构建合理的广告侵权责任制度——《广告法》第38条修订的几点建议

李 轶

（烟台大学 人文学院，山东 烟台 264005；中国人民大学 法学院，北京 000872）

《广告法》第38条规定了广告侵权的连带责任，这对于规范广告市场，保护消费者无疑具有进步意义。但是该条规定有诸多不完善之处，如主体规定不全面、归责原则不合理、连带责任人内部的责任划分不完善、广告侵权的损害也不确定。广告市场的混乱不能完全仰赖于行政管理。合理的民事责任规范不但能够给予消费者公正的补偿，对于规范混乱的广告市场也具有重要意义。《广告法》正在修订过程中①我国现在的《广告法》1995年开始实施，2004年《广告法》修订工作开始启动，修订工作正在进行中。，结合《广告法》第38条的不完善之处，本文提出一些建议，以期对立法和司法有所帮助。

一、增加个人作为广告侵权责任的主体

《广告法》规定的广告推荐者包括社会团体和其他组织，并没有规定个人要为推荐的虚假广告承担广告侵权责任。《食品安全法》首次将承担责任的范围扩大到个人，由于推荐广告的个人大多为公众人物，《食品安全法》的规定曾经在公众人物中引起轩然大波②对于公众人物是否为广告担责，在公众人物中也有很多的争议，如冯小刚、张艺谋、濮存昕等都对此发表过意见。见http：／／ent.sina.com.cn／s／m／2009－03－08／09112406657.shtml，2012年2月21日。。考虑到确实有许多人是基于对公众人物的信任或受其影响才购买的产品，公众人物确应对消费者因虚假广告所受的损害承担赔偿责任。这在许多国家都有这方面的规定或者判例。

个人连带责任在免责事由与责任承担的范围上应该与其他广告主体有一定区别。因为：其他广告侵权主体大多为公司或者团体，广告推荐者个人显然没有实力与其他人承担同样的民事责任，而且广告推荐者个人在整个广告制作中对广告内容的控制能力最弱。个人承担连带责任的特定免责事由包括：实际使用该产品，并非相信其推荐而购买；广告已经结束超过2年期间[1]。在赔偿数额上，可以考虑以广告推荐人获得的广告推荐报酬的2倍为限，以达到一定的补偿和威慑目的。

广告推荐者个人要严格区别广告表演者和广告推荐者。许多广告会有一定的情节，这些情节大都需要一些表演者，这些表演者可能是为公众所熟知的明星，也可能是不为人所知的普通人。前者需要承担广告侵权责任，后者不需要承担广告侵权责任。因为后者没有影响力，起不到产品推荐的效果。区别作为表演者的明星与普通人的方式是看他们为公众所熟知的程度并且是否会对消费者的购买行为产生影响。在做广告前已经是公众人物并且有自己的“粉丝”群体的人，他们的推荐会影响“粉丝”群体的行为，所以是广告侵权责任的主体；还有一些因为广告出名的人，从普通人成为了公众人物，有一定影响力的，要为其成为公众人物后的广告承担责任。作为广告推荐者的个人不仅指各种演艺、体育明星等公众人物，一些具有一定影响力的专家和学者也可以成为广告侵权责任的主体。在广告中，还有一类公众人物的模仿者，他们只是模仿公众人物，他们本人尚不具备影响力，所以他们也是普通的表演者，不需要为广告侵权承担连带责任。

另外，《广告法》第38条有关主体的用语也需要加以修订。《广告法》第38条规定的逻辑关系上分析，第一款规定广告主的连带责任，第二款规定广告经营者和广告发布者的连带责任；第三款规定了“社会团体或者其他组织”的责任。这个用语存在两方面的问题：第一，社会团体或者其他组织并非规范的法律用语。《广告法》第38条规定的是广告侵权中的民事主体的责任，民事主体包括三种类型，自然人、法人和其他组织。这里的“社会团体或者其他组织”应该指的是法人或者其他组织；第二，从逻辑关系上看，与是广告主、广告经营者和发布者相并列的应该是广告推荐者。如果将广告推荐者扩大到自然人，那么，《广告法》第38条第3款的用语应该改为广告推荐者比较合理。广告主、广告经营者和广告发布者、广告推荐者都可以包括普通人、法人和其他组织。

二、建立统一的广告侵权的归责原则

根据《广告法》的规定，广告经营者和广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。也就是说，广告经营者和广告发布者承担过错责任。而广告主和广告推荐者承担什么样的责任，法律没有明确规定。按照一般推论，广告主和广告推荐者应该承担无过错责任。理论上对此多有批评，并提出了各种不同的建议。有人主张区别不同的广告侵权责任主体建立二元或者三元的归责原则[2]。本文认为，应当建立统一的归责原则，推定过错责任较为适宜。

首先，现代社会侵权法建立在如下观念基础之上：个人在社会上的活动是自由的，为避免个人的自由受太多不确定的限制，个人只需要对可归责于自己的损害承担赔偿责任。初期侵权责任归责原则以过错责任原则为主，伴随近代社会的工业化，如环境污染、高度危险作业、产品责任等个人无法控制的侵权行为大量增加，受害者在这些侵权事件中往往无法举证证明加害人的过错，甚至许多情形加害人也并无过错。为保护受害人，于是出现过错推定和无过错责任原则，以实现社会公平。无过错责任是一种加重责任，适用无过错责任原则的侵权类型通常都有这样的特征：加害人与受害人经济或者政治地位不平等；加害人可以控制风险；加害人可以通过保险制度或者自身把损害分散到社会。广告侵权显然没有环境污染、核辐射等高度危险作业、产品责任等那样大的危害性，也不具备上述侵权行为类型共同具有的特征。因此让其承担无过错责任显然过苛。

其次，广告责任应当是推定过错责任。考虑到消费者是广告的被动接受者，对于广告的过程一无所知，双方处于严重的信息不对称状态，让消费者举证证明广告是虚假的可能性极小。而且与广告主、广告经营者、广告发布者和广告推荐者所形成的广告利益集团相比，消费者是处于弱势地位的。《广告法》只规定广告经营者和广告消费者的过错责任，几乎就使得消费者向其主张广告责任成为不可能。另外，《广告法》使用的“知道或者应当知道”这一术语并不合适。因为知道或者应当知道是一种主观的心理状态，自然人有主观心理状态，而从事广告的一方大多是法人或者其他组织，以这种主观的心理状态来要求组织也许并不合适。所以，对广告主、广告经营者、广告发布者、广告推荐者应采用统一的推定过错责任，由他们证明自己没有过错而免责。

再次，不必要建立二元或三元的归责原则。广告侵权包含着三类不同的主体：广告主、广告经营者和广告发布者、广告推荐者。三类主体在广告中的地位各不相同，因而会有人主张针对不同主体要采用二元或者三元的归责原则。《广告法》也采用了二元的归责原则，只是《广告法》无论针对广告经营者和广告发布者采用过错责任原则，还是针对广告主和广告推荐者采用无过错责任原则都不是那么合理。本文认为，不论参与者是谁，广告参与者都是基于同一性质的侵权行为而产生的民事责任，甚至可以进一步说，他们都是基于同一个广告而产生的侵权责任。所以也找不出采用不同归责原则的理由。广告主是广告的发起者，人们也许会认为他的主观恶性更大，应该负有更多的责任，而其他参与者则无需承担那样大的责任。这种看法并无太多的合理之处，对于消费者来说，广告的每一个参与者都是造成他损害的原因之一，谁应该承担更大的责任是广告侵权者内部的问题，与消费者无关。而且广告主除广告责任外，还可能承担更严格的产品责任。

三、明确广告侵权赔偿的损害范围

损害的存在是广告侵权连带责任的前提，无损害就无赔偿，但什么是广告责任中的损害还需要进一步确定。损害是民事主体在财产、人身等方面所受的不利益。如何确定损害理论上尚有争议。但就广告侵权而言，可以从以下几个方面确定是否受有损害：

其一，消费者所受的固有利益损害。所谓固有利益的损害是指消费者使用购买的产品，因产品没有广告所宣传的功能而致使个人人身和财产所遭受的不利益。如虚假广告宣传的某种药品可以治疗骨质增生，但实际上该药品不但不能治疗骨质增生，还有某些强烈的副作用，致使消费者患上其他疾病；或者因为服用该药品，耽误了治疗时间，致使疾病更加严重，病情加重部分的损失也应该属于固有损失。是否耽误治疗致使病情加重应该根据普通医院的医疗水平来确定。这部分损失与“机会损失”类似，但不属于机会损失。机会损失是导致损失发生的某种机会是否发生尚不确定，也无法预见，如因人身损害耽误他人参加某个大奖赛，大奖赛奖金的损失是机会损失。而因为延误治疗的后果可以预见，而且损害后果大体也可以确定。固有利益的损失部分常常会导致生产者和销售者的产品责任，会发生广告责任与产品责任竞合。广告的内容不以产品为限，但是广告责任却多与产品广告有关，尤其是药品广告，所以广告责任常常与产品责任混叠在一起。但两种责任性质并不相同，广告侵权责任的发生以虚假广告为前提，是因虚假广告欺骗和误导了消费者，对其造成损害而产生的民事责任；产品侵权责任的发生以缺陷产品为前提，是因为生产或者销售的产品有缺陷给消费者带来损害而产生的民事责任。并且两者在归责原则和损害赔偿范围上都存在很大差异。当广告侵权责任的广告主是产品的生产者或者销售者时，广告侵权责任就与产品侵权责任发生竞合，当事人可以选择向广告主（生产者或者销售者）主张广告侵权或者产品侵权责任。

其二，因购买虚假广告中的广告产品的花费。这是广告责任不同于产品责任的最主要部分，也是广告责任中最经常发生的损失。购买产品的花费是否属于产品责任中的损害，理论上还有许多争议。但是在广告责任中，发生固有损害的情形并非是一种常见的现象，最为常见的是广告对产品做了虚假宣传，没有广告所宣传的功能或夸大了该功能，但实际上对身体并没有什么损害，如广告中宣传某种美容产品可以去痘、增白，而实际上只是普通的化妆品，不具有去痘增白功能，但对身体也没有什么损害，消费者因为相信广告购买了该产品的花费才是广告责任中最主要的损害。当然，由于购买的产品有其他功能，消费者也会因该产品的其他功能而受益，在计算损害时，也有损益相抵的规则适用，如某增高药品广告，实际上没有增高功能，只是一般的营养品，但是该营养品对治疗胃病有一定的疗效，消费者购买该产品没有增高，但胃病因此而愈，在计算损害时就应该适用损益相抵规则。

其三，精神损害。除上述的财产损害外，广告侵权中也会发生精神损害。但是精神损害的发生必然伴随固有利益的损害。由于精神损害不容易确定，所以民法上的精神损害赔偿还在探索之中。我国法律上认可的精神损害赔偿主要发生在侵权中，违约责任中尚未认可精神利益的赔偿。并且侵权中也只认可对人格、身份利益的侵害以及有纪念意义的财产的侵害造成的精神利益的赔偿。因而，在广告侵权中通常只有在固有的人格或者具有纪念意义的财产遭受损害时，才能够获得精神上的损害赔偿。

另有人主张在广告侵权责任中加入惩罚性赔偿[3]。惩罚性赔偿是指超出损害范围的一种民事赔偿。尽管适用的范围很小，惩罚性赔偿在许多国家也都有适用，尤其美国法院判决适用惩罚性赔偿的案型更多些。我国《侵权责任法》第47条规定了产品责任中惩罚性损害赔偿，《消费者权益保护法》第49条也规定了商家对消费者存在欺诈时的双倍赔偿。但我们不赞同在广告侵权中适用惩罚性赔偿。

第一，理论上对惩罚性赔偿的起源虽有争议，但一般认为英美法系中的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle V.money一案中的判决，美国则是在1784年的Genay V.Norris一案中最早确认这一制度[4]。英美法系惩罚性赔偿的建立是因为根据当时的法律，受害人的精神损害通常无法获得赔偿，为填补受害人的精神损害，给予受害人超过财产损害的赔偿。在现代社会，精神损害赔偿的范围日益扩大，通过惩罚性赔偿的方式给予精神损害赔偿的意义已经大为削弱。

第二，现代国家在精神损害赔偿发达后，惩罚性赔偿的作用逐渐转为惩罚加害人，对其他可能重复相同侵权行为的人产生威慑。这样做的结果是使受害人获得了多于损害的赔偿，受害人反而因为加害人的行为获得了多余的利益。这与现代民事责任制度的基本理念是相违背的。在美国也出现限制惩罚性赔偿范围的声音，而且一些州法律规定州政府可以获得一定比例的受害人获得的惩罚性赔偿。现代社会的民法承担补偿功能，行政法和刑法承担教育和惩戒功能，行政法和刑法也极为发达，在有诸多惩罚手段可用时，民法只需要完成自己的补偿任务就足够了，惩罚性赔偿不宜广为应用。各国规定惩罚性赔偿一般也都很慎重。

第三，惩罚性赔偿由于具有惩罚性，所以大多针对主观恶意较大、较为恶劣的行为实施的。而广告责任主体很少有单纯以给受害人带来损害为目的，他们的主要目的是推销产品从而获得利益，主观恶意上并没有那么恶劣；广告责任的手段是广告，广告责任主体并没有采用人们道德上无法容忍的手段实施加害行为；广告责任主体有些是故意，更多的则是过失，对于过失者更不宜适用惩罚性赔偿。也没有必要区分主体不同的主观状态，对于故意的采用惩罚性赔偿，对于过失的不采用。因为不论主体是故意还是过失，他们行为的性质都是相同的广告侵权行为。而且，广告侵权行为有些是独立的侵权，有些则是产品责任的附带责任，产品责任是主责。在与产品责任竞合的情况下，受害者完全可以依照《侵权责任法》第47条要求加害人承担惩罚性赔偿责任，不必要再在广告侵权责任中加入惩罚性赔偿。即便在非竞合情况下，责任也都是由产品和服务本身导致，广告只起辅助作用，其道德可非难性也不大，也不必要让广告责任者承担惩罚性赔偿责任。

四、完善广告侵权连带责任的内部责任分担

在确定广告侵权责任时，首先要把广告责任与产品侵权责任区别开来。二者是两类不同的侵权责任类型。广告内容不以产品为限，但现在广告做得最多的是产品广告，尤其是药品广告。所以广告责任常常与产品责任混叠在一起。广告侵权责任也常常被误认为属于产品责任。实际上二者性质并不相同，广告侵权责任的发生以虚假广告为前提，是因虚假广告欺骗和误导了消费者对其造成损害而产生的民事责任；产品侵权责任的发生以缺陷产品为前提，是因为生产或者销售的产品有缺陷给消费者带来损害而产生的民事责任。并且两者在归责原则和损害赔偿范围上都存在很大差异。当广告侵权责任的广告主是产品的生产者或者销售者时，广告侵权责任就与产品侵权责任发生竞合，当事人可以选择向广告主（生产者或者销售者）主张广告侵权或者产品侵权责任。

广告侵权的责任人除广告主可能是产品责任人外，其他人都只承担广告侵权责任。民法理论上对于产品责任是否属于真正连带责任以及连带责任本身所包含的类型尚有许多争议。但可以确定的是，广告侵权责任人承担的并非不真正连带或者补充责任，而是真正的连带责任，因为广告侵权是基于同一广告行为发生的。按照连带责任的性质，在请求的对象上，受害人可以要求连带责任中的一人或者数人承担赔偿责任，也可以要求全体赔偿；在请求的时间上，可以同时要求债务人承担责任，也可以先后向债务人请求；在请求的内容上，可以向债务人主张一部分债权，也可以主张全部债权[5]886－887。

连带责任是对外而言的，在连带责任人内部则有各自应当承担部分。《广告法》第38条对此规定的并不明确，从第38条整个条文规定上看，似乎广告主才是广告侵权连带责任的最终赔偿者，其他人不需要承担。但是第二款又规定如果广告经营者和广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，要承担“全部”赔偿责任，这又意味着如果能够提供广告主的真实名称和地址时，要承担“部分”责任。我们认为，广告侵权责任的内部承担上应该是广告主承担全部责任。38条第二款的“全部”赔偿责任应该是用语错误，其真实意思应该是当广告发布者和广告经营者不能提供广告主的真实名称、地址时，要替代广告主承担最终的赔偿责任。这样理解符合广告侵权责任的特点。与典型的产生连带责任的普通侵权（如共同加害行为）不同，广告侵权人之间并没有骗取消费者钱财的共同故意，广告主的主要目的是骗取消费者钱财，广告经营者和广告发布者的主要目的是获得经营广告的收入，广告推荐者也是为利用自己的影响力获得一些收益。之所以广告经营者、广告发布者和广告推荐者要承担连带责任是因为他们都是广告的参与者，他们共同的行为才发生对消费者的影响，并且他们都在广告中获利。广告主承担最终的责任是因为他以骗取钱财为目的并且是广告的最终和最大受益者。广告经营者和广告发布者在不能提供广告主的真实名称、地址时要承担替代责任是因为他们是最接近、也能知道广告主真实信息的人。并且在多数情形下，也是除广告主以外获利最多的人。让广告主承担最终的责任也是从根源上控制虚假广告产生的最有效措施。

[1]李轶.试论公众人物代言虚假广告的侵权责任[J].烟台大学学报：哲学社会科学版，2010（1）：40－44.

[2]于林洋，佴钢.虚假广告侵权二元归责研究[J].云南财经大学学报，2007（1）：65－69.

[3]于林洋，马慧娟.虚假广告应适用惩罚性赔偿[J].中国公证，2006（10）：29－34.

[4]惩罚性赔偿[BE／OL].[2012－02－10]http：／／baike.baidu.com／view／574286.htm.

[5]孙森炎.民法债编总论：下册[M].台湾：自版，2004：886－887.