刑事附带民事诉讼制度的新发展

陈卫东(中国人民大学法学院教授)

柴煜峰(中国人民大学法学院博士研究生)

刑事附带民事诉讼制度的新发展

陈卫东(中国人民大学法学院教授)

柴煜峰(中国人民大学法学院博士研究生)

刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，为附带解决被告人犯罪行为给被害人造成的物质损失的赔偿问题，人民法院在当事人参与下所进行的诉讼活动。为充分保障被害人的诉讼权利和实体权利，有效化解社会矛盾，新《刑事诉讼法》对现行附带民事诉讼程序进行了结构性调整。

然而，新法颁布后，与辩护、证据和强制措施等部分相比，新闻媒体对附带民事诉讼程序着墨不多，学界也未予以特别关注和深入研究。实际上，在修正案征求意见过程中，有关刑事附带民事诉讼部分的争议丝毫不亚于将“尊重和保障人权”写入《刑事诉讼法》的呼声。新的规定经历了反复讨论和协调平衡，充分体现了立法智慧，值得细细评析。因此，本文尝试以小见大，通过解读新规定，尽可能将条文背后的争议呈献给读者，同时评析中国刑事附带民事诉讼制度内在的变化，并以此为基础展望该程序的适用前景。

一、修法背景与理论基础

(一)回应理论争议及实践困境

刑事附带民事诉讼部分的修改是一个从无到有的过程。我国1979年和1996年《刑事诉讼法》都规定了刑事附带民事诉讼制度，但仅有的两条规定很难满足司法实践的需要，诉讼程序比较简单、赔偿范围不够明确，被害人及其法定代理人、近亲属难以通过提起附带民事诉讼获得赔偿。〔1〕根据广东省某区人民法院统计，在该院审理的刑事案件中，被害人获赔率很低，75%以上(约三四百人)得不到赔偿。据青岛中院数据统计，刑事附带民事判决的实际执行兑现极少，90%以上成为“法律空判”。参见陈卫东主编:《刑事诉讼制度论》，中国法制出版社2011年版，第218页。针对上述问题，理论界很早就已进行深入研究，〔2〕本文第一作者早在1987年即撰文研讨刑事附带民事诉讼的产生和发展，其后一直对此进行跟踪研究，主要研究成果参见陈卫东:《论刑事附带民事诉讼》，载《社会科学战线》1991年第1期;陈卫东:《关于附带民事诉讼审判实践中若干问题探析》，载《法律科学》1991年第2期;陈卫东:《附带民事诉讼的上诉及其抗诉》，载《政法论坛》1991年第1期;陈卫东:《附带民事诉讼制度的问题和出路》，载《法制资讯》2008年第2期。司法机关也出台了一系列司法解释，〔3〕2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2007年最高人民法院下发的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》以及2010年起施行的《侵权责任法》都与刑事附带民事诉讼问题有关。但理论界和实务界对部分问题一直存有争议，亟待法律作出明确。

此次修改既考虑到上述争议又回应了实践需要。一方面，全国人大常委会法工委于2011年8月24日颁布的《〈刑事诉讼法〉修正案(草案)》(征求意见稿)并未对附带民事诉讼一章作出修改。这主要是考虑到此次修法是局部修改而非整体修改，是有针对性地解决司法实践中突出的热点和难点问题，〔4〕郎胜:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明——2011年8月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》，来源:http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2011－08/30/content_1668529．htm，2012年5月2日访问。例如刑事证据制度和辩护制度诸问题。但在随后向社会公开征求意见过程中，部分常委委员、人大代表、部门地方以及社会公众都强烈建议对附带民事诉讼制度做修改完善，上述意见得到了立法机关的重视，该程序随后被纳入草案中，经过反复讨论后作出了修改。另一方面，附带民事诉讼程序在实践中既存在实体方面的问题，也面临程序方面的障碍，前者如人民法院应当如何认定附带民事诉讼的赔偿范围，后者如附带民事诉讼原告人能否申请采取保全措施等。针对上述问题，立法机关结合已有的研究成果、司法解释和实践经验作出规定，增加了条文数量，丰富了章节内容。

(二)平衡程序公正与诉讼效率

对于如何解决被告人犯罪行为引起的民事赔偿问题，在世界各国大致存在三种制度选择:(1)刑事诉讼与民事诉讼绝对分离，以英美法系国家为代表;(2)刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼并存，以法国、前苏联为代表;(3)只能采取刑事附带民事诉讼，以德国、荷兰和中国为代表。其中，中国现行附带民事诉讼制度受到前苏联有关刑事附带民事诉讼立法精神及具体规定的影响，既有依附性又有独立性。依附性决定了被害人只能通过刑事诉讼程序提出民事赔偿请求，人民法院要一并审理刑事案件和民事案件，体现的是诉讼效率;独立性决定了法院要依据民事实体法和程序法审理附带民事案件，决定被告人的民事赔偿问题，体现的是程序公正。

为此，附带民事诉讼一章的修改兼顾了程序的依附性和独立性，平衡了诉讼效率和程序公正。一方面，新法第99条扩充了可以提起附带民事诉讼的主体、第100条规定了财产保全措施、第101条明确了附带民事诉讼的处理方式，使得程序整体上更符合民事诉讼的基本规律，凸显了诉讼的公正性;另一方面，立法机关并未因此而否定附带民事诉讼程序的依附性。而是着重考虑了是否“有利于提高诉讼的效率和效益”，〔5〕郎胜主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第207页。例如第100条强调人民法院在采取保全措施时应适用《民事诉讼法》的“有关规定”而非“全部规定”，而且在不迟延的情况下，附带民事诉讼应与刑事案件一并判决，特别强调了诉讼的效率。〔6〕在采用刑事附带民事诉讼模式的国家，缩减附带民事诉讼的适用条件、提高诉讼效率是共同的选择，例如，德国于1986年制定的被害人保护法尝试通过三种修正以提高附带民诉讼实际上的重要性:首先，向区法院所提出的损害赔偿请求权已不再受诉讼标的额的限制;其次，对被害人可以进行诉讼费用补助;最后，由于实务中出现行为人和被害人之间的和解，法院可以就民法上损害赔偿请求权作出原因判决。参见［德］克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2002年版，第590页。

(三)突出被害人权益保障导向

在为《刑事诉讼法》写入“尊重和保障人权”而欢欣鼓舞的同时，我们不能漠视被害人在刑事诉讼中的困窘处境。实践中，被害人难以通过附带民事诉讼获得赔偿，由此带来了大量的涉诉信访。引发问题的，既有赔偿主体方面的原因、赔偿范围方面的原因，也有判决裁定的执行原因。〔7〕陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第249页。

为解决上述问题，立法机关在修改附带民事诉讼部分时尝试从不同角度保障被害人的合法权益。一方面，新条文主要考虑便于被害人及其法定代理人、近亲属参与诉讼并及时获得赔偿，例如，第99条规定当被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。原因在于1996年《刑事诉讼法》将提出刑事附带民事诉讼的主体限制为被害人，但实践中有大量被害人无诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和丧失诉讼行为能力的情形，例如被害人是未成年人、精神病患者或已死亡。新法增加“法定代理人、近亲属”，其目的就是为了更好地维护上述被害人的合法权益;第100条赋予附带民事诉讼原告或者人民检察院向人民法院申请财产保全的权利，主要是为避免被告人在审判前转移财产以逃避赔偿。另一方面，随着近年来刑事和解制度的广泛试点和推行，恢复性司法、协商式司法的理念已经植入刑事司法制度之中。〔8〕“协商式司法”是指诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式。其具有节省司法资源、减轻司法负荷、有效解决刑事纠纷的特点。参见马明亮:《协商式司法:一种新司法模式》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第17卷)，中国政法大学出版社2006年版。为有效化解社会矛盾，解决被告人和被害人之间的纠纷，第101条规定了人民法院在审理附带民事诉讼案件时可以进行调解。此外，还就附带民事诉讼的财产保全作了审前预设。

二、赔偿范围之争

(一)条文解读

关于如何准确界定附带民事诉讼的赔偿范围，理论界和实务界一直存在争议。〔9〕在直接损失与间接损失界定方面，有观点认为应将直接物质损失划分为积极损失和消极损失，参见程荣斌主编:《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第248页;也有观点认为应当明确区分直接损失和间接损失，参见武延平主编:《论刑事附带民事诉讼》，中国政法大学出版社1994年版，第75页;在精神损害能否赔偿方面，有观点认为主张精神损害可以赔偿的观点没有法律依据，参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第160页;也有观点认为主张精神损害赔偿是有法律依据的，参见陈卫东等:《刑事特别程序的实践与探讨》，人民法院出版社1992年版，第106页。1996年《刑事诉讼法》将其限定为“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失”。在此次修法过程中，对于如何界定“物质损失”的范围存在两种不同意见:第一种意见认为附带民事诉讼的依附性决定了不宜对“物质损失”作扩大解释，只能是直接的经济损失;第二种意见则认为刑事附带民事诉讼有其程序上的相对独立地位，随着经济社会的快速发展，应当扩大对“物质损失”的理解范围，兼顾经济损失、精神损失及伤亡补偿金，以更好地适应人民法院定纷止争、化解社会矛盾的需要。立法机关最终采纳了第一种意见，实际上维持了现有法律和司法解释的规定。

此处的“物质损失”不包括犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将“物质损失”界定为因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。而在盗窃、诈骗等以非法占有为目的的侵财型犯罪中，被害人因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失只能依照《刑法》第64条规定予以追缴或责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可以另行提起民事诉讼，但不能在附带民事诉讼程序中一并处理。

此处的“物质损失”不包括精神损害赔偿金。2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中也强调对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。这是我国人民法院在附带民事诉讼中处理被害人精神损害赔偿诉求一贯的处理方式。尽管在修正案征求意见过程中有观点认为根据《侵权责任法》的基本要求，应当将精神损害赔偿纳入其中，但新法第99条最终仍采用了“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”的表述方式。

此处的“物质损失”也不包括死亡赔偿金或残疾赔偿金等。死亡赔偿金、残疾偿金的产生有其历史原因，早在1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第36条即规定损害赔偿的项目包括死亡补偿费。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》亦规定死亡赔偿金、残疾赔偿金的法定范围，但修改后的《刑事诉讼法》未将其纳入人民法院的附带民事赔偿的判决范围。

(二)附带民事诉讼中的精神损害赔偿

精神损害的特点在于内在化、无形化且难以感知、难以计算，主要包括以下几方面:(1)生命权、健康权、身体权遭受的侵害;(2)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权遭受的侵害;(3)人格尊严、人身自由遭受的侵害;(4)隐私及其他人格权利遭受的侵害。〔10〕参见陈卫东:《刑事诉讼法教学参考书》，中国人民大学出版社2004年版，第304页。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条开宗明义地指出因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。2010年起施行的《侵权责任法》第2条也进一步明确了民事权益的内涵。由于刑事法律规定与民事法律规定存在竞合关系，对于人民法院在附带民事诉讼中是否应当支持被害人的精神损害赔偿诉求，各地呈现出不同的处理方式。

第一种操作方式是严格执行刑事诉讼法和司法解释的规定，不支持精神损害赔偿金，被害人获得的赔偿金额相对较少。例如，北京“公交售票员掐死少女案”和湖南“黄静裸死案”的被害人家属都向人民法院提起了高额的精神损害赔偿，但前案中被害人家属由于在刑事判决生效半年后单独提起民事诉讼因而获得了高达30万的精神损害赔偿金，后案诉求在附带民事诉讼中则被认定为“缺乏事实和法律依据”而完全未获支持。〔11〕《刑事附带民事诉讼:被害人索赔成难题》，来源:http://news．sina．com．cn/o/2007－12－16/100313088328s．shtm，2012年5月8日访问。

第二种操作方式是变通执行刑事诉讼法和司法解释的规定，变相支持精神损害赔偿。上文提及的精神损害赔偿金、精神损害抚慰金抑或是死亡赔偿金、残疾赔偿金、死亡补偿费，其性质都是对被害人因犯罪行为而遭受的精神损害进行的赔偿。因此，在司法实践中，为保护被害人及其法定代理人、近亲属的合法权益，尽快化解社会矛盾，已有部分人民法院坚持判处死亡赔偿金或死亡补偿费;或者采取变通措施，即不在裁判文书中明确写明死亡赔偿金或死亡补偿费，但实际支持附带民事诉讼原告人有关死亡赔偿金、死亡补偿费的诉讼请求。

第三种操作方式是严格执行《侵权责任法》及相关司法解释，支持精神损害赔偿。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。《民法通则》第120条规定民事赔偿范围包括精神损失，而且随后颁布的《侵权责任法》再次明确了这一点。

不同人民法院对相同法律规定作出了不同的解释，其直接原因在于实务人员对刑事附带民事诉讼的性质理解存在差异，支持精神损害赔偿显然是考虑到附带民事诉讼程序的独立性，而不予支持则更重视附带民事诉讼程序的依附性。立法机关在修改时已经充分考虑到各方观点，最终没有扩大赔偿范围主要是基于以下三点考虑。

首先，充分尊重我国的刑事司法传统。一般认为，根据罪刑法定的基本原则，刑法已经明确规定了刑罚的不同种类和各罪的量刑空间，经过侦查、公诉、审判和执行等诉讼阶段，刑罚的目的业已实现，那么就不应再要求犯罪分子承担带有惩罚性质的精神损害赔偿金。

其次，充分考虑我国的基本国情。犯罪分子一般家庭经济比较困难，如果人民法院在附带民事诉讼中判处过高的精神损害赔偿金，极有可能打消被告人履行判决的积极性。如果赔偿数额不是太高，犯罪分子及其近亲属仍有履行意愿，可有效防止附带民事诉讼判决成为一纸空文，减少由此产生的涉诉信访等问题。

最后，立法机关并未故步自封，而是进行了积极的制度探索。早在2007年，最高人民法院下发《关于进一步加强刑事审判工作的决定》强调，“切实保护被害人的诉讼权利和合法权益，依法保障被害人民事赔偿权利，做好被害人的安抚工作”，“对于刑事附带民事被告人积极赔偿被害人物质损失的，可以作为量刑情节予以考虑”。新法第101条也规定人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，不仅人民法院在调解时可以突破“物质损失情况”的限制，而且被告人也可以通过给付死亡赔偿金、死亡赔偿费等精神损害抚慰金的形式取得被害人及其近亲属的谅解，这可以作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的量刑情节。

既然新《刑事诉讼法》维持了“物质损失”的表述方式，那么有关精神损害赔偿的立废之争可暂告一段落。新法实施后，主要问题是如何更好地执行新法规定，既要防止出现有法不依、变通执行的情况，也要充分考虑被告人的赔付能力和被害人及其家属的损失情况。其中人民法院的调解工作将起到至关重要的平衡调配作用，经调解后的赔偿不应仅限于金钱补偿，而是结合案件具体情况，分别采取赔礼道歉、恢复名誉、消除影响或金钱补偿等方式，核心在于通过人民法院的调解和被告人的赔付，使被告人取得被害人及其家属的谅解。

三、保全措施之辨析

与一般的民事诉讼程序相比，刑事诉讼在立案后、审判前的时限较长，实践中犯罪嫌疑人、被告人在判决作出前转移财产以逃避附带民事赔偿的案例不在少数。为保证未来判决的执行，息诉止争，有观点认为应进一步完善附带民事诉讼中的保全措施，赋予附带民事诉讼原告人或检察机关向人民法院申请诉讼保全的权利，明确在刑事立案后当事人就可以申请进行财产保全，公、检、法三机关根据申请可以相应采取财产保全措施。

此次修法吸收了上述意见，增加规定了附带民事诉讼的保全措施。根据新法第100条的规定，我国确立了两类财产保全措施:第一类是依职权的保全措施，即人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产，这实际上是进一步明确了1996年《刑事诉讼法》第77条第3款的规定;第二类是依申请的保全措施，即附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。

(一)依申请保全措施的具体程序

为防止附带民事诉讼中被告财产被转移，有必要相应确立依申请保全制度。例如，俄罗斯《刑事诉讼法》第115条第1项规定:为了保障执行刑事判决中附带民事诉讼部分、其他财产处罚或可能的没收财产，检察院以及调查人员和侦查人员经检察长同意可以向法院提出申请扣押犯罪嫌疑人、刑事被告人或依法对其行为负有财产责任的人的财产;第230条规定，根据被害人、民事原告人或他们的代理人以及检察长的申请，法官有权作出决定，采取保障赔偿犯罪所造成的损害或者可能进行的没收财产的措施。〔12〕《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版，第89、177页。

新《刑事诉讼法》第100条同样赋予了民事诉讼原告或者人民检察院向人民法院申请财产保全的权利。考虑到《民事诉讼法》已构建了相对完善的财产保全制度，《刑事诉讼法》不宜再作重复规定，新条文特别规定人民法院在审判过程中采取保全措施时，适用《民事诉讼法》的有关规定。这里的“有关规定”包括《民事诉讼法》第九章第92条、第93条前两款、第94条、第95条和第96条的规定，而不包括第93条第3款“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全”的规定，主要原因在于刑事诉讼的时限较长，人民检察院难以在人民法院采取保全措施后十五日内即提起公诉。如果参照《民事诉讼法》的相关规定将大大提前申请财产保全的时间，附带民事诉讼原告在刑事案件立案后即可申请保全犯罪嫌疑人的财产。问题在于立案后、提起公诉前，随着侦查活动的进行，案件的审判管辖往往难以确定，这就需要司法解释进一步明确附带民事诉讼原告在立案、侦查阶段应向何地、何级人民法院申请财产保全。笔者认为参照审判管辖的规定，附带民事诉讼原告人有权向犯罪地、被告人居住地或者被告人不动产所在地的人民法院申请财产保全。

(二)附带民事诉讼中的先予执行

新法进一步完善了财产保全制度，目的在于保障附带民事判决作出后有可供执行的财产，而被害人等权利人申请先予执行则是因生活或生产经营的迫切需要，要求被告预先支付一定数额的金钱或者财物。财产保全制度指向判决生效后的执行，先予执行制度强调及时解决原告人的实际困难，安抚被害人及其近亲属的情绪。

早在2000年，最高人民法院在《关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》中即强调根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》)第100条的规定，对于附带民事诉讼当事人提出先予执行申请的，人民法院应当依照《民事诉讼法》的有关规定，裁定先予执行或者驳回申请。

笔者认为此次新法没有确立先予执行制度，主要考虑到人民法院采取先予执行要求当事人之间事实基本清楚、法律关系明确;而附带民事判决往往取决于刑事案件的审理结果，如果判决结果不相符合，就会存在执行回转的问题。所以，在是否采取先予执行的问题上，人民法院既享有宽泛的裁量权，也相应承担了一定的责任。但是，我国附带民事诉讼制度的发展不能因噎废食，可在参照适用《民事诉讼法》条文的同时严格要求申请人提交证据证明理由成立并责令其提供担保。

四、调解措施之厘清

在附带民事诉讼中，人民法院除作出判决、裁定外，能否通过调解结案，司法解释已经给出了明确的答案。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解;调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经当事人签收后即发生法律效力。新法第101条吸收了司法解释的基本精神，规定人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。该条明确了调解可以作为人民法院审理刑事附带民事诉讼案件的结案方式之一，而且调解协议具有法律效力，应当为诉讼双方当事人所遵守。

(一)侦查、审查起诉阶段的调解

新法规定人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，但在侦查和审查起诉阶段公安机关和人民检察院也会对附带民事诉讼问题进行调解、作出处理。如何界定被害人和被告人在审前阶段达成调解协议的效力是未来司法解释需要予以明确的问题。

理论界在最初研究刑事附带民事诉讼相关问题时就已涉及该问题。学者在讨论公安、检察机关是否有权处理附带民事诉讼问题时产生了两种观点。一种观点认为公安机关立案侦查的案件，最后由公安机关依法对被告人作了行政处理(如劳动教养、行政拘留)或者是撤销了案件，如果被害人提起刑事附带民事诉讼，为了及时结案和减少诉讼，公安机关也可以处理;对人民检察院免予起诉的案件，如果当事人也提出了物质损失赔偿要求，人民检察院在作出免予起诉的同时，一并对民事部分作出处理决定。〔13〕参见武延平:《谈谈刑事附带民事诉讼》，载《法学研究》1984年第2期。另一种观点则认为这有违三机关分工负责、互相配合、互相制约原则，实际上分离了人民法院的审判权，变相剥夺了民事当事人的上诉权利。〔14〕陈卫东:《关于附带民事诉讼审判实践中若干问题探析》，载《法律科学》1991年第2期。但这里的第一种观点显然将公安机关、人民检察院对附带民事诉讼的处理权与公安机关、人民检察院终结刑事诉讼的权力联系在一起，在公安机关行使撤案权、人民检察院行使不起诉权的情况下，两机关都有权对附带民事诉讼作出处理。然而，1996年《刑事诉讼法》修改后，取消了免予起诉制度，确立了未经人民法院审判，不得对任何人定罪量刑的基本原则，肯定了第二种观点。

《刑事诉讼法》修改后，我们需要在新的语境下探讨公安机关、人民检察院是否有权对附带民事诉讼进行调解以及调解的效力如何。笔者认为，新法第99条规定被告人在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。根据上述规定，被害人或其法定代理人、近亲属在立案后、开庭前都有权提起附带民事诉讼，公安机关、人民检察院依照各自的诉讼阶段也相应有权进行调解并帮助双方当事人达成调解协议。但进行调解不等同于作出终局处理，先前的讨论已经明确公安机关、人民检察院不具有实体处理附带民事诉讼的权力，人民法院在开庭后应当重新审查调解协议的真实性、自愿性和合法性。对于真实、合法、有效的调解协议，人民法院应当予以认可。对于无效的调解协议，人民法院可以参照最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第169条的规定作出处理，即在法定辩论结束后当庭调解，双方不能达成协议的，可以同刑事部分一并判决。

(二)对人民检察院提起附带民事诉讼的调解

根据司法解释的规定，人民法院不能对人民检察院提起的附带民事诉讼进行调解。此次修法仅规定人民法院审理附带民事诉讼案件可以进行调解，但这里的案件范围是否包括涉及国家财产、集体财产的公益案件，并不明确。由此也引发了新的讨论，问题实质是应当如何界定人民检察院在提起附带民事诉讼时的法律地位。

根据新法第99条第2款的规定，如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。在人民检察院提起附带民事诉讼后，在案件审理过程中，如何对其在案件审理过程中的角色进行定位，理论界有不同意见。有观点认为人民检察院代表国家行使法律监督权，处于公诉机关的地位;〔15〕孙应征等:《刑事附带民事诉讼新论》，人民法院出版社1994年版，第25页。有观点认为人民检察院处于民事原告的地位;〔16〕陈国庆等:《修改后刑事诉讼法实施疑难问题解答》，中国检察出版社1997年版，第134页。还有观点认为人民检察院兼有公诉机关和民事原告的角色。〔17〕程荣斌主编:《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第252页。实际上，1996年《刑事诉讼法》和新《刑事诉讼法》一贯认为检察机关不参与公民个人对附带民事诉讼的提起，只有在被害单位没有提起附带民事诉讼时，为了保护公共财产和社会利益，有权提起附带民事诉讼。〔18〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1999年版，第90页;郎胜主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第208页。因此，人民检察院是作为国家法律监督机关参与刑事附带民事诉讼的，考虑到人民检察院很少提起附带民事诉讼，而且案件基本都涉及国家利益和公共利益，应不允许人民法院进行调解。

(三)附带民事诉讼调解与刑事和解

此次《刑事诉讼法》修改吸收司法体制改革的有益成果，在我国探索建立了当事人和解的公诉案件诉讼程序。该程序是在公诉案件中加强对被害人的保护，在国家追诉犯罪的前提下，允许犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人的谅解，被害人自愿与犯罪嫌疑人、被告人和解的，可以对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，同时也使被害人在精神上得到抚慰、在经济上得到赔偿。〔19〕郎胜主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第479页。新法第277条规定了两类犯罪:一类是因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章规定的侵犯财产罪;另一类是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

笔者认为附带民事诉讼中的调解与特别程序中当事人和解的公诉案件诉讼程序有相通之处。首先，公安机关、人民检察院、人民法院在和解程序中扮演了调解者的角色。新法第278条规定了和解协议形成的程序:双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。在上述程序中，公安机关、人民检察院、人民法院可以向犯罪嫌疑人、被告人或者被害人告知对方的和解意向、和解的相关规定以及双方当事人各自的权利、义务，由双方当事人自行协商，公安机关、人民检察院、人民法院也可以在各自的诉讼阶段作为中立的第三方积极促成当事人之间的沟通、会面、交谈，组织和主持双方当事人协商以达成和解。〔20〕郎胜主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第481、482页。实际上，刑事和解更类似于附带民事诉讼调解的前置阶段，绝大多数情况下，刑事和解的内容主要是经济赔偿问题。在当事人双方有和解意愿时，公安机关、人民检察院和人民法院可以积极地介入和解程序，扮演调解者的角色，行使调解者的职责;同时，调解协议和和解协议都可作为对被告人从宽处罚的依据，两者有类似的功能。

因此，在上述两类犯罪案件中，在附带民事诉讼中进行调解完全可以实现取得被害人的谅解及被害人自愿和解的效果。既然刑事和解是我国一种制度探索，那么进一步厘清二者的关系应当是未来所要着力解决的问题。

五、制度前景展望

如何公正高效地解决被告人犯罪行为造成的民事赔偿问题是各国刑事司法制度面临的难题之一。即便在将民事诉讼与刑事诉讼绝对分开的美国，由于科技进步和金融交易日益复杂化，因犯罪而产生的民事诉讼逐渐增多，也出现了“平行诉讼模式”(parallel litigation)和“递次诉讼模式”(subsequent litigation)两种类型，其中有民事案件与刑事案件同时启动的情况，也有民事案件在刑事案件启动后随即启动的情况。除此之外，还有越来越多的被害人选择在刑事案件公诉阶段或者审判结束后提起诉讼。司法实务中的复杂情况和各种问题已经引起了美国联邦最高法院和研究者的重视。〔21〕See Henry H．Rossbacher，USA:Let the Punishment Fit the Crime － Aspects of Civil Lawsuits against Criminal Defendants，21 Comp．Law 1，27 －32(2000)．

而在我国，附带民事诉讼的程序设计表明，刑事诉讼中私权的救济依附于公权，被害人的民事私诉依附于人民检察院的刑事公诉。《刑事诉讼法》有关刑事附带民事诉讼部分的修改奠定了我国刑事附带民事诉讼程序的发展基调，反映了国家对被害人权益的尊重和保障。虽然与既有的法律和司法解释相比，新条文并未实现较大突破，但将刑事附带民事诉讼制度置于整个刑事司法系统之中，可以发现现有的制度设计有其内在的逻辑性和合理性。新法选择继续适用刑事附带民事诉讼程序，为了寻求公权与私权之间的平衡，保持附带民事诉讼依附性和独立性之间的平衡，需要解决的主要问题是整合法律规定和司法解释，同时构建和完善被害人国家补偿制度。〔22〕最高人民法院自2007年起已经牵头在我国探索建立刑事被害人国家救助制度，参见《高法:探索建立刑事被害人国家救助制度》，来源:http://news．xinhuanet．com/newscenter/2007 －09/14/content_6723575．htm，2012 年5 月2 日访问;截至目前，已有17个省出台了刑事被害人救助工作的实施意见并逐步落实，参见《刑事被害人救助工作“落地”两年地方司法机关执行给力17个省出台刑事被害人救助办法》，来源:http://www．legaldaily．com．cn/bm/content/2011－02/10/content_2466266．htm?node=20733，2012年5月2日访问。因此，对于被害人及其法定代理人、近亲属而言，此次修改远不是权益保障的终点，而只是一个闪亮的拐点。