刑事强制医疗程序研究

秦宗文(南京大学法学院副教授)

刑事强制医疗程序研究

秦宗文*(南京大学法学院副教授)

《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”但作为与刑法相配套的程序法，《刑事诉讼法》很长时间内没有确立强制医疗的相关程序规定。实践中，对于肇祸的精神病人，主要由公安机关通过行政程序送交隶属于公安机关的安康医院进行强制医疗。强制医疗涉及对人身自由的长时间剥夺，其后果与刑罚基本相同，通过行政性程序进行强制医疗在正当性上颇受非议，〔1〕参见陈刚、代敏:《我国精神病人管治工作存在的问题及对策》，载《天津市政法管理干部学院学报》2006年第3期。同时，这种程序的合理性也存在诸多不足，如标准不明、抗辩权保障不足和抗外力干预能力差等。〔2〕姚岳绒:《国家有义务消除公民“被精神病”的恐惧》，载《法治研究》2011年第7期。新《刑事诉讼法》特别程序编中增加的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”(刑事强制医疗程序)正是对现状不足的回应。它第一次在基本法中确立了强制医疗的法律程序，在强制医疗程序正当化进程中具有里程碑意义。作为特别程序，与普通程序比较，刑事强制医疗程序有其独特之处;与其他国家和地区的类似程序比较，我国刑事强制医疗程序也有自己的特点，但作为初次确立的程序，现有规定还显得较为粗疏，一些规定的妥当性也有可检讨之处。本文试根据新《刑事诉讼法》的相关规定对这一程序进行初步的讨论。

一、我国刑事强制医疗程序的特点

(一)以保卫社会为基点

刑罚发生作用的基础是对于人的理性的一般预设。精神病人实施危害行为是疾病的原因，而不是自身理性选择的结果，他们没有能力认识自己行为的社会意义和刑罚的意义，对其加以刑罚是无意义的。因而，刑事强制医疗程序着眼于特殊预防，强制医疗不是对已发生的行为的惩罚，而是对精神病人可能再次危害社会的预防。

此外，强制医疗程序还具有治疗精神病人、改善其精神状况、促其回归社会的目的。二者位次如何配置在不同时期、不同国家有所不同。早期，基于保卫社会的目的，国家对精神病人采取较为纯粹的收容隔离措施，对精神病人的人权保障，特别是治疗权的保障重视不足。随着人权意识的强化和精神科学的发展，国家父权主义思想萌生，国家以监护人的身份，以精神病人回归社会为导向，对触犯刑法的精神病人进行强制治疗。这改变了过去重隔离轻治疗的局面。有学者认为，在强制医疗措施中，医疗与保卫社会的地位大致相同。〔3〕［德］克劳斯·罗克辛:《德国刑法学(总论)》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第51页。更有学者认为，该措施的“首要目的就是要治疗患有精神疾病的人，改善他们的精神状态，在此同时也实现了个别预防。”〔4〕［俄］伊诺加莫娃－海格:《俄罗斯联邦刑法(总论)》，黄芳等译，中国人民大学出版社2010年版，第270页。这种目的配置层次的变更虽然没有改变强制医疗作为社会控制手段的本质，但对强制医疗对象的范围、入院标准、治疗期限和治疗方式等都有较大的影响。

我国强制医疗程序同样兼具保卫社会和治疗精神病人的双重目的，但更侧重于保卫社会，这在整个程序设置上都有明显体现。如程序的简化将使强制医疗的申请很少受到真正的挑战，从而快速将精神病人从社会隔离出去;以“不具有人身危险性”为解除医疗的条件和医疗时间的不定期制将使被强制医疗的精神病人无法在确实不会对社会再次造成危险之时重返社会。但最能体现该程序以保卫社会为重心的是医疗对象的界定。我国强制医疗程序将“危险性”作狭义的界定，仅将对他人构成危险的精神病人作为强制医疗对象，而不包括可能自杀、自残的精神病人，这与各国作法有较大差异。俄罗斯《刑事诉讼法典》第433条第2款规定:“如果精神病人对本人或他人构成危险，或者可能造成其他重大损害，则判处医疗性强制措施”。〔5〕《俄罗斯刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第350页。联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》第16项也规定，非自愿住院的条件之一是，“因患有精神病，很有可能即时或即将对他本人或他人造成伤害”。而我国《刑事诉讼法》第284条规定:“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”强制医疗可分为保安性强制医疗与救护性强制医疗，我国刑事诉讼法上的强制医疗属于纯粹的保安性强制医疗，这清晰地表明其偏重于保卫社会的一面。

(二)是一种非诉程序

诉讼程序最基本的元素是控辩审三方在场，控辩对抗，法官居中裁判。《刑事诉讼法》第286条规定:“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”根据这一规定，强制医疗案件审理时检察官无需出庭，检察官的功能仅是向法院提出强制医疗的申请，启动审理程序，审理过程则表现为法官当面向被申请人或被告人的法定代理人，或者诉讼代理人了解情况，然后做出决定。在这一过程中，法官的角色接近于行政官员，而不是传统意义上的居中审理的法官。根据第287条的规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，仅可以向上一级人民法院“申请复议”，而不是启动二审程序。这进一步体现了强制医疗程序的行政性。因而，刑事强制医疗程序是一种非诉程序，以职权主义、非对审构造为显著特色。

(三)审判程序虚化

强制医疗要求具备三个条件:已实施触犯刑法的行为;无刑事责任能力;仍具危险性。审判程序应以查明上述三点为主要任务，但当前法律规定的审判程序趋于虚化，仅通过审判程序很难有效完成上述任务。

首先，强制医疗程序的非诉性使法官无法通过检察官与被申请人之间的对抗来查明事实，法官对犯罪事实存在与否的判断将主要依赖于审前形成的书面材料，是一种书面审。没有直接言词原则的保障，法官得到与书面材料不同结论的可能性是很低的。其次，由于精神病人责任能力的判断涉及专业问题，而这往往是法官能力所不逮之处，在已有鉴定意见的情况下，从过去的经验看，法官推翻鉴定意见的可能性是相当低的。这种情况不是我国所独有。在德国，第一审法官的见解，如不依照鉴定人的意见进行裁判，常被法律审所废弃。以致有意见认为，这种情况下，法官的独立审判只是一种理想而已。〔6〕张丽卿:《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第270页。我国强制医疗程序没有明确鉴定人必须出庭，也没有明确专家证人制度，在书面审查的情况下，法官更难推翻鉴定意见，这使法官对责任能力的判断高度依赖庭前形成的鉴定意见。最后，法官对危险性判断的依据主要来源于三方面:已发生的行为所显示的危险性、鉴定意见和法官当庭了解的情况。《刑事诉讼法》第286条没有规定审理案件时必须通知被申请人到场，这可能使法官难以直观了解被申请人的情况。而法定代理人因与被申请人关系密切，其证言的证明力将受到影响，难以获得法官的充分信赖。〔7〕由于利益密切，过去实践中，部分法定代理人出于摔包袱心理会提供虚假证据使精神病人被强制医疗，也有部分法定代理人提供虚假证据阻止强制医疗。而《刑法》第305条、第306条规定的妨害司法行为的主体并不包括法定代理人，这将使法定代理人的行为失去强有力的约束，也会加剧法官对法定代理人证词的不信任。这种情况下，法官对危险性的判断将主要依赖于对已发生的危险行为的评估和鉴定意见，而不是当庭获知的信息。

以上因素决定了强制医疗的审理程序极易流于形式，法官所做的工作可能更接近于行政官员的审批而非司法意义上的审理，真正影响程序结局的是侦查工作的结果和鉴定意见。

(四)奉行入院中心主义

对精神病人的刑事强制医疗，传统上奉行入院中心主义，即将精神病人放入精神病治疗机构治疗，治疗期间基本上与外界隔绝。就人身自由的剥夺而言，其与刑罚并无不同。20世纪中期开始，一些国家开启了以开放化、去机构化为特征的精神病医疗改革，通过完善社区医疗力量和监控体系，创新医疗形式，使一些病人能在社区中接受治疗。《刑事诉讼法》第288条规定:“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。”结合我国过去强制医疗的实践情况及当前强制医疗机构的设置，可以看出，我国刑事强制医疗采取的是入院主义路线。凡被决定强制医疗的精神病人，均需进入专门精神病治疗机构治疗，在人身危险性消除之前，基本上都不会被允许离开精神病院。

二、刑事强制医疗程序的不足

(一)正当性不足

刑事强制医疗程序改变了过去由公安机关决定强制医疗的做法，将决定权交给法官，这是程序正当性上的最大亮点。同时，申请权与决定权分离，申请权由检察官独享，也有利于防止强制医疗程序可能的滥用。从无到有，强制医疗程序的确立是强制医疗程序正当化的重大进步。但不可否认，现有程序在正当性方面还存在较大缺陷。其一，司法最终决定原则没有得到实质贯彻。由于审判程序的形式化，审判结果主要取决于侦查结果和鉴定意见，法官的决定权很大程度上旁落。其二，被申请人的参与度不足。强制医疗不具有惩罚性，仅指其不代表国家的否定性评价，不会引起前科的后果，不具有改造犯罪人的目的，〔8〕［俄］伊诺加莫娃－海格:《俄罗斯联邦刑法(总论)》，黄芳等译，中国人民大学出版社2010年版，第270页。但其对行为人自由的剥夺则与刑罚并无不同。同时，行为人还要在精神病院接受强制治疗，而当前精神病治疗的常用方法多数都有较大的副作用，甚至可导致被治疗者极度痛苦乃至死亡。因而，强制医疗应仅对确有治疗必要者实施。在决定是否强制医疗时，应赋予被申请人充分的参与机会，使其能充分地表达自己的意见。精神病种类很多，并非所有实施犯罪行为时无刑事责任能力者都完全丧失参与诉讼的能力，当前强制医疗程序从鉴定申请到审理程序的启动，都没有规定被申请人如何参与，被申请人在审理程序中如何参与也不明确，被申请人在一定程度上沦为程序的客体。其三，律师援助仅限于审理程序。为提高法律援助的效果，新《刑事诉讼法》扩大了法律援助的范围，犯罪嫌疑人包括限制责任能力的精神病人在侦查阶段即可获得法律援助，而更需要帮助的无责任能力的精神病人在审理阶段方可获得法律援助，这实有违程序公正。

(二)查明真相能力不足

对无危害社会行为的精神病人强制医疗违背法律要求，同时，精神病人具有法律意义和伦理意义上的免责“特权”，〔9〕王宁:《“被精神病”背后的影子规则》，载《人民论坛》2011年第2期。精神病角色客观上存在被利用的可能。一些人可能利用精神病之名逃避刑罚，一些精神病人可能成为“替罪羊”。因而，刑事强制医疗程序不能放松对事实真相的要求，应当具备发现真相的能力。发现真相主要包括两方面:一是犯罪事实是否发生，如果发生是否为被申请人所为;二是被申请人有无责任能力。而当前程序设计在这两方面都存在较大不足。

由于强制医疗程序采用了非诉化的设计，没有采三方在场的诉讼结构;法官主要以书面方式审理，没有贯彻言词原则，法官探明事实的能力明显不足。即便相对完善的刑事普通程序，也免不了事实认定错误的困扰，如果强制医疗程序以目前设计的方式运行，事实认定上出错的风险更高。

在责任能力的认定上，由于鉴定人不出庭，没有设置专家证人制度，在大多数情况下，鉴定意见将左右法官对责任能力的判断。强制医疗程序立法要求必须有精神病鉴定，体现了立法对专业意见的信赖，法官即使对鉴定意见不认同，如果拿不出强有力的理由，为规避职业风险，最终也不得不采纳鉴定意见。这在过去的司法实务中并不少见。由于精神病鉴定自身存在的不足，法官将责任能力的判断权拱手相让将带来错误认定的风险。一方面，由于不存在关于精神病的一般定义，并且精神病绝大多数是功能性的，无法通过异常的机体指标来判断，而需要医生进行症状分析，并结合病史诊断，精神病鉴定受鉴定人的主观因素影响较大，鉴定意见具有主观性和相对性。实践中完全相反的精神病鉴定意见屡见不鲜可为例证。另一方面，基于职业思维，精神病医生往往持“有病推定”，而司法要求的是“无病推定”，一些精神科鉴定意见难以达到司法工作的要求。〔10〕陈卫东等:《刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告》，载《证据科学》2011年第2期。因而，在程序设计上应使法官有机会全面了解各种证据，避免为鉴定意见所左右，而这正是当前程序所欠缺之处。

(三)难以有效保卫社会

根据《刑事诉讼法》第284条的规定，精神病人必须已经实施了触犯刑法的暴力行为，鉴定为精神病人，并持续有危险性的，方可启动强制医疗程序。也就是说，强制医疗程序适用对象仅是已肇祸的精神病人，而若仅存在危险，即使这种危险迫在眉睫也不能启动强制医疗程序，只能坐等其转化为现实。我们还缺乏相关数据表明精神病人肇祸中初犯与再犯的比例，但日本相关研究表明，精神病人实施触犯刑法行为的，八成是初犯。〔11〕林思蘋:《强制治疗与监护处分——对精神障碍者之社会控制》，台湾大学硕士论文，2008年提交，第169页。因精神病人肇祸并非理性作用的产物，受社会条件影响相对较小，在暂时无法获得我国相关信息的情况下，可以认为这一比例有较强的参考价值。如果以此为据分析，强制医疗程序将通常扮演“马后炮”的角色，强制医疗程序保卫社会的功能能在多大程度上实现不无疑问。相对于基于已发生的犯罪行为对精神病人的危险性评估，对尚未发生危害行为的精神病人的危险性评估主观性更强，也许是对曾发生的“被精神病”现象的担忧，立法否定了对无犯罪事实的精神病人强制医疗的可能性。在保卫社会与防止强制医疗滥用两种价值冲突之间，立法的选择偏向于防止强制医疗的滥用。但这两种价值之间的冲突并不是必然发生的，强制医疗滥用的风险实际上来源于强制医疗程序本身的过于简略，如果我们能通过完善强制医疗程序来增强其过滤能力，防止“被精神病”现象的发生，就可为扩大强制医疗对象的入口创造条件，以更好地保卫社会。

(四)不利于精神病人回归社会

对精神病人进行强制医疗，不可回避的一个问题是，治疗后的精神病人最终归宿在哪里?《刑事诉讼法》第288条规定，对不具有人身危险性，不需要强制医疗的精神病人解除强制医疗。这一规定意味着被强制治疗的精神病人的未来有两个方向:人身危险性消除的，回归社会;治疗无效，人身危险性难以消除的，可能将无限期住在精神病院。但总的来说，强制医疗是以精神病人回归社会为导向的。精神病强制医疗的目的由隔离精神病人保卫社会向治疗精神病人使其回归社会方向调整，这是各国精神病强制医疗发展的大趋势。对那些具有治疗可能性，将来要回归社会的精神病人而言，强制入院主义的治疗方式妨碍了其顺利回归社会。入院主义的最大问题是造成精神病人与社会长期隔绝。某精神病院情况表明，该院精神病人治疗平均住院时间为6年，长则20余年。〔12〕李云青:《公安部门送往精神病院精神病患者社会危害分析及护理干预》，载《中国医药指南》2010年第28期。这使精神病人与社会发展脱节，当其重返社会时，无论是心理上还是生活上都会遭遇诸多困难。在这一点上，入院治疗的精神病人与入狱改造的罪犯有相似之处。克服长期与社会隔离对罪犯回归社会造成的困难是社区矫正这类社会化行刑方式兴起的重要原因之一，而长期隔离医疗对精神病人回归社会可能造成的负面影响则未受充分关注。

(五)与普通程序关系不明

刑事普通程序与强制医疗程序存在互相转换的可能，在普通程序中发现犯罪嫌疑人、被告人为无刑事责任能力的，可能需要启动强制医疗程序;强制医疗程序启动后，发现被申请人并非无责任能力的，需要启动普通程序。两种程序的转换涉及一系列的问题，如临时保护性约束措施与强制措施之间是什么关系?证据规则在两种程序间是否通用?律师在为精神病人提供法律援助时，是否享有普通程序中规定的所有权利。这些问题不明确，将为未来的司法运行埋下隐患。

三、刑事强制医疗程序的完善

现有的刑事强制医疗程序是比较粗疏的，这为通过司法解释对其进行细化提供了充分的空间，但有些方面的完善则涉及立法修改。

(一)刑事强制医疗对象的限缩与扩张

强制医疗既是通过对精神病人自由的限制来保卫社会安全，又带有治疗功能，特别是对于因经济能力不足而无力治疗的精神病人，更显示了国家对于无能力照管自己利益的公民的保护。强制医疗范围的界定要考虑保卫社会与保障精神病人自由的平衡，同时，还应兼顾对精神病人的照顾义务。从这一点看，我国强制医疗对象应作以下调整。

第一，适度扩张。下列几类人员应纳入强制医疗的对象。(1)虽无犯罪行为，但危险性极高的，可以强制医疗。这将一定程度上改变目前坐等危险发生的局面，从消极防御转向适度的积极防御。(2)有高度自残、自杀倾向的。放任无理性决策能力的精神病人自残、自杀不符合现代国家对无能力照管自己利益的公民的保护职责。(3)犯罪后患精神病，并具有危险性的。这一方面有利于及早消除或缓解精神病症状，保障诉讼顺利进行，另一方面也可避免其对社会造成危害。(4)限制责任能力的精神病人。由于监狱条件的限制，限制责任能力的精神病人在监狱中很难得到与精神病院同样的治疗，这无论是对其改造还是重返社会都有不利影响。对此类精神病人，应贯彻“先治病后处罚”的原则，强制医疗完成后再实施刑罚。对于限制责任能力的精神病人，强制医疗不是为防止危险，而是主要体现了人道主义精神。

第二，对危险性作限制性解释。由于危险性的判断具有较大的主观性，只是一种预测，为保护精神病人免受不必要的强制医疗，对危险性应作限制性解释。(1)危险应有即时性，即如果不强制医疗，精神病人很可能在较短时间内实施危害社会的行为，如果只是潜伏的、未来的危险则是不够的。正如我们必须容忍有较高再犯率的、有犯罪前科的人存在于社会中一样，我们对已有危害行为的精神病人也应持一定的宽容态度，应综合评估其是否有即时的再次危害社会的危险。如果不具有即时性，则不能强制医疗。不能以过分牺牲精神病患者的自由来换取公众安全。(2)危险应有一定的严重性。日本《改正刑法草案》第98条规定，“如果不加以治疗或看护将来可能再次实施符合禁锢以上刑罚的行为”，可进行强制医疗。根据德国《刑法》第63条的规定，危险性指可能有再次违反刑法的行为。《刑事诉讼法》第284条中的“继续危害社会可能”是否包括一般违法行为，尚不明确。笔者认为应将其解释为可能再次实施触犯刑法的行为，以适当限制强制医疗的范围。(3)危险应仅指危害公民人身安全的危险，而不应包括侵害财产的危险。精神病人也是疾病的受害者，其行为并非基于理性所为，人们对其行为应予以一定的宽容，强制医疗是剥夺人身自由的措施，只有当危险指向公民人身安全时，强制医疗才是与危险强度相当、符合比例原则的。

(二)事实认定与医疗决定程序相对分离

受精神病的影响，精神病人犯罪往往缺乏预谋，犯罪过程较易被他人感知，犯罪后也不会刻意隐瞒，因而，确定犯罪事实及犯罪人较一般案件相对容易。但同时，一些精神病人因抗辩能力所限，也可能成为“替罪羊”。强制医疗在人身自由剥夺上与刑罚的相同性要求强制医疗程序中对事实认定必须慎重，应通过相对完善的程序予以保障。

笔者认为，强制医疗程序应将事实认定程序与医疗决定程序相对分离，事实认定适用普通刑事程序，重点解决危害事实是否存在，是否为被申请人所为及有无责任能力。实践中可根据精神病人的特殊情况加以变通，如对某些精神病人可省去被告人陈述、讯问被告人的环节，但应保障程序发现真相的基本能力。危害事实确定后再适用医疗决定程序解决被申请人危险性问题，并最终作出是否强制医疗的决定。为提高效率，两种程序不必绝对分离，可根据审理情况灵活转换。

(三)贯彻言词原则与强化程序的多方有效参与

维持法官的中立地位，使各利益攸关方有效参与到程序中来，法官兼听各方意见做出决定，这是强制医疗程序结果正确性和程序正当性的重要保障。为此，强制医疗程序应重点从以下五个方面加以完善。(1)检察官出庭。检察官代表国家提出强制医疗的申请，应当庭举证证明犯罪成立(责任能力以外的犯罪构成要件均应证明)、无责任能力及危险性继续存在。如果检察官不出庭，将损害申请方的证明力度，同时，举证将由法官承担，可能出现法官与被申请人一方争执的局面，有损法官的中立性。(2)被申请人出庭。不同种类的精神病外在表现有较大差异，一些符合强制医疗条件的精神病人仍有较强的表述能力，他们出庭对于查明案件事实有重要作用，同时，法官通过当庭对被申请人的直观观察也有助于判断其责任能力的有无和评估危险性的大小，这些都是书面材料所无法替代的。因而，应修正《刑事诉讼法》第286条的选择性规定，除被申请人确实不适宜到场的外，应要求被申请人必须出庭。同时，还应允许被申请人或其法定代理人聘请专家证人参与庭审，以便对鉴定意见进行有效质证。(3)律师的全程参与。根据《刑事诉讼法》第286条的规定，被申请人得到法律援助的条件是:没有委托诉讼代理人;案件进入审判阶段。这意味着被申请人在审前阶段将得不到法律援助。这与限制责任能力的精神病人在侦查阶段即可得到法律援助形成鲜明对比。从强制医疗后果的严重性和被申请人诉讼能力的不足来看，其得到法律援助的保障程度至少不应低于限制责任的精神病人，即在时间点上，侦查阶段即应得到法律援助，如果没有启动侦查程序的，应在决定作精神病鉴定前得到法律援助。(4)被害人的参与。被强制医疗的精神病人一旦危险性消失即可解除医疗，这可能诱使某些犯罪分子通过强制医疗逃脱刑罚的制裁。为了防止这种情况的发生，除公安司法机关切实履行职责外，还可引入被害人参与，并允许被害人聘请专家证人。被害人往往迫切希望被申请人受到刑事处罚，被害人参与程序有利于形成对抗性的诉讼结构，达到兼听则明的效果。(5)鉴定人出庭。鉴定意见对强制医疗有决定性影响，如果鉴定人不出庭，鉴定意见就无法得到有效质证，这不但在程序上对被申请人、被害人不公正，以此为依据的强制医疗决定也缺乏坚实的基础。

(四)明确强制医疗的证明标准

法官在决定是否强制医疗时，必然涉及心证至何种程度时方可作出医疗决定的问题。《刑事诉讼法》没有规定强制医疗程序的证明标准，这是立法的疏漏。笔者认为，强制医疗的证明标准分为两个方面:一是犯罪是否成立及是否无责任能力，应采用普通刑事案件的排除合理怀疑标准，这不但是保障精神病人人身自由所必需的，也可避免因精神病人成为“替罪羊”而放纵真凶;二是危险性是否继续存在，可采用“极有可能实施危害行为”作为证明标准，这一标准高于我国民事案件通常适用的“较高的盖然性”证明标准，但又低于刑事案件的“排除合理怀疑”。之所以不采用排除合理怀疑标准，一方面是因为对危险性的判断是以将来行为而非过去行为作基准的，实质上是一种预测，因而“行为人有可能实施危险行为永远都不可能表现为‘排除合理怀疑’”，〔13〕《哈佛法律评论》编辑部:《精神病人的民事收容:理论与程序》，朱江译，载刘仁文、王桂萍组织编译:《哈佛法律评论(刑法学精粹)》，法律出版社2005年版，第308页。另一方面，强制医疗具有的治疗性不同于刑罚纯粹的惩罚性，强制医疗的标准可适度降低。此外，由于强制医疗涉及人的自由的剥夺，其标准自然应高于一般民事案件的证明标准。

(五)正确处理法与医的关系

在强制医疗程序中，如何处理法官与鉴定人的关系问题至关重要，它关系到谁是医疗决定的实际决策者。由于精神病患者的行为是病理作用下的产物，无法以理性的方式探究其内心世界，法官往往希望精神病学专家给出意见，由此产生了对鉴定意见的依赖，进而造成医疗决定主体的转移。这种现象在各国都存在。如我国相当部分司法人员认为自己不是专业人士，对鉴定意见达到了迷信的地步，除非鉴定意见存在极为明显的错误，一般都是法官判断责任能力的决定性根据。在德国，鉴定人在收容程序中处于特别强势的地位，有法官认为“事实上裁判几乎是从法官的重心转移到医生的范围，此乃必须接受的事实。”〔14〕张丽卿:《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第268页。在美国，“近些年在决定是否应当接受治疗方面赋予精神病医生很大的裁量权的发展趋势是令人遗憾的，这种趋势在某些州已经发展到了这种程度，除非是在病人被送进医院的一段特定时间之后否则不允许对医生的判断有任何质疑。”〔15〕《哈佛法律评论》编辑部:《精神病人的民事收容:理论与程序》，朱江译，载刘仁文、王桂萍组织编译:《哈佛法律评论(刑法学精粹)》，法律出版社2005年版，第314页。如果这一问题不能有效解决，强制医疗程序本身的价值不免大打折扣。

强调由法官作为强制医疗的决定主体，首要原因在于强制医疗不仅是治疗措施，其本质是非自愿治疗，是对人身自由的剥夺，而人身自由的剥夺应该由司法作出决定。其次，相对于司法程序，鉴定程序抵抗外部干涉的能力更差。最后，精神病鉴定具有较强的主观性，稳定性差，需要司法程序进一步审查。如有德国学者研究指出，在海德堡医院中的第二次鉴定中，与第一次鉴定意见相同的只有45．7%，有关责任能力的判断上，第一次与第二次鉴定意见相同的大约只有三分之一。〔16〕张丽卿:《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第273页。

责任能力是以“意志自由”为前提的，这种意志自由无法通过自然科学验证，但“一个成熟、精神健全的平均人的自由和责任的想法是我们社会道德意识中所不可怀疑的真实”，刑法中的责任能力正是以这样预设的一个规范性的标准人类的内心世界为基础的。〔17〕林思蘋:《强制治疗与监护处分——对精神障碍者之社会控制》，台湾大学硕士论文，2008年提交，第123、124页。如果法官无能力进行判断，将判断权让给鉴定人也是无奈之举。但是，责任能力的判断并不以专业知识为绝对前提，常理、常识与常情在责任能力判断中扮演着重要角色，法官并不必然听从于鉴定人的意见，法官仍可以成为责任能力判断的主导者。

其实，法官也有可能成为责任能力判断的主导者，程序设计中应该考虑的就是如何使法官能对鉴定意见进行有效审查，使鉴定意见为司法判断服务。这里的关键是鉴定人出庭和专家证人制度。这两项制度的欠缺使法官的信息来源过于单一，难免为书面鉴定意见所左右，加上当前部分司法人员对鉴定意见的迷信，刑事强制医疗程序为鉴定人所主导恐难避免，程序的司法性将名不符实。强化信息来源的多元性是解决问题的必由之路。

(六)以“宽严相济”为原则决定医疗方式

入院中心主义不区分精神病患者的个别情况，会使一些不必要入院的精神病人入院，这不但造成医疗资源的紧张，也不利于精神病人回归社会。对精神病人的治疗方式早期奉行入院中心主义，随着对入院中心主义弊端的显现，经过“开放化”“去机构化”改革，发展为“社区处遇主义”，即通过发展社区精神卫生力量，将精神病人放在社区中进行治疗。社区卫生机构负责监控精神病人服药、接受治疗，对精神病人提供心理辅导、就业训练辅导、治疗访问指导等，如果精神病人可能脱离治疗，有权采取紧急措施。但社区医疗也不断遭遇挑战，英国是开放精神医疗的发源地，由于不断有精神病人犯下重大犯罪，1998年政府提出由入院治疗、社区治疗混合方案取代单纯的社区治疗方案，将严重精神病人放入保安设施内治疗。1999年，英国政府宣布应无限期拘禁危险性人格障碍者。〔18〕林思蘋:《强制治疗与监护处分——对精神障碍者之社会控制》，台湾大学硕士论文，2008年提交，第188页。精神病人治疗方式的变化摇摆于保卫社会安全与保障精神病人自由之间，反映了不同时代公众价值观念的变迁。

我国当前的入院中心主义反映了制度设计极为重视社会安全的一面，但除非我们走向极端，将精神病人无限制隔离于精神病治疗机构，否则，我们最终必然要面对回归社会的精神病人。既然我们无法有效预防有前科的正常人重新犯罪，对精神病人再次危害行为我们也无法准确作出评估。国内外经验表明，预防精神病人再犯的有效措施是强化精神病人的心理辅导与治疗、对其家属进行精神卫生宣传教育，要求出院的精神病人定期进行门诊，按时服药，强化追踪联系及时提供帮助等。〔19〕陈圣祺:《35例肇事肇祸精神病人情况调查分析》，载《四川精神卫生》2002年第1期;李云青:《公安部门送往精神病院精神病患者社会危害分析及护理干预》，载《中国医药指南》2010年第28期。这些大多可以通过社区医疗来完成。如果这些工作得到良好实施，精神病人再犯率可以降低到合理限度。国外对待精神病人经历了从隔离治疗、社区治疗再到区别对待的发展历程，其主导力量是对精神病人自由与社会安全二者关系的不同衡量。这一过程的总趋势是对精神病人作为“人”的权利的承认和尊重，同时，作为弱势群体，社会应对精神病人予以关爱和照顾。因而，对精神病人的处遇改变了以往隔离为核心的立场，但社区治疗应对严重精神病人的失败也表明，为保卫社会，对这一部分精神病人采取严厉的立场也是必要的。这一局面可借用刑事政策上的“宽严相济”来表述，即精神病强制医疗应采用多样化的治疗方式，对于精神病人自由的限制程度应与危险性大小成正比。对于危险性较小的精神病人，应向保障精神病人自由倾斜，尽可能采用非限制人身自由或限制人身自由程度较小的方式进行医疗;对于危险性较大的精神病人，则可采用完全剥夺人身自由的方式强制医疗。

推动精神病医疗的“开放化”、“非机构化”的另一原因是医疗资源的匮乏。收容患者过多导致医疗品质下降是国外推动强制医疗“开放化”、“非机构化”的直接动因。这一点在我国表现得更为突出。国外精神卫生投入占卫生总投入的比例约为20%，而我国仅有1%。〔20〕蒋德海:《“精神病”收治乱局与制度困境》，载《人民论坛》2011年第2期。其直接后果就是我国精神病医疗资源的严重不足，收治人数有限。北京市2008年有43万肇事肇祸的精神病患者，其中得到住院治疗的9%、被政府收容治疗的3．5%、羁押于看守所的42．7%、被关在家的33．6%，流散于社会的11．2%。〔21〕杨鑫鑫、马长锁:《关注精神卫生立法与精神病鉴定的热点》，载《证据科学》2011年第4期。多元化的医疗方式有利于将有限的资源集中于真正需要住院治疗的精神病人身上，以更好地保卫社会安全。

由于精神病的复杂性，现阶段医疗技术对一些精神病，如智能不足，还没有找到有效的治疗办法。作为精神病治疗的常规方法，药物治疗往往有较大的副作用，电击疗法往往给病人带来较大的痛苦。对明知无效的精神病人进行治疗也是对医疗资源的浪费。对这类病人，可考虑建立专门场所进行收容，以隔离为主，避免过度医疗。有观点认为，如果没有合适的医疗方法仍对病人进行收容涉嫌惩罚精神病人，使其遭受“残忍的和异常的刑罚”。〔22〕《哈佛法律评论》编辑部:《精神病人的民事收容:理论与程序》，朱江译，载刘仁文、王桂萍组织编译:《哈佛法律评论(刑法学精粹)》，法律出版社2005年版，第307页。但如果因医疗条件有限而放任精神病人继续危害社会，置其他公民于危险之中，也是国家对其维护社会安全责任的弃守。权衡之下，对这类精神病人进行隔离还是正当的，但应为其提供人道的生活条件。

(七)医疗期限与定期审查

入院治疗的期限有两种立法方式:一是不定期医疗制，即强制医疗决定做出时，不明确强制医疗的期限，实际医疗期限视精神病人治疗效果而定，德国立法采这一方式;二是定期医疗制，即立法对强制医疗的最长期限做出明确规定，如西班牙《刑法》第101条规定，精神病人被拘禁的时间不得超过假设的未被免除刑事责任而应当判处的刑罚的期限。为应对定期医疗制过于僵化产生的弊端，一些国家规定，医疗期限到期后，对严重精神病患者，经审查后可以延长治疗期限。如日本《改正刑法草案》第100条规定，治疗处分的收容期间为三年，但裁判所认为有必要时，可以每两年予以更新。无论是采定期医疗制还是不定期医疗制，为防止无需强制医疗的精神病人被继续剥夺人身自由，各国普遍要求应定期对精神病人的状况进行评估。如俄罗斯《刑法》第102条规定，对被判处医疗性强制措施的人，每6个月由精神病医生委员会至少出具一次证明，以便解决是否应向法院提出终止适用或变更这种措施的问题。

除符合条件的严重精神病患者，采定期医疗制的国家对延长的期限及次数一般都有明确规定，这能更好地避免危险预测的难题，防止精神病人被不当长期剥夺自由。相对于不定期医疗制，定期医疗制更有利于精神病人自由权的保障。同时，许多国家的经验表明，精神病平均有效的治疗期间大约为三年，最长不超过五年，超过合理期限的治疗期不但增加回归社会的难度，也会因精神病人感觉出院无望配合治疗的意愿不高而影响疗效，从而造成精神病人长期滞留精神病院。“如果在执行的前几年没有被释放，以后被释放的机会就变得遥遥无期。”〔23〕张丽卿:《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，中国政法大学出版社2003年版，第332－335页。支持不定期强制医疗制的最深层动因是企图通过强制医疗彻底消除精神病人再次危害社会的可能性，保卫社会安全，但德国强制医疗后的精神病人50%左右的再犯率证明不定期医疗制并不成功。正如我们不能因为有前科的正常人有更高再犯率而将他们全部永远隔离于社会之外一样，我们也不能将精神病人全部无限期隔离于社会之外，一定程度上承受精神病人危害社会的风险是法治社会的代价。合理减少而非企图杜绝精神病人再次肇祸的风险应作为强制医疗制度设置的出发点。

我国强制医疗采取的是不定期医疗制，过去的实践中对不同案件类型还有不同的最低治疗期限限制，如治安案件为6个月，刑事案件为1年，重大、复杂的案件为3年，期满后方可申请出院。〔24〕陈卫东等:《刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告》，载《证据科学》2011年第2期。这种治疗方式过于偏重保卫社会，对精神病人自由权的保障严重不足，应加以修正。笔者认为，根据我国当前情况，对精神病人可根据危险性大小分别采定期医疗制和不定期医疗制。对不具有特别重大危险的精神病人应侧重于其自由权的保障，定期医疗制是一种更佳选择，应在统计分析我国既往精神病治疗时间的基础上，明确规定精神病强制医疗的期限。为及时释放无需继续治疗的病人，在治疗期间，可规定医疗机构每6个月应对病人进行一次评估。对无需继续治疗的，应向法院提出解除医疗的报告。精神病人及其家属对医疗机构的评估结论有异议的，可向法院申请由其他鉴定机构进行鉴定。法院认为申请有合理理由的，可指定治疗机构以外的鉴定机构进行鉴定。如果鉴定意见认为不符合解除医疗条件的，精神病人及其家属1年内不得再次申请。强制医疗期满后，不符合解除医疗条件的，检察院可以申请延长1年，立法应明确延长的最高次数。对具有特别重大危险的精神病人应侧重于社会安全的保护，可采取不定期医疗制，但也应定期评估，防止不当剥夺精神病人的自由。

(八)救济措施的完善

刑事强制医疗程序设置了三种救济措施:一是检察院对强制医疗的决定和执行进行监督;二是被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议;三是被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。但这三种救济措施都存在尚待完善之处。第一，检察机关如何监督、监督的后果缺乏明确的规定，是否会重蹈检察机关过去曾出现的“软监督”局面不无疑问。应通过司法解释明确监督的具体程序和监督的法律后果，只有这样，检察监督方有可能落到实处。第二，申请复议的有效性缺乏有效保障。《刑事诉讼法》没有明确上级法院如何复议，是书面审查还是当面听取申请人意见，刑事二审书面化的历史有可能重演。以复议而非二审来对一审审理结果进行审查，体现了强制医疗程序简化程序、偏重效率的取向，但从强制医疗程序后果的严重性考虑，这一取向是否妥当值得商榷。无论是从保障结果的正确性还是程序的正当性考虑，保障申请人对复议过程的有效参与应当是程序设置的底限。第三，解除强制医疗向谁申请，是法院还是医疗机构?这一问题《刑事诉讼法》没有明确。从理论上讲，应当是法院。同时应明确申请人申请由其它鉴定机构重新鉴定的权利，否则，在医疗机构已作出评估结论的情况下，法院很难仅根据申请就作出解除医疗的决定。

除了立法已明确的救济权外，还有两点应引起关注。一是临时的保护性约束措施的救济。《刑事诉讼法》第285条第3款规定:对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。这种临时的保护性约束措施性质上是行政性措施，但其适用对象是涉嫌犯罪的人(虽可能因无责任能力而无法追究其刑责)，其对人身自由的剥夺与拘留、逮捕并无不同，并且《刑事诉讼法》对其期限没有作出限定，其实际适用期限可能超过逮捕的法定期限，为防止可能发生的误用，应建立临时约束性措施的救济机制。如果精神病人及其家属对公安机关采取临时约束性措施不服，可请求检察机关进行法律监督。检察机关认为临时约束性措施适用不当的，应要求公安机关纠正。二是强制医疗决定前的鉴定申请权。鉴定意见对强制医疗决定有决定性的影响，但《刑事诉讼法》没有赋予被申请人及被害人申请鉴定的权利，这使其很大程度上丧失了影响诉讼结果的机会。立法上应明确，被申请人或被害人一方对鉴定结果有异议的，可以申请重新鉴定。

(九)与普通程序的协调与衔接

这主要涉及以下三方面的问题。一是强制措施与临时保护性约束措施之间的转换。启动强制医疗程序就意味着诉讼行为的最终指向不是被申请人的刑责，而是强制医疗，强制措施就失去了适用的前提。如果此时还存在控制精神病人的需要，应将强制措施变换为临时保护性约束措施。从过去的经验来看，一些地方适用保护性约束措施是放在精神病治疗机构执行，其既有剥夺自由的一面，也带有治疗性，从人权保障考虑，强制医疗程序启动后，如果精神病人已被采取强制措施的，应及时转换为保护性约束措施。反之，如果强制医疗程序终止，启动普通程序并需要限制或剥夺被追诉人自由的，则应及时将临时保护性约束措施转换为强制措施。二是证据规则是否通用。强制医疗程序对证据规则没有规定，这就引发了一个问题，强制医疗程序是否适用普通刑事程序的规则，如非法证据排除规则。有意见认为，因为强制医疗不同于刑罚，带有一定的治疗性，因而强制医疗程序在证据适用把握尺度上可以从宽。这种意见并不妥当。强制医疗是非自愿治疗，只有符合法定条件才能强制实施。《刑事诉讼法》规定强制医疗的条件之一是有法定的危害社会行为的存在，只有依法认定这种行为存在才能进行强制医疗，而不能因为强制医疗对精神病人有益而降低事实认定的标准。因而，强制医疗程序应适用与普通程序相同的证据规则。第三是临时保护性约束措施能否折抵刑期。强制医疗程序转换为普通程序后，采用临时保护性约束措施的时间能否折抵刑期，《刑事诉讼法》没有规定。刑法规定判决前羁押期限可折抵刑期，《刑事诉讼法》也明确规定指定居所监视居住可折抵刑期，从临时保护性约束措施剥夺自由的本质看，其也应被折抵刑期，计算方式应同于羁押。

精神病人肇事肇祸是当前社会治安中的突出问题之一，刑事强制医疗程序针对的只是触犯刑法的肇祸精神病人，要较好地解决精神病人肇事肇祸问题，除了刑事强制医疗程序本身的完善外，推动精神卫生法立法及相关医疗体系的完善也是当务之急。

*本文受南京大学“985工程”三期项目资助。

卢勤忠)