概念的前提。民间纠纷区别于一般意义上的民事纠纷和民事争议，民间纠纷是民事纠纷的一个狭小组成部分，仅涉及民间经常发生，具有普遍性的，情节极为轻微以及层级较低的民事案件。对其界定应把握两个方面，第一，当事人个体之轻微的民事争议；第二，争议的内容，仅限为亲友之间、同事之间、邻里之间、同学之间等琐事争议，并且这些争议主要发生在关涉人身以及财产权利的生产经营和日常生活中。不具备这两个条件，不应视为民间纠纷，更不能纳入治安调解的范畴。

“情节轻微”在《规范》第三条中，也是治安调解的前提条件。治安调解范围应当严格坚持这一基础性条件，因为只有情节轻微，对社会安全和公共秩序危害性不大，并对被害人直接或者间接损伤有限时，当事人才会更愿意坐下来心平气和地协商沟通，才会更倾向于接受公安行政机关的介入。而情节轻微这一表述过于模糊，难以为调解主体所把握和有效运用。鉴于此，确立一定的认定标准，显得相当重要。笔者认为可以从施害者的主观动机、主观恶性、施害目的、致害损失、社会影响、行为手段及施害场所等方面予以界定。这些考量因素对公安行政机关专业素质和工作经验提出了一定挑战，相信随着大量具有法科教育背景和专业知识涵养并取得学士学位、硕士学位甚至博士学位的学生加入公安队伍，这一问题便会迎刃而解。

“治安案件”是相对于非治安案件而言的。解读《治安管理处罚法》总则部分，可以得出治安案件的大致内涵，即为扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵害公民人身权利和财产权利，妨害社会管理并具有社会危害性，但不构成犯罪的案件。在界定治安调解范围时也应当在这一边际下，不可逾越。与此同时，应当警惕实践中民警介入非治安案件的行为。如若把非治安案件视为治安调解的范围，必然会浪费本已紧张的警力资源，也不利于相应案件的有效处理。有效的路径应当是把非治安案件转交有权机关查处，避免越权之嫌。

《规范》第五条对公安行政机关在治安调解中提出了义务性的要求，即治安调解应当依法进行调查询问，收集证据，在查明事实的基础上实施。这一职责性要求过于理想化并脱离纷繁复杂的社会现实。因民间纠纷引发的治安案件往往具有复杂性、隐秘性以及突发性特点，且时常纠纷的现场只有双方当事人，即使有第三人在场，也常因畏于各方面的压力和人情考虑不出来作证，种种因素导致治安民警无法查明案件事实。如果严格按照现行《规范》的逻辑推演，出现无法查明案件真相的治安案件，公安行政机关便不能采用治安调解的方法化解民间纠纷。而现实中，无法查明案件事实的情形大量存在，难道治安调解的适用就不具备可能性了吗？显然这与治安调解的精神是不相符的。笔者认为可以借鉴美国的“辩诉交易”制度。美国刑事诉讼中“辩诉交易”制度的真谛在于，在无法实现实质公平正义之时，倾向于达成相对正义。引入这一制度的优势主要是可以大大降低公安行政机关调查取证、查明案件真相的责任；只要双方当事人达成合意，并表示愿意履行相应义务，治安民警应当适用治安调解制度制作调解协议，化解民间纠纷。

（二）增加治安调解基本程序。

缺乏基本调解程序不利于治安调解工作的有效开展，也不利于实质正义的有效达成。尽管程序缺失可以赋予足够的行政自由裁量，但基本的程序规则之治是必需的。鉴于治安调解与治安管理处罚程序操作极大的相似性以及《治安管理处罚法》完善的程序规定，笔者认为可以借鉴，并在以后治安调解制度立法中予以体现。具体程序规制设计如下：

1.治安案件受理。治安案件的受理只是为治安调解提供了可能性和基础性条件。这一过程中应该区分治安案件与非治安案件，应当明确只有治安案件才能纳入治安调解的范围，这也是为治安调解迈出了第一步。同时，与治安案件有利害关系的治安民警应当主动申请回避或者赋予当事人要求利害关系人回避的权利。

2.调查取证。通过基本的走访调查取证，听取双方当事人和见证人的意见，大致了解基本案情，并确定能否适用治安调解法律规范。如若符合治安调解范围，可在案件社会影响力、加害人动机目的、加害手段、争议焦点等基础上对双方责任的承担有基本判定。

3.告知双方当事人权利和义务。对于符合治安调解基本条件的案件，治安民警应当告知双方当事人可以自愿申请治安调解的权利。应特别注意，对特殊的对象采取相应的方法和对策，如涉及未成年的，应通知其监护人或者其他家属到场。

4.进行调解。在双方同意并自愿的基础上开始治安调解。笔者主张调解应当坚持以非公开调解为主，以公开调解为辅的原则，而不赞同现行《规范》第六条规定的调解公开原则。主要是因为治安调解大多案件常常涉及个人隐私，以及民众顾及个人“脸面”的传统和社会影响的负面效果，当事人往往不情愿把案情公之于众，而倾向于不公开化解纠纷。当然，如果当事人都要求调解过程公开，治安民警应当尊重当事人的意愿。另外，当事人可以约定调解的时间、地点以及方式，并可以当场调解，也可以根据当事人要求或者当地风俗，邀请村民委员会（或者居民委员会）有关人员或者其他人员参与调解过程。

5.制作调解协议。经过上述程序确保当事人经过充分的协调沟通，对达成一致意见的部分，制作调解书，调解书的具体内容设计可以参照《规范》第十一条的规定。对未达成一致意见的部分，经过反复教育和疏导，仍未形成合意的，给予相应的行政处罚。另外，应在调解协议上告知未履行协议的情形下，权利救济的方式和途径。

6.建档备查。治安调解实质工作结束后，应该对调解过程中双方达成的调解协议以及涉案的相应证据建立卷宗，以便备查。一方面可以为当事人依据《信息公开条例》申请信息公开做好准备；另一方面，在调解协议未能履行时，为公安行政机关进行行政处罚提供依据。

四、治安调解协议制度的创新

（一）赋予治安调解协议以强制执行力。

一般情况下，治安调解协议是在自愿基础上真实意思表达的结果，同时治安调解协议不违反法律法规的强制性规定，治安调解协议符合了合同成立的一般要件，因此赋予治安调解协议以合同效力是没有法理上障碍的。同时，人民调解制度的相关规定为赋予治安调解协议法律效力提供了现实依据和实践范例。《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条明确规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。另外，2011年1月1日新颁布实施的《人民调解法》第三十一条，明确了经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更；并在本法第三十三条中规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。由上述条文规范可以推演出，人民调解协议从订立之始便具有合同效力，至履行完结之时都具有法律约束力。

同样作为调解主体的公安行政机关和调解民间纠纷的群众性组织，在花费大致相当人力、物力、财力以及采取调解策略基本相同的状况下，而各自达成的调解协议效力出现大相径庭的结果，难免让人感到费解。难道公安行政机关较之群众性组织缺乏权威性吗？答案是否定的。考虑到治安调解是公安行政机关以第三者中立的身份，调解民间纠纷引发的一定范围的治安案件，具有准司法的性质。同时借鉴英国按照司法机关形式建立起来的行政裁判所制度，笔者认为，应当授予治安调解协议以强制执行力。只有这样方能有效地遏制调解协议当事人出尔反尔，恶意借调解拖延时间等不法行为。同时，一方面能使治安行政机关内心感受到劳有所值，改变以往治安调解流于形式的观念，从而慎重对待治安调解权，端正对待治安调解的态度，有利于有效保护公民合法权益；另一方面，治安调解协议具有法律效力，可以有效减少纠纷解决的反复和司法资源的浪费。

（二）确立反悔条件机制。

治安调解协议具有契约性质，即自愿合法的治安调解协议具有合同效力，在达成一定的期限之后，该治安调解协议便具有强制执行效力，这点是毋庸置疑的。如果当事人违反自愿合法条件下形成的调解协议，必定会带来实定法上的不利益。秉承契约的特质，非自愿合法状况下达成的治安调解协议也是不正当的，当事人也应当有救济的权利，易言之，非自愿、非合法状态下达成的调解协议便存在可撤销、可变更，甚至被宣告无效的情形，此种状况应该允许当事人对调解协议反悔。因为一刀切式的主张调解协议不应允许反悔，否定反悔制度存在的必要性，尽管可以带来行政效率，但如此行为完全误读了设置治安调解的初衷，与传统的行政管理无异。而在一定条件下，给予当事人反悔的机会，有利于当事人合法权益的救济和维护，并可增强当事人对治安调解的可接受程度。

1.设置可反悔的要件。

笔者认为，在治安调解中，自愿达成协议和协议内容合法是治安调解协议成立最基本的条件。两者任何之一的缺失便会导致调解协议不成立，更谈不上生效的问题。因此有效的治安调解协议必须兼顾自愿和合法的要件，否则，不具备两要件的调解协议是不存在约束力的，当事人任何一方便可不遵守、不履行具有瑕疵的调解协议，并不为此承担任何法律不利责任。

第一，自愿接受调解并达成调解协议，主要是指双方当事人都有接受调解的意向，并在公安行政机关协调下，对各自权利义务的确定，损害赔偿和责任担当的达成不存在异议，愿意接受调解协议。在检验是否符合这一要件时，应尤为注意：治安民警常常以行政处罚胁迫当事人达成并接受治安调解协议或者视接受治安调解为置换行政处罚的条件，这一现象应当予以杜绝和禁止，当然这一状态下的治安调解协议是无效的，当事人可以直接反悔，不受调解协议的约束。同时，双方当事人外在表现为都愿意接受治安调解，但存在一方当事人在胁迫、强制另一当事人遵从其意志情形下订立的调解协议，也是明显违背自愿原则精神的，应视为调解协议无效，当事人亦可反悔。

第二，合法的治安调解协议是调解协议有效的基础。这里谈及的合法，包括两个方面，即实质合法和形式合法。一方面，实质合法是指治安调解的内容符合公平、正义、价值等一般法理精神和法原则，治安调解依据应当体现实质合法要求，至少不能违背实质合法的精神理念。实践中存在因重大误解订立治安调解协议的情形，因重大误解违背治安调解目的，不符合实质合法的要求，应当允许当事人申请法院撤销或者变更判决，当事人是可以反悔的。另一方面，形式合法主要涉及治安调解协议不违背现行法律、法规等强制性规定以及不违反调解程序应遵循基本的程序要求。如果仅仅是有轻微的程序瑕疵，并不影响实质合法要求实现的前提下，不能简单地认定违反合法原则，与合法原则的要求相左，便得出达成的治安调解协议就是可反悔的。这种认识必然会导致甄别治安调解协议合法性标准的僵硬化，不利于调解协议效力的维护和调解协议内容的顺利实现。笔者认为，只要不存在明显或重大违法情形，应当不允许当事人对调解协议反悔。

2.设定反悔时效制度。

反悔制度是在承认治安调解协议法律效力的前提下，给予当事人权利救济的一种路径。该救济权利的行使不能无所规制，应当在现有规范的基础上，利用立法技术和规范解释学进行规则设计创新，以避免反悔制度滥用之虞。

如同民事法律行为时效制度存在的正当性——保障公民、法人或者其他组织民事权利实现的公正和效率，治安调解设定反悔时效制度也是为了纠纷当事人权利救济的有效实现，防止因时间过长，相应合法权益因客观不能的而无法救济。依照《规范》第十二条的规定，办案民警应当在调解协议履行3日内，及时对调解协议的履行情况进行了解，无正当理由不履行的，依法给予行政处罚。假如在该条规定的3日后，当事人对调解协议提出反悔，而行政处罚已经作出，此时提出的反悔主张已没有任何意义。因此，规定当事人提出反悔的时效制度，至关重要。

纵观事物的演进与革新，其发展都是建立在旧事物根基之上的创新和革命。反悔时效制度的设计也应当考虑已有的法律规范。结合《规范》第十二条规定，以及新时效制度设计的科学性，笔者建议在符合反悔要件时，以治安调解达成后次日顺延3日为反悔提起的时效。3日的时效设计既可以实现与现行规定有效衔接，又可以促使当事人在有限时间内审视自我个案情况，以决定是否提起反悔。对当事人提出的反悔意见，治安民警视情况决定，是否二次调解还是直接处罚结案。

五、治安调解与相关制度衔接的思考

随着经济的快速发展，社会问题的复杂性和主体利益多元化日益明显，纠纷的多样性和繁杂性越来越突出，增加了社会中不和谐因素，影响和谐社会构建。治安调解在这一背景下，理应发挥其优势，解纷止争于社会基层。然而，由于其实定法规定未能完全契合社会化解纠纷的需要（主要体现在治安调解协议缺乏法律效力），不具备人民调解和法院调解一定程度的强制执行力，从而使得现实中治安调解有被边缘化的危险。治安调解在实践中的运行，常常表现为特有的孤立性①这种孤立性，是指因治安调解达成的调解协议缺乏法律效力，对双方当事人无任何约束力，出现一方或者双方事后反悔情形，无其他相关制度对该种情形进行规制。，缺乏与人民调解和法院调解应有的衔接。在当前直接进行“革命式”立法方式，制定一部《行政调解法》（其中详细设计治安调解制度）或者《治安调解法》需要一定时间，而在现存已有制度的基础上，合理设计或者调适相应制度，其现实意义不言而喻。基于此，建构相互衔接和配合的“大调解”体系，这一调处纠纷的机制既可以有效把人民内部矛盾化解于萌芽之中，又可以发挥每种调解机制的特有价值，正是和谐社会的应有之义。

（一）与人民调解制度的衔接。

实践是认识的来源，也是理论发展的根本推动力。现实中，已经存在治安调解与人民调解合作的范例，即“警民联调”②派出所民警与街道（镇）调委会利用各自优势，协同处理民间纠纷，化解矛盾的新型纠纷解决方式。这一方式已在实践中得到很好的运用和推广，并已取得良好社会效果。。“警民联调”这一制度设计主要基于以下考虑：一方面，对一些正在进行的治安纠纷案件，让公安机关先行介入，可以控制事态的恶性发展；另一方面，引入人民调解制度，可以有效地实现纠纷的分流与解决，并借助人民调解协议的合同效力增强化解纠纷的有效性，一定程度上减轻公安机关的负担。“警民联调”既可发挥每一制度的内在优势，又可规避其潜在不足，实现了优势互补和有效衔接。因此应当在实践中大力推广。具体制度衔接设计如下：对当事人主动要求调解的民间纠纷，应当以人民调解为主，必要时可以要求治安民警到场进行说服教育，并帮助其搜集证据；对违反治安管理的治安纠纷，应当以公安机关治安调解为主，必要时可以要求人民调解员到场配合调解工作；对严重违反治安管理的行为，直接依照《治安管理处罚法》给予行政处罚。

（二）与司法制度的衔接。

《规范》第十二条规定：“对无正当理由不履行协议的，依法对违反治安管理行为人予以处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼”。因调解协议不具有法律效力，任何一方反悔都可能导致公安民警治安调解的前期工作功归一篑。尽管当事人可就民事部分向法院提起民事诉讼，但现实是，囿于诉讼的路径缺乏效益的考量，当事人一般会倾向于传统的政治救济方式——上访。上访在中国有其成长的土壤，但并非是法治化的权利救济路径，不符合宪政发展的要求。因此，当前应当寻求其他的救济路径。其中，治安调解与司法调解衔接以及有机协调应当予以充分考虑。前文已述治安调解具有准司法的性质，治安民警行使着一定程度的准审判权。这与法院在调查取证、诉前调解、进行裁判等程序具有一定程度的同构性和相似性。同时两种制度可以实现资源共享，如治安调解过程中的调查取证的证据、调解笔录以及调解协议等可以为法院诉讼提供一定的依据，任何一方当事人可以申请取得治安调解的相关证据性材料作为法院诉讼的证据，以支持其诉讼请求。因此治安调解和法院诉讼有衔接的必要性和可行性。

笔者认为，构建诉警援助制度可实现治安调解与司法调解的有效衔接以及有机协调，即在治安调解过程中或者治安调解结束后，治安警察应主动联系司法部门，并请求提供免费的法律援助；基层法院的法官参与调解，调解协议达成时，基层法官在争取双方当事人自愿同意的前提下，制作司法调解书，使得调解协议具有法律效力；或者在调解结束后，当事人无正当理由反悔的，依法对其进行治安处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。与此同时，治安民警应邀请基层法官或律师为当事人提供免费的法律援助，以更全面地维护当事人的合法权益。

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