失地出嫁女法律保护研究

马瑞杰，杨留强

（1.河南省巩义市人民法院，河南 巩义 451200；2.石家庄高新技术产业开发区人民检察院，石家庄 050035）

出嫁女的土地承包经营权长期以来是社会关注的焦点，国家对此问题高度重视，从法律和政策层面出台各项规定加以解决。尽管制度上已经非常完善，但在实践过程中，仍有不少问题存在。

一、出嫁女失地的典型案例

（一）出嫁女在娘家和婆家均未取得承包地

案例一：祁某在农村土地二轮承包前，从北豆村嫁入宋营村并落户。在农村土地二轮承包过程中，祁某娘家所在的北豆村实行的是“大稳定、小调整”办法，北豆村以祁某出嫁且户口已经迁出，不属于本村居民为由收回祁某的承包地。祁某婆家所在的宋营村实行的是“增人不增地、减人不减地”办法，祁某在婆家也未取得承包地。祁某以宋营村民委员会和北豆村民委员会为被告向法院起诉要求宋营村民委员会赔偿粮食款、安置补助费、征地安置保险费，并享有被占土地的一切待遇；要求北豆村民委员会承担连带责任。法院以原、被告之间的纠纷因能否承包农村土地引发，该问题及由此产生的征地补偿问题不属于法院的受案范围为由驳回祁某的起诉。

（二）出嫁女在娘家是否保留承包地无法确定

案例二：王某与刘某系夫妻，育有一子两女。在农村土地二轮承包前，王某一家五口人均有承包地，长女王甲、次女王乙先后出嫁外村并将户口迁出，独子王丙婚后育有一子。在农村土地二轮承包过程中，长女王甲、次女王乙娘家和婆家所在的村均实行的是“增人不增地、减人不减地”办法，长女王甲、次女王乙未在婆家取得承包地；王丙之妻娘家所在的村实行的是“大稳定、小调整”办法，王丙之妻娘家所在的村未向其分配承包地。在农村土地二轮承包时，王某作为户主与村委会签订土地承包合同，承包合同载明家庭成员现有五人，王某的户口薄上显示当时现有人口为王某、刘某、王丙及其妻和子。长女王甲、次女王乙认为其在婆家有承包地，以王某、刘某、王丙及其妻、子为被告向法院提起诉讼，要求五被告退还承包地。法院认为家庭承包经营权的取得是以户为单位，具有家庭成员资格是享有承包经营权的前提。在农村土地二轮承包时，二原告已不具有以王某为户主的家庭成员资格，判决驳回二原告的的诉讼请求。

二、出嫁女失地的原因分析

（一）权利固化与身份变动的冲突

为保护农民的土地权利，调动农民的生产积极性和维护农村稳定，国家将家庭联产承包制度作为一项长期的政策固定下来，规定在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年。这一政策使农民的土地承包经营权固定化的同时，忽视了农村人口流动带来的问题。随着农村经济、社会的发展，农村人口的流动更加普遍，因婚姻等原因而发生身份变动的农村妇女的土地承包权益难以得到保障。《农村土地承包法》第30条对农村妇女的土地权益保护作了较为完善的规定，“但实际中，这个规定难以得到落实”。［1］在农村土地第二轮承包过程中，出嫁女由于各种原因失去承包地的情况依然存在。“如何保护流动人群的土地利益是现实中亟待解决的难题，而农村妇女又因婚嫁使其成为此制度缺陷的主要利益受损者。”［2］

（二）权利宣示和权利保护的脱节

妇女与男子享有平等家庭承包经营权，这在《妇女权益保障法》和《农村土地承包法》都有规定。国家在政策层面上曾经出台过专门维护农村妇女土地承包经营权益的文件，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包经营权益的通知》要求：“对于开展延包工作之前嫁入的妇女，当地在开展延包时应分给嫁入妇女承包地。对于妇女嫁入时已经完成延包工作的，如当地实行“大稳定、小调整”办法，应在“小调整”时统筹解决；如当地实行“增人不增地、减人不减地”的办法，则出嫁女原籍的承包土地应予以保留。不管采取什么办法，都要确保农村出嫁女有一份承包土地。”但无论是国家法律，还是国家政策，都没有设计具体的制度保护出嫁女的土地承包权益。而人民法院受理的农村土地纠纷，实际上是土地承包经营权确立之后（其标志为承包合同生效）产生的相关争议，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼，人民法院不应受理。［3］134

（三）权利享有与权利行使的分离

家庭承包是集体经济组织人人有份的承包。［4］43但是，实际操作中，土地承包经营权的取得是以户为单位的，土地承包经营合同是户主代表整个家庭与集体经济组织签订的。虽然家庭成员是权利主体，但其并不能直接行使权利，直接的权利行使者是户主。从权利享有的角度看，土地承包经营权是以个体的形式存在的；从权利行使的角度看，土地承包经营权是以整体的形式存在的，这在一定程度上造成权利享有者与权利行使者的分离，而这种分离又造成了权利享有者的不明确。案例二中，王某作为户主与村委会签订土地承包合同，承包合同载明家庭成员现有五人，但并没有明确家庭成员具体包括哪五人，而王某所在家庭的人口变化后又刚好是五人，这造成了认定权利享有者的困难。

三、失地出嫁女法律保护的对策

（一）兼顾权利稳定与权利平等

国家法律和政策都强调要维持家庭承包的长期稳定，我国《物权法》已明确将土地承包经营权的权利属性规定为物权。实际上，农民对土地承包经营权的预期不仅是长期的，甚至是永久的，他们真正关注的不是第二轮土地承包期的长短，而是永久性地拥有土地承包经营权。在拥有土地承包经营权的前提下，对承包地进行适度、合理地调整，农民是有心理预期的，也是接受的。“农民的公平愿望是决定土地调整的关键因素。”［5］43“土地调整最大的原因来自本集体经济组织范围内的人口增减，其次才是使资源配置更为合理以及其他诸多因素。”［6］因此，在保持土地承包关系稳定性的同时，应兼顾平等性，应当允许定期、适时、小规模调整土地，但必须严格限制调整事由和条件。建议将调整的事由规定为因人口变动等原因导致本集体经济组织成员未分得承包地的人数占该集体经济组织总人数的比例达到百分之五以上，调整条件规定为承包人向发包人提出请求，经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

（二）赋予出嫁女司法救济权

有权利必有救济。既然出嫁女的土地承包经营权是法定的，国家就应当赋予其司法救济权。首先，应当赋予出嫁女诉权，出嫁女的土地承包经营权遭受侵害提起诉讼的，法院应当受理。其次，应设计切实可操作的制度保护出嫁女的诉权。如果出嫁女未分得承包地，村内已经无机动地可供分配，法院判决村委会在一定期限内向出嫁女分配承包地，只能要求每个承包户退出一部分土地，这在实践中很难执行，法院的判决最终会沦为一纸空文。因此，切实可操作的制度至关重要。具体而言，第一，出嫁女起诉要求分得应有承包地的，如果出嫁女的诉求合法，符合调整事由，法院可以发布强制令，强制其所在的集体经济组织统一调整承包地；第二，如果出嫁女所在的集体经济组织的土地被征收、征用，出嫁女未得到相应的补偿款，法院应判决补偿款的支付者或获得者向出嫁女支付应得的补偿款；第三，国家应当建立土地补偿基金，对因人口流动失去土地，且不符合土地调整事由、也不符合获得征地补偿条件的出嫁女给予补偿。

（三）促进权利享有与权利行使相统一

土地承包经营权的实质主体应是个人，而非农户。实际操作中，土地承包经营合同由户主代表全体家庭成员签字，仅记载家庭成员人数，而没有明确记载家庭成员名字的做法模糊了权利享有主体和权利行使主体的界限，容易侵犯个人权利。《农村土地承包法》在明确规定家庭承包是以户为单位的承包和土地承包经营权的权利主体是集体经济组织成员的同时，还应明确规定土地承包经营合同和土地使用证应明确记载户主所代表的家庭成员的名字，以准确确定土地承包经营权的主体。另外，《农村土地承包法》还应当建立承包地内部分配制度，当承包户的家庭成员发生变化、承包地家庭共有的基础丧失时，出嫁女有权请求分割承包地。

［1］刘保平，万兰茹.河北省农村妇女土地权益保护状况研究［J］.妇女研究论丛，2007（6）：26-28.

［2］林苇.妇女农地权益保护的实证再反思［EB/OL］.（2009-03-12）［2012-04-11］.http://www.gzsfxh.com/show-Article.asp?id=9416.

［3］吴庆宝.最高人民法院专家法官阐释民商制裁疑难问题［M］.北京：人民法院出版社，2008.

［4］王宗非.农村土地承包法释义与适用［M］.北京：人民法院出版社，2002.

［5］赵阳.共有与私用——中国农地制度产权制度的经济学分析［M］.台北：三联书店，2007.

［6］张红宇.中国农地调整与使用权流转：几点评论［J］.管理世界，2002（5）：32-35.