中国商标立法：成就、问题与走向

张惠彬

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

作为新中国第一部知识产权法律，走入而立之年的《商标法》极大地推动了我国商标事业的发展，为促进我国社会主义市场经济的发展提供了坚实的保障。但随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济的快速发展，国内和国际经济形势都发生了重大的变化。三十年前制定的《商标法》在很多方面上都已经难以适应新情况、新变化、新要求。为此，国家工商总局在2003年启动了 《商标法》的第三次修改工作，并于2011年9月公布了 《商标法 （修订草案征求意见稿）》。鉴于目前我国《商标法》的第三次修改已进入关键时期，社会各界对《商标法（修订草案征求意见稿）》褒贬不一，下文拟结合当前商标法修改中的一些热点问题，对我国现行商标法律制度的成效与不足进行评估，希冀能为各位对我国《商标法》的第三次修改提供一项有益的思考。

一、社会进步：商标法例证

1978年12月，十一届三中全会启动了中国的改革开放进程，至今已经走过了34个春秋，改革开放所要达到的目标，按照胡锦涛同志在十七大报告所言，可以概括为“从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制、从封闭半封闭到全方位开放的伟大历史转折。”经过三十多年的改革开放，中国逐步建立了包括私有制在内的多种所有制并存的经济体系，极大程度地释放了社会生产力中蕴含的能量。与此同时，经济全球化的加速，又恰如其时地提供了这一能量释放的空间，使得中国一下子在全球的市场上出现了两个重要竞争力。第一个竞争力是“价格”，中国最大的优势就是廉价劳动力，因此，中国制造的产品的售价往往是竞争对手的一半甚至更低。第二个竞争力是“品质”，由于价格具有竞争优势，吸引了世界上的众多厂商蜂拥而至，并促进了中国出口产品的规格和质量的提高，从而使“中国制造”享誉全球。在挟“价格”和“品质”在世界市场上攻城略地的同时，我们不能忽视了企业的重要武器——商标的作用。商标是商战的利器，因为商标代表着商家的信誉和商品的质量，信誉和质量是决定着该商品的市场竞争力；商标是开拓市场的先锋，因为要打开商品的销路，商家必须通过商标这一焦点进行广告宣传，以最快的方式向消费者传输商品的信息，刺激其消费的欲望。时至今日，相信不会有人反对商标已经成为这些企业最有价值的财产之一。

经济基础决定上层建筑。我国《商标法》的制定和完善，体现了我国市场经济的发展方向。1982年8月，为适应改革开放和经济发展的需要，全国人大常委会制定并颁布了《商标法》，并决定从1983年3月1日起施行。《商标法》是改革开放以来中国颁布的第一步知识产权法律，为中国经济的不断发展奠定了坚实的知识产权法律基础。1992年，邓小平同志发表“南巡讲话”初步确立了社会主义市场经济的理论，各种经济关系、社会问题大多表现出来并基本定型。在日渐丰富的社会主义市场经济的土壤上，1993年2月，全国人大常委会对《商标法》作了第一次修改。此次修改将服务商标纳入商标保护范围，加大了对商标侵权假冒行为的打击力度，进一步完善了商标注册程序。2001年10月，在加入世界贸易组织的关键时期，为迎合 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）的要求，全国人大常委会对《商标法》作了第二次修改。此次修改，将立体商标和颜色商标组合商标纳入商标保护范围，加大对驰名商标的保护力度，规定以商标制度来保护地理标志，增加商标确权程序的司法审查，进一步加大对商标侵权行为的打击力度。随着中国市场经济发展进程衔枚疾走，商标领域出现了诸多乱象：确权程序繁琐、商标侵权成本过低、以不正当目的注册商标等，商标法的再次修改迫在眉睫。2003年，国家工商行政管理总局开始启动商标法第三次修改的工作。2011年9月1日，国务院法制办公室对外公布了《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》公开征求意见。如上观之，伴随着市场经济的不断发展，中国商标法治进程也越来越快，两者的互动关系也日益密切。在此知识经济时代，商标在市场经济发展中作用越发重要。中国作为世界第二大经济体，在致力于建设社会主义市场经济体制的同时，商标事业必定会伴随着现代产权制度的建立和现代企业制度的健全而获得更大的发展。

二、国情的巨变与国际形势的挑战：商标法第三次修改的必要性

（一）修改《商标法》是完善现有制度的客观需要。

作为中国改革开放以来的第一部知识产权法律，《商标法》在上世纪80年代起草时我国尚处于计划经济时代，缺乏本土立法经验，因此这部法律不可避免带有计划经济的烙印。此后虽经两次修改，但都不是全面的修改，没有很好地解决我国经济社会转型所面临的现实问题。现行商标法中的有些内容，已不能适应我国市场经济不断发展的需要。主要体现在：一是商标确权程序比较繁琐，有形式审查、实质审查、异议程序、异议复审以及两级司法审查程序，造成商标确权案件审理周期过长，国家和商标所有人实施商标制度成本过高；二是恶意抢注商标、恶意提出异议等情况频繁发生，导致正当使用商标者有苦难言，本应成为企业利润和国家税收的大量财富落入商标欺诈者的手上，严重减损了权利人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序；三是对商标侵权行为的处罚力度与社会经济发展不相适应，商标侵权行为，尤其是“傍名牌”等新类型的不正当竞争行为还在一定范围内存在。四是当前商标注册程序、驰名商标保护等与我国参与的国际条约尚有差别，不利于提高我国企业在全球市场上的竞争力。因此，全面修改《商标法》是完善我国现有商标法律制度的客观需要。

（二）修改《商标法》是回应科技发展的客观需要。

随着高新技术，特别是网络技术的迅猛发展和广泛使用，我国商标权保护面临的现实环境发生了极大的变化。网络交易平台带来的商标侵权问题的处理常常让法官们绞尽脑汁，竞价排名和关键词广告服务的商标侵权问题更是引起了激烈的争论。这类纠纷的焦点是：搜索引擎服务提供者为他人提供的广告信息中，如果包含了第三人的注册商标，搜索引擎服务提供者是否构成对商标权人的侵害？2008年5月，广州白云区人民法院在“谷歌案”一审中，判定谷歌公司对网络信息的合法性没有监控义务，且其已及时停止了涉案关键词广告服务，因而不构成商标侵权。①广州市白云区人民法院（2008）云法民初字第3号民事判决书。而在近期，江苏省高级人民法院则在“梅思泰克公司与安固斯公司商标侵权纠纷案”中指出，虽然侵权人并未在其商品或服务上假冒他人商标，但利用不当手段改变搜索引擎自然排名结果和对应网站，割裂商标与商品或服务的对应关系，导致消费者对商品或服务的来源产生了混淆，这是在网络环境下一种新类型的商标侵权行为，而非一般不正当竞争行为。②江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0033号民事判决书。上述截然不同的判决结果，不仅折射出我国实务界对搜索引擎商标侵权问题的不同认识，而且也反映出我国商标法在新技术面前的滞后性。随着科学技术迅猛发展、社会环境的不断变化的动态性，与商标法律制度的相对稳定性矛盾十分突出，商标法律制度遇到了严峻挑战。为适应新形势、新情况，需要及时推进《商标法》的修改工作。

（三）修改《商标法》是适应国际形势的客观需要。

随着经济全球化和世界一体化的深入发展，世界各国、各地区不断完善商标法律，国际商标保护规则处于持续调整中。由于发展阶段不同，发达国家和发展中国家在商标权领域的分歧将长期存在，为维护各自的经济利益和本国国际竞争力，各方都在积极争夺国际商标规则制定的话语权。我国面临的商标保护的国际环境也越来越严峻。众所周知，TRIPS协定确立的最低保护标准有效的破除了国际间对知识产权保护规范不一的窘境。但是，以美国为首的发达国家在后TRIPS时代却利用双边、多边谈判机制，积极推动自由贸易协定、区域贸易协定的制定，不断提高知识产权的保护标准以钳制发展中国家的发展。这方面典型的例子就是《反假冒贸易协定》。《反假冒贸易协定》是美国、日本、加拿大等发达国家于2008年发起倡议，旨在建立一个全新的、高标准的知识产权执法标准。协定最厉害之处是其对假冒行为的打击异常严厉。如，协定第8条规定，在知识产权执法的民事司法程序中，各缔约方司法机关有权责令当事方停止侵权，包括向当事方或视情况向其司法管辖权范围内的第三方发布命令，防止侵权货品进入商业渠道。这种禁令的威力无疑远甚于TRIPS，一旦禁令可以向第三方适用，意味着只要运用一项商标权，就可以打击产业链的所有下游企业。虽然我国并未参与该条约，但作为世界贸易大国，我们将无法回避此种趋势。因此，为适应新的国际形势，维护国家利益，需要及时全面推进《商标法》的修法工作。

三、商标法征求意见稿：亮点与不足并存

2011年9月，国务院法制办在其官方网站公布了《商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。从编排体例上看，征求意见稿并未做大的变动，共计75条法条，较现行商标法的64条有所增加，对现行法条进行了18处的细化、变化或添加。内容涵盖了优化商标确权程序、完善商标保护程序、注重对在先权利保护、遏制商标恶意注册、加大侵权处罚等备受各界关注的热点问题。从内容上看，历经八年的酝酿后，本次的征求意见稿亮点不少，不足也仍然存在。

在总则部分，商标法征求意见稿的修改主要有:首先，将声音纳入可以作为商标申请注册的范围，体现了与国际接轨的态势。2006年3月26日订立的《商标法新加坡条约》首次明确规定了声音商标，我国已与2007年1月加入该条约，此次的修法是我国履行国际条约义务的体现。但同时我们也要清醒的认识到，扩大商标的注册范围不难，问题在于如何进行操作？例如，申请人在提交声音商标申请时，怎样描述？何以检测是否存在在先权利？其次，征求意见稿增加了：“驰名商标应当在商标注册、评审、管理等行政处理程序和民事纠纷诉讼程序中，根据案件当事人的请求进行认定。”这意味着，商标注册程序也可以作为申请认定驰名商标的途径，并明确了不能在行政诉讼程序中请求认定驰名商标。笔者对此表示赞同，但对其规定著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理的规定不敢苟同。因为这表示此前饱受批评的著名商标正式得到了《商标法》的认可。在过去，著名商标在我国一直处于“亚驰名商标”的地位，许多企业采用不正当手段力图争得著名商标从而创建驰名商标，导致我国驰名商标制度乱象丛生。此次商标法征求意见稿又将著名商标的认定合法化，无疑会使本来混乱的局面更加雪上加霜。

在商标注册制度部分，商标法征求意见稿在贯彻诚实信用原则和提高效率方面有明显的改进。在贯彻诚实信用原则方面，征求意见稿加大了制止恶意抢注、恶意异议、滥用商标权的力度。首先，征求意见稿第三十四条（方案二），将恶意抢注商标的界定从原先的 “损害他人现在的其他在先权利”与“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”细化到其他依据当事人的特定关系和具体情况可认定注册出于恶意的行为。其次，征求意见稿第三十六条将异议的主体从“任何人”限定为“在先权利人或者利害关系人”。再次，为防止滥用商标权，征求意见稿第六十三条规定了对非商标意义符号的正当使用。上述的修改，可以说是立法者对商标领域的各种恶意行为开出的一剂良方。然而，立法应该是刚柔相济的，征求意见稿在这方面显得刚性太强、柔性不足。例如，在立法宗旨中没有写入诚实信用原则、第三十四条（方案一）仍保留了封闭列举模式。因此，不难想象，如果不增加立法弹性，一旦新类型的恶意行为出现，商标法又将捉襟见肘。在提高效率的方面，征求意见稿增加了“一标多类”，即商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，可以在一份申请中提出。“一标多类”的优势在于既便利了申请人根据实际需要取得商标权，又便利了商标局的审查和管理。此外，征求意见稿还规定可以采用电子申请形式注册，增加审查意见书制度，同时允许部分驳回，简化了转让申请和商标使用许可手续等。

在商标的保护和管理部分，征求意见稿有如下的变化：第一，明确了商标使用的含义。这一规定使得在商标行政管理、商标侵权损害计算以及撤销连续三年未使用商标等程序中对于商标使用行为的认定有了法律依据。第二，扩大了商标专用权保护范围。征求意见稿将原来规定在《商标法实施条例》中的侵权行为，如：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；以及故意为侵犯他人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的等以直接列举的方式纳入其中，有助于司法部门对这两类争议较多的侵权行为的认定更加明确。第三，增加了企业名称与商标冲突的规范。《征求意见稿》第六十二条规定，将他人驰名商标作为企业名称中的字号使用，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，商标所有人可以向人民法院起诉，也可以请求省级以上工商行政管理部门处理，要求责令停止使用该企业名称或者责令办理企业名称变更登记。本条规定不仅为解决驰名商标与企业名称冲突问题，也为解决企业名称与普通商标权冲突问题提供了具体的操作方式，有助于解决在司法实践中，虽然可认定使用企业名称侵犯了商标权，但法院却不能直接判令企业停止使用或变更企业名称的困境。第四，加大了侵权行政处罚力度和损害赔偿责任。《征求意见稿》规定，工商部门查处商标侵权时，对5年内两次以上侵权的加重处罚；法定赔偿上限由现有的50万元以下提高到100万元以下。

四、下一个3 0年：我国《商标法》第三次修改之展望

出色的历史学家常常有惊人的洞察力。史学大师汤因比在上个世纪就曾预言21世纪是“中国世纪”，还说如果有来生，将会投胎中国。[1](p280-285)事实确是如此，在改革开放的第一个30年，中国在社会主义市场经济中大步迈进，极大发挥了优质劳动力的优势，取得了三项成绩：平均年经济增长率9.8%，全球第一；20000亿美元外汇储备，全球第一；数以亿计的人民实现了脱贫，还是全球第一。在改革开放下一个30年，中国或有机会藉由劳动力及市场的优势成为全球历史上第一个全方位、多层次的制造业大国。而作为立志从“中国制造”转型到“中国创造”的中国来说，商标法的重要性不言而喻。为此，笔者提出以下修改建议，期盼商标法能为我国社会主义市场经济下一个30年的发展更好地保驾护航。

（一）商标法的修改应立足于商标权的私权属性。

商标权是私权，这是不争的事实。我国商标法从诞生之日起，虽然历次修改的具体任务不同，但是方向和结果都体现了商标法的本性—民法的回归。商标权只有通过市场经济的培育与呵护方能显示这种本性，也只有同样的条件，商标法才能起到调整与保护财产关系的财产法本质。[2](p181)正在进行的商标法第三次修改应当回归民法的本性，在价值取向和制度设计上要进一步实现对民法的回归。具体而言，需要做到：第一，调整商标法立法宗旨，删除“加强商标管理”及将“商标专用权”修改为“商标权”。“商标管理”在一定程度上是当时计划经济体制下的产物。在笔者看来，加强商标管理是必要的，但它不是商标法的立法目的，而是维护正常的市场秩序，从而保护商标权人和消费者的利益的手段。第二，正确区分商标权的撤销与无效。根据民法原理，无效，指的是民事法律行为违反法律的强制性规定，绝对不能发生当事人预期的法律效力的行为。可撤销的民事法律行为指的是已成立，但因欠缺法定有效要件，得因享有撤销权的一方当事人行使撤销权时，除法律另有规定外，溯及自始归于无效的民事法律行为。[3](p207)商标法作为民法的一部分，在概念上应与其保持一致。商标撤销与商标权无效在事由、时限和法律后果上均不同，我国现行《商标法》并没有“商标权无效”的概念，而是统称为“撤销”。但是，《商标法》第四十一条规定的“撤销”本质上属于商标权的无效，第四十四条和第四十五条规定的才是民法意义上的“撤销”。因此，笔者建议在本次修法中，应当严格区分商标权撤销和无效概念，并对撤销和无效事由做出必要的说明。

（二）确立“显著性受到损害之虞”作为商标侵权的判定标准。

现行商标法规定的判定商标侵权是以商标标识和使用的商品或服务是否相同或相近似作为判定标准，然而这一判定标准遭到了许多学者的批判，认为这一标准会导致裁判的不公平，并且与国际条约相违背。[4]因此，在商标法的第三次修改过程中，学者们建议将“混淆可能性”标准作为商标侵权的判定标准或主要认定依据。诚然，无论是国际条约（TRIPS协定），还是各国立法以及学者的著述，多主张以“混淆可能性”作为侵害商标权的认定标准。但若据此就认为我国商标立法也应该采取“混淆可能性”标准，则难免有以偏概全的嫌疑。众所周知，显著性是商标的本质特征，商标侵权行为实质上侵害的就是商标的显著性。“混淆可能性”标准的不足在于：第一，该标准预设了商标法中的“消费者中心主义”，违背了商标法的立法目的。第二，该标准针对的是一般商标受到侵害的情况，无法对驰名商标侵权行为进行准确判断。[5]因为，在现实当中，他人虽然未经许可擅自使用驰名商标，但实际上并没有造成消费者的混淆，然而，驰名商标所有人的利益仍然遭到了损害。为此，笔者建议，我国商标法第五十二条应将“商标显著性受到损害之虞”标准表述其中，而不是纳入“混淆可能性”标准。另外，“法律注定是不完备的，法律的不完备不代表一种负面概念，而仅仅是一种事实”，[6](p137)笔者主张留给法官一定的“剩余立法权”，将解释“显著性受到损害之虞”的任务交给司法解释，由法官根据现实的各种因素综合衡量并做出判断。

（三）引入商标共存制度以实现公平与秩序。

商标共存制度，指的是在后商标使用人如不知在先商标使用人（或商标权人）已使用该商标，出于善意，在距离原使用人（或商标权人）的远方区域市场上于相同或类似商品/服务上使用相同或近似商标并已形成一定商誉，且不引起消费者混淆时，可以在原范围及其自然扩张区域享有商标权的制度。[7]我国商标法规定的是通过注册取得商标权，而且取得商标权的人可以排斥那些在相同商品或服务上使用相同或近似标志的人。如此，便将一些因历史因素或善意使用相同或近似标志的主体排出在外。如曾引起学界热烈讨论的“鳄鱼商标案”，①最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书。涉案的“两只鳄鱼”分别是法国的拉科斯特股份有限公司和新加坡的鳄鱼国际机构私人有限公司。法国公司于1980年至1999年分别在中国注册了“鳄鱼图形”和“鳄鱼图形+LACOSTE”商标，并在1984年正式进入中国内地市场。新加坡公司创办于1943年，并于1994年在中国注册了“CARTELO及鳄鱼图形商标”，开始进军中国内地市场。2000年5月11日，法国公司以新加坡公司侵犯注册商标权为由提起诉讼。在本案中，虽然新加坡公司的“鳄鱼商标”注册在后，但经过在中国市场上的推广、使用，已经在很大范围内建立起特定的商誉。实际上，消费者也能辨别出两只“鳄鱼”的不同。如果此时法院支持法国公司的主张，不仅会造成新加坡公司巨大的损失，也会侵害消费者的利益，从而损害商标法的公平价值和扰乱市场的正常秩序。在司法实践中，为克服商标注册制度的过于僵硬的缺陷，最高人民法院提出了包容性发展理论，②包容性发展理论，体现在最高人民法院审理的一些案件中，参见：最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。在该案中，最高人民法院将在我国原被告商标的知名度、产品的价格差异、消费群体以及销售渠道作为认定混淆的考虑因素。被诉侵权行为发生时，原告的商标在中国并不具有较高的知名度，而被告的商标在我国的知名度和影响力迅速提高。原被告产品的价格差异比较明显，各自拥有不同的消费群体。双方产品的销售渠道均为专卖店或专柜。原被告的产品在我国具有各自可区分的市场和特定的消费群体，被诉标识能够独立地指示其产品来源，不会造成消费者混淆，也不会不正当挤占原告的市场份额。但这种有益的司法经验并没有反映到我国的商标立法上。为此，笔者建议，商标法在第三次修改中应有必要对商标共存制度进行设计和规范，明确商标共存的概念、条件、类型以及规制措施，以实现商标法的公平与秩序价值。

[1][英]阿·汤因比,[日]池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M]，苟春生,朱继征,陈国梁.译.北京：国际文化出版公司,1999.

[2]刘春田.民法原则与商标立法[A].张玉敏.西南知识产权评论（第一辑）[C].北京:知识产权出版社,2010.

[3]马俊驹,余延满.民法原论（第四版）[M].北京:法律出版社,2010.

[4]邓宏光.论商标侵权的判断标准——兼论《中华人民共和国商标法》第52条的修改[J].法商研究,2010,（1）.

[5]李雨峰.重塑商标侵权的认定标准[J].现代法学，2010,（5）.

[6]卡塔琳娜·皮斯托,许成钢.不完备法律之挑战与不同法律制度之应对[A].李雨峰.译.吴敬琏，江平.洪范评论（第2卷:第1辑）[C].北京:中国政法大学出版社,2005.

[7]李雨峰,倪朱亮.商标共存制度研究[J],知识产权,2012,（6）.