论格式条款之订入合同及其效力——与德国、台湾地区立法之比较

谭振亚,胡 建

(1.重庆市第一中级人民法院,重庆,401147;2.西南政法大学法学院,重庆,401120)

论格式条款之订入合同及其效力
——与德国、台湾地区立法之比较

谭振亚1,胡 建2

(1.重庆市第一中级人民法院,重庆,401147;2.西南政法大学法学院,重庆,401120)

我国《合同法》第39、40条分别对格式条款之订入合同及格式条款订入合同后的效力进行了规定。与德国、台湾地区的立法相比较,我国合同立法对格式条款订入合同的要件规定得不全面,同时对格式条款的效力未能确定一个效力原则,相关立法的条文之间存在诸多矛盾和冲突。在中国未来制定民法典时,建议对格式条款以专章或者专节的形式作出统一、严谨的规定。

格式条款;要件;合同效力

一、问题的提出

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。在德国法上称其为一般交易条款,我国台湾地区称其为定型化约款。格式条款与格式合同在很多语境中通用,但二者更像一对母子概念,格式合同系包含格式条款的合同,而格式条款也只有放在格式合同中才有其特殊意义。格式条款通常与消费者合同紧密相连,法律对格式条款予以特殊规制的初衷便是为了保护消费者的利益,因此,本文将格式条款主要界定在消费者合同范畴内进行讨论。

格式条款是社会经济发展的必然结果。它的广泛应用,为现代经济生活带来极大的便利,但它同时也背离了契约自由原则,并对契约正义理念造成冲击。美国学者格兰特·吉尔莫由此发出“契约和上帝一样,已经死了”[1]的惊呼。“如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上的强者不能假契约自由之名压榨弱者,是现代法律所应担负的任务。”[2]

最早对格式条款专门立法予以规制的是德国,但德国《一般交易条款法》出台之前,司法判例主要通过两种途径来限制其效力:一是增加将不公平的一般交易条款订入合同的困难,二是直接将某些已经纳入合同的条款宣布为无效。[3]297这两种途径后来成为各国立法对格式条款进行规制的主要方法,这两种途径所体现的两个问题,即格式条款如何订入合同以及格式条款订入合同后的效力,也成为各国学者研究格式条款的基本范畴。我国《合同法》第39、40条最早对此作出规定,但规定得过于原则。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下称《合同法解释二》)则进一步对相关问题进行了明确,但仍存在矛盾和冲突,需要我们加以检讨和改进。

二、格式条款订入合同的要件

在合同法上,要约、承诺是合同订立的一般程式。格式条款订入合同是否也要遵循这种程式,学者见解不一。有的学者将其当成一种“变态的方式”,[3]294也有的学者认为它是与一般程式不同的一种“特殊程式”。[5]480笔者认为,经营者提出的格式条款系由其单方制定且未与对方协商,因此经营者提出格式条款的行为应当视为要约。消费者知悉格式条款的内容后表示同意,应当视为消费者的承诺,双方至此达成合意,格式条款有效订入合同而变为合同条款。因此,可以采用要约、承诺的一般程式来解释格式条款订入合同的过程。学者们之所以将格式条款订入合同称为“特殊程式”、“变态的方式”,“并不在于其对要约、承诺过程的超越,而是在于要约、承诺过程中有许多特殊的规则和要求”。[5]480

(一)要约阶段:要约明示原则的特殊要求

我国《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利的义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”根据该条规定,经营者对免责条款和限责条款负有提示、说明义务,这两种义务均源自于要约明示原则。要约明示原则旨在弥补格式条款订入合同时当事人间缔约能力和缔约机会之差距。[6]139它要求格式条款之使用人在缔约时,应向消费者明示其条款,从而使消费者有合理的机会了解该条款的内容,从而决定是否同意该条款为双方缔约后行使权利履行义务的依据。[6]131

1.合理地提请消费者注意。经营者在订约时,有义务以合理的方式提请消费者注意订约的有关事项,且该提请注意应当达到合理的程度。这种提示义务首先是法律基于缔约能力失衡而要求加给作为强势一方的经营者的一种先契约义务,其在很大程度上是契约正义理念的要求。同时,基于交易效率及交易便捷的要求,消费者在接受经营者商品或服务时“事必磋商”也是不现实的。消费者对经营者提供的格式文本一般会认为符合行业交易习惯而予以接受,这正是基于对经营者的合理信赖。但实际上格式文本中经常存在各种各样的“陷阱”,法律对经营者课以提示义务,正是为了尽可能地挖掘“陷阱”,保护消费者的信赖利益。

在实践中,把握经营者的提示义务最关键的是提请消费者之注意须达到何种程度方为“合理”。对此,我们必须认识到,“合理”本身具有模糊性,很难通过统一尺度对其进行判断。但我们仍不妨从以下几个方面来把握:首先,从程度上看,社会生活千差万别,每个人的认知水平和判断能力也参差不齐,因此,在判断经营者提示义务履行是否充分时应当以社会一般人为标准进行综合判定。其次,从外形上看,格式条款所附载之文本外形应当给予消费者以该文本载有可能影响其权益条款的印象,并足以使其产生合理的注意。否则,便应当认定为经营者提示义务履行不充分。最后,从方式上看,经营者提请消费者注意原则上应采用个别明示的方式。但在某些情况下,比如电影院、大型购物中心等大众消费场所,采用个别明示的方式困难且非必要时,经营者以显著的方式对格式条款进行了公告,也应当认定经营者尽到了提示义务。

2.说明义务。法律对经营者课以提示义务,旨在避免经营者利用其缔约优势地位任意践踏消费者的缔约自主权。该义务为一项勤勉义务,经营者须主动为之。而说明义务则是一种被动义务,即在消费者对条款的理解存在障碍并向经营者提出要求时,经营者应该对条款进行解释说明。

在社会生活中,经营者不仅在经济上居于垄断地位,而且在法律和专业上也存在种种优势。即使其尽到了提示义务,消费者也看到了格式条款的所有内容,但仍难以保证消费者对格式条款的含义、可能内含的法律风险等完全理解。当消费者因此而提出疑问时,经营者应进行解释说明,此亦属要约明示原则的基本要求。

关于说明义务的范围,一般认为应该基于消费者提出要求的范围,具体包括格式条款的基本含义,文字表述存在歧义时的理解,消费者有可能承担的法律风险或法律责任等等。

(二)承诺阶段:承诺之方式

合同的本质为“合意”,即缔约双方的真实意思达成一致。在格式条款订入合同过程中,“格式合同条款系企业经营者所自创,虽大量广泛使用,但并不因此而具有法律规范的性质,仍须经由双方当事人意思表示一致,始能成为契约内容”。[7]“纵然该格式条款是由中立团体,甚至行政机关拟定的范本,亦须相对人表示同意,方可订入契约。”[8]相对人的同意便是缔约过程中的承诺。在承诺阶段,消费者的承诺须采用何种方式作出,或者说法律是否承认默示方式以及在多大的范围内承认默示方式是法律规制的重点。

(三)我国与德国、台湾地区立法例之比较

在德国,最早对格式条款进行规制的是《一般交易条款法》,该法后被并入《德国民法典》,列于第305-310条。其中,第305条对一般交易条款订入合同的规则进行了规定:“仅在使用人于合同订立时有下列情形,并且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时,一般交易条款才成为合同的组成部分:(1)向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款,或者因合同的订立种类,唯克服过巨困难始可能明示提示时,以在合同订立地明显可见的招贴提示一般交易条款的;(2)使合同当事人另一方有可能以可合理地期待的方式知悉一般交易条款的内容,而该方式也适当考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”[9]

我国台湾地区对于格式条款主要规定于《消费者保护法》及《消费者保护法施行细则》。其中,《消费者保护法》第13条规定:“定型化约款未经记载于定型化契约中者,企业经营者应向消费者明示其内容;明示其内容有困难者,应以显著之方式,公告其内容,并经消费者同意受其拘束者,该条款即为契约之内容。”

通过与我国立法之比较不难发现,三者均规定了经营者的提示义务,但相互之间仍存在显著的差别:(1)关于提示的方式,我国内地用语为“合理的方式”,《合同法解释二》第6条又对“合理的方式”进行了明确;台湾地区用语为“明示”,明示确有困难的,“应以显著之方式公告”;德国与台湾地区基本相同,只是对明示有困难而采用“招贴”方式时的地点进一步明确为合同订立地。比较而言,德国和台湾地区的立法语言更为严谨和精当,因为“明示”固然是经营者向消费者提示格式条款的原则,但在明示确有困难或显非必要时,仍然要求采用个别明示的方式有违交易便捷和交易效率的要求。(2)关于提示的内容,我国内地仅要求经营者提示“免除或者限制其责任的条款”,台湾地区要求明示“未经记载于定型化契约中的定型化约款”,德国则对“一般交易条款”未作进一步的限定。由此可知,我国内地及台湾地区均限制了经营者向消费者提示的内容。除了免责条款和限责条款外,格式条款中难免还有其他不公平条款存在,即使格式条款记载于格式合同中,如条款具有隐蔽性之外观而不易被消费者所察觉者,仍不能免除经营者的提示义务。因此,相比较而言,德国法更有利于维护消费者的利益。(3)关于消费者的承诺,台湾地区要求“经消费者同意受其拘束者”,格式条款才能订入合同,德国亦作出相似规定,而我国内地则对此未作规定。正如前述,格式条款订入合同的过程就是格式条款经双方意思一致而变为合同条款的过程,在这个过程中,消费者的同意不可或缺。我国内地立法未对此作出规定属于合同构成要件的缺失。

(四)对我国合同法第39条之检讨

1.消费者承诺要件之缺失。通过与德国、台湾地区立法相比较可以发现,中国内地立法的首要缺陷在于没有将消费者的同意作为格式条款订入合同的要件,从而使消费者的意思表示被忽略。“这导致使用格式条款的消费者合同有可能是意思表示并不完整的合同,合同双方当事人的合意并未真正达成,从而为经营者的强制缔约提供了可乘之机。”[10]当然,也有学者认为“相对人表示同意并不具有意义”。[3]306理由在于在经营者向消费者指示了格式条款且使消费者能够知悉其内容的情况下,消费者的订立合同的行为即意味着对格式条款的同意。

笔者认为,在某些特殊情况下,法律虽然认可消费者的承诺可以采用默示的方式,但不能因此而否认“消费者同意”这一要件所具有的独立意义。如果不将“消费者同意”作为格式条款订入合同的最后一道阀门,很容易使人们误以为格式条款可以直接订入合同,这不仅不符合合同订立的一般程式,同时也是不妥当的和危险的。“由此而带来的后果必然是,格式条款成为了一项具有强制约束力的法规,对方当事人只有无条件接受并执行的义务,而没有同意或者不同意的权利,这对消费者而言无疑是雪上加霜。”[11]

2.经营者提示、说明内容之片面。除消费者承诺要件之缺失外,我国《合同法》第39条存在的另一个问题就是将经营者所负有的提示、说明义务所指向的内容限定为“免除或限制其责任的条款”,这无疑是片面的。立法者之所以将这两种条款单独列明,可能考虑到这两种条款是最常见的,对消费者权益之影响尤甚,但如只规定这两种条款,则难免有挂一漏万之嫌。实务中,除了免责、限责条款外,还存在加重对方责任、排除对方主要权利的条款以及隐蔽性条款等。因此,我国合同法将经营者的提示、说明义务限定为免责、限责条款,明显过于片面。

三、对格式条款效力的认定

尽管法律对格式条款之订入合同设置了门槛,但依然不能保证订入合同的格式条款都能符合公平正义的要求,其根本原因则在于经营者与消费者在缔约地位上的不平等。在经济生活中,经营者往往处于垄断地位,面对经营者提供的格式条款,消费者往往没有讨价还价的机会,时常会面临一种“要么接受,要么离开(take it or leave it)”的尴尬境地。此时,法律所能做的也只有对已经订入合同的格式条款进行效力性判断,进而对消费者与经营者之间的利益失衡进行一定程度的矫正。

(一)我国相关立法与德国、台湾地区立法例之比较

我国对格式条款效力的规制主要规定在《合同法》第40条中,该条规定除了格式条款具有合同法第52条和53条规定的无效情形之外,还规定了提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,格式条款亦属无效。《合同法解释二》则对提供格式条款方违反《合同法》第39条、40条规定的法律后果进行了明确,即相对人可以分别请求法院撤销或者确认无效。

在德国法上,对格式条款效力主要规定于《德国民法典》第307-309条,这些条款将一般交易条款分成一般条款、无评价可能性条款、有评价可能性条款而分别予以不同的规制。一般条款是指违反诚实信用原则而不适当地使合同相对人受到不利益的,条款无效。无评价可能性条款是指法官没有任何裁量余地而只能将其认定为无效的条款,比如短期提价条款等。有评价可能性条款是指条款通常情况下对消费者不利,因而无效,但法官有一定的裁量余地,可以在某种情况下判令其有效,比如解除权保留性条款等。

在台湾地区,对格式条款效力的规制主要规定于《民法》第247-1条以及《消费者保护法》第12、15、16条。上述规定大多均以显失公平作为无效的认定条件,如免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者、加重他方当事人之责任者等等。同时,《消费者保护法》第12条第2款又对显失公平的情形进行了规定,包括违反平等互惠原则者、条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者等。

上述立法均对合同无效的若干情形进行了列举,但仍存在显著不同。从体例上讲,德国法采用的是概括加列举式的立法体例,即首先规定格式条款无效的一般原则,然后再通过列举的方式规定格式条款无效的具体情形。而我国内地及台湾地区则仅采用列举式的立法体例。从具体内容上看,我国内地对违反程序性要求的格式条款规定为可撤销的条款,而德国、台湾地区均无类似的规定;德国法上对条款无效的情形进行列举时,又将其分为“有评价可能性条款”和“无评价可能性条款”,我国内地及台湾地区法律无此规定;台湾地区规定格式条款一般在显失公平的前提下才被认定为无效,而在我国显失公平的合同则属于可变更、可撤销的合同。

(二)对我国现行立法之评析

首先,从立法技术上看,我国立法应当采用概括加列举的立法模式。我国现行立法采用的是列举式的立法模式,列举式的立法模式相较于概括式的立法模式,比较明确、具体,可操作性较强,但最大的问题是不能穷尽一切可能,难免挂一漏万。目前世界上比较先进的是概括加列举式的立法模式。格式条款的提供方与相对方往往缔约地位不均衡,法律需要对格式条款的效力予以特殊规制,但现实中格式条款的内容又千差万别,采用列举式的立法模式难免会顾此失彼,造成法律适用上的漏洞,因此,我国应当效仿德国立法采用概括加列举式的立法模式。

其次,从效力原则上看,我国立法应当将公平原则作为一项独立的效力原则。在德国法上,对格式条款的效力进行判断的基本原则是诚实信用原则,而我国《合同法》第39条第1款规定,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。这仅是对经营者草拟格式条款时所客加的义务性规定,而非对格式条款进行效力判断时的判断标准。相较而言,诚实信用原则要求意思表示必须真实且生效的意思表示必须履行,否则行为人即应当承担因表意不真实或者不履行生效表意而给相对人造成的损害。[12]而公平原则则反映了人们对待相互利益关系的一种态度,即“于利益不自取太多而予人过少,于损害亦不自取过少而与人太多”。[13]在以格式条款缔约的过程中,经营者往往利用有利地位通过格式条款免除自己的责任、限制消费者的权利,从而使双方的权利义务达到一种非均衡状态,最主要地体现为对公平原则的违反。因此,在对格式条款的效力进行评判时,我国应当将公平原则作为一种独立的效力原则。

再次,从立法内容上看,我国现行立法对格式条款无效的具体规定存在着诸多矛盾和冲突。比如,《合同法》第40条规定,格式条款具有该法第52条规定情形的,该条款无效,而该法第52条正是关于合同无效的规定,格式条款订入合同后自然应当受到该法52条的约束,第40条之规定明显有画蛇添足之嫌。又比如,《合同法》第40条规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效,而第39条却规定提供格式条款一方提请对方注意的是免除或者限制其责任的条款,二者并不一一对应。

最后,关于格式条款的可变更、可撤销问题。对于违反提示、说明义务所产生的法律效果,学者存在不同意见。有人认为,应当视为格式条款未订入合同。[14]也有人认为,格式条款已订入合同,但无效。[15]《合同法解释二》则将其认定为可撤销条款。笔者认为,经营者未尽到提示、说明义务而使消费者没有注意到格式条款中不公平的事项,基本符合民法上关于“重大误解”的认定,其结果可能会在双方之间造成“显失公平”,而我国合同法将重大误解、显失公平的合同规定为可变更、可撤销的合同,因此,《合同法解释二》将其规定为可撤销的合同符合合同法的立法精神。但是,该条规定仍存在若干问题:(1)该条规定将相对人可申请撤销的条款限定为免除或者限制其责任的条款,而将加重其责任、排除其主要权利等情形排除在外,与《合同法》第40条的规定未一一对应。(2)《合同法》第54条规定,重大误解、显示公平的合同,受损害方有权请求人民法院变更或者撤销,当事人请求变更的,法院不得撤销。如经营者未尽到提示、说明义务,消费者可否请求人民法院予以变更呢?法律对此亦未明确。

[1][美]格兰特·吉尔莫.契约的死亡[M]//梁慧星,编.民商法论丛:第3卷.北京:法律出版社,1999:199.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究:第7册[M].北京:北京大学出版社,2009:26.

[3][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2001.

[4]李永军.合同法[M].北京:法律出版社,2005:88.

[5]韩世远.免责条款研究[M]//梁慧星,编.民商法论丛:第2卷.北京:法律出版社,1995.

[6]杜军.格式合同研究[M].北京:群众出版社,2001.

[7]王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001:92.

[8]陈自强.契约之成立与生效[M].北京:法律出版社,2002:165.

[9]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2006:100.

[10]刘青文.论格式条款在消费者合同中的效力[M]//梁慧星,编.民商法论丛:第44卷.北京:法律出版社,2009:456.

[11]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004:187.

[12]李锡鹤.民法原理论稿[M].北京:法律出版社,2009:76.

[13]李开国,张玉敏.中国民法学[M].北京:法律出版社,2002:44.

[14]王利明.合同法研究:第1卷[M].北京:中国人民大学出版社,2002:394.

[15]尹华广.论我国格式条款立法规制的不足与完善[J].黑龙江政法管理干部学院学报,2005,(6):33-35.

On Setting Standard Terms into Contract and Contractual Effect

TAN Zhen-ya1,HU Jian2
(1.Chongqing No.1 Intermediate People’s Court,Chongqing 401147,China;2.School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

The concept and the effect of standard terms in the contract have been respectively stipulated in the 39th and 40th articles of China’s Contract Law.By comparison with German and Taiwanese laws,our legislations on contract are incomprehensive concerning the conditions and the criteria of standard terms in the contract and have failed to found the efficacy principle for the efficacy of standard terms.Meanwhile,there are many contradictions and conflicts among terms and provisions in related legislations.Hence it would be expected that in China＇s future development in the Civil Code,an exclusive chapter or separate section could be stipulated for the standard terms in a form of integrated and accurate provisions.

standard terms;elements;contractual effect

D901

A

1672-3910(2012)02-0099-05

2011-12-12

国家社会科学基金项目(09CFX042);教育部人文社会科学2009年度研究项目(09YJC820001)

谭振亚(1981-),男,河北广宗人,硕士;胡建(1980-),男,云南建水人,博士生,安徽财经大学法学院讲师。